Экзамен зачет учебный год 2023 / OTVETY_K_GOSU_2017

2.В том праве, куда ведет отсылка, отношения квалифицируются иначе (напр., одно

ито же правоотношение в разных правопорядках может регулироваться семейным или наследственным правом)

3.Когда коллизионная норма отправляет к тому правопорядку, где данные

отношения подпадают под публичное право (напр., исковая давность, т.к. это процессуальный институт). К тому же публичное право – территориально. В судах появились отказы. В нашем ГК нет решения. В других странах – нельзя отказывать в применении нормы, если она оказалась публично правовой.

4.Обратная и дальнейшая отсылка

Решение – под применимым правом понимаем все нормы, кроме коллизионных!

Существует два подхода установления содержания иностранного права:

1. Англо-американский: установление содержания иностранного права и доказывание его для судов лежит на стороне . Т.е. иностранное право – это фактическое обстоятельство. Если доказательства иностранного права не были представлены сторонами, или если они были не полностью представлены – в Англии просто отказ в иске (не доказали факт, отказано в иске), в США более либерально, право «забывает» о применении иностранного права, не доказал, тогда суд применяет lex fori (в Японии так же).

Принятое решение не может быть пересмотрено или отменено только на том основании, что стороны истолковали содержание иностранного права неверно.

Не может быть прецедента, т.к. суд самостоятельно не прибегал к толкованию права. 2. Континентальный подход: для судьи в любом случае обязательно изучение и

анализ правовой нормы. Вопрос права, а не факта как в англо-американском подходе. Самостоятельные основания для отмены и пересмотра. Возможно установление

прецедента.

Российское право тоже полагает, что иностранное право - это правовая категория – ст. 1191 ГК – ст. 14 ГПК.

3.Ст. 1191 предлагает несколько способов установления содержания права:

•Запросы в Минюст и иные компетентные органы или организации РФ

Механизм этого процесса – дипломатический порядок, официальные запросы через Минюст России, непосредственные отношения судов разных государств друг с другом и иными компетентными органами.

Суд устанавливает содержание норм иностранного права в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной соответствующего государства (п. 1 ст. 1191 ГК). Необходимо также учитывать иностранную судебную практику. Европейская конвенция относительно информации об иностранном законодательстве 1968 г. устанавливает процедуру и механизм, предназначенные облегчить судам доступ к информации об иностранном праве. Государства-участники обязаны создать при министерствах юстиции специальные отделы либо самостоятельные ведомства, занимающиеся сбором информации об иностранном и

391!

национальном праве; отвечающие на запросы соответствующих иностранных и национальных органов о содержании национального и иностранного права; направляющие запросы в компетентные органы иностранных государств о содержании права данных государств. В этих целях в России создан специальный Научно-исследовательский центр правовой информации при Минюсте России.

•Суд также может привлечь экспертов (п. 2 ст. 1191 ГК).

•Судьи во многих вопросах толкования полагаются на помощь сторон

Участвующие в деле лица по собственной инициативе могут предоставлять российским судам информацию о содержании иностранного права, соответствующие документы, иным образом помогать суду при определении содержания применимого иностранного права (абз. 2 п. 2 с т. 11 9 1 Г К) (П о т р е б о ва н и я м, с вя з а н н ы м с о су щ е с т вл е н и е м с то р о н а м и

предпринимательской деятельности, обязанность по предоставлению сведений о содержании норм иностранного права может быть возложена судом на стороны ) Если суд хочет возложить обязанность на стороны помочь суду, то он должен сделать это отдельным определением (а не молча надеяться на это), при этом это не освобождает суд от установления обстоятельств самостоятельно. Суд может считать установленным содержание иностранного права, если одна сторона принесла весомые доказательства, а вторая сторона молчит, однако это не освобождает суд от обязанности установления содержания иностранного права). В законодательстве закреплено применение российского права, несмотря на решение коллизионного вопроса в пользу иностранного права, в случаях, если все предпринятые в соответствии с законом действия не помогли в «разумные» сроки установить содержание иностранного права (п. 3 ст. 1191 ГК). Понятие «разумные» сроки законом не определено. С точки зрения отечественной доктрины – это время, обычно необходимое для установления содержания норм иностранного права.

392!

71. Особенности правового регулирования трансграничного банкротства

20 02 2017 Мохова Елена Викторовна https://yadi.sk/d/TlFFFgMX3ENynH https://youtu.be/9Yv2R8_rmeU

ТЕМА: Трансграничное банкротство (ТБ)

3 подхода:

- несостоятельность сама по себе – не может быть трансграничной – она констатируется и все, трансграничным может быть только производству по делу о банкротстве. Мохова: Слишком ориетирует на процессуальную стороно – вопрос оспаривания сделок в России, но нет производства за рубежом пока еще.

- это банкротство ТНК, трансграничных групп компаний (холдинг – группа компаний, множество юридических лиц – экономическое единство при юридической множественности (Лунц), подчиненный единому центру принятия решений) – множество производств. Мохова: Все-таки это не тождественные явления (ТБ и банкротство ТНК) – если просто появился иностранный кредитор и сделка подчинена иностранному праву (по какому праву будет оспаривать ее КУ – по правилам рос закона или по правилам lex causa) – то уже встает коллизионный вопрос и это уже ТБ.

- несостоятельность, которая осложняется иностранным элементом – возникает коллизионный вопрос, в какой суд обращаться и каким правом это должно регулироваться (в субъекте – разная гос принадлежность кредиторов, контролирующих лиц, в объекте – активы распределены по разным юрисдикциям, и в юридическом факте – возбуждение параллельного производства в другой стране). Это максимально широкий подход – Мохова за него.

Раздел 6 части 3 ГК – нет коллизионной привязки прямой применительно к банкротству. Есть правопорядки, где это детально регулируется.

Очень много проблемных вопросов по системной принадлежности транграничного банкротства (банкротство, МЧП – скорее это институт МЧП).

2.МОЖНО КЛАССИФИЦИРОВАТЬ НА ВОПРОСЫ ЛОКАЛЬНОГО И ГЛОБАЛЬНОГО

МАСШТАБА:

Что есть в рос практике:

- иностранный элемент в рос деле о банкротстве (оспаривание сделок, заключенных по иностранному праву)

- суд разбирательство в РФ в связи с иностранными банкротствами (оспаривание сделок, банкротящихся за рубежом должников, в рос судах, признание и приведение в исп решение иностранных банкротств)

Ключевая сложность – это множественность производств (два производства может быть даже в отношении одного должников – если разное регулирование в разных государствах и разная коллизионная привязка – место регистрации/место деятельности/место контроля/место

393!

нахождение конечного бенефициары). Как будет признаваться решения за рубежом, как будет решаться вопрос о правах кредиторов, формироваться КМасса – большой перечень нерешенных вопросов.

Группа компаний – владела кабелем, которая опоясывала ряд европейских государств (у каждой компании своя часть кабеля в собственности – и разные были производства, которые велись в разное время) – невозиожность аккумуляции активов (что было бы полезно для реабилитационных процедур и существенному уменьшению стоимости продаваемого актива при ликвидации). Все страдают от некоординированности производств.

Дело Политс Эйтманн - банкротство группы компаний, который координировал английский суд. Законодательство сша позволяло возбудить обособленное производство, но кредитор сознательно не стал это делать – поскольку консолидированное управление активами давало кредитору больше удовлетворения, чем ежели бы он пошел в особое производство в США, даже несмотря на приоритет в очередности.

Форум шоппинг – кредиторы начинают инициировать банкротство там, где активов больше. Проблема, когда он используется недобросовестно.

Банкротный туризм - Кехман – банановый король. Взял кредиты у Сбербанка, перестал платить, и подал заявление о банкротстве своих компаний и себя самого в Англии (когда еще не было банкротства граждан в РФ). Несмотря на то, что активы в основном РФ, но решение англ суда не будет бесполезным (англ суду давали заключения рос профессора о признании англ реш в РФ), а потому англ суд рассмотрел дело и признал Кехмана банкротом – к тому же раз в РФ этих норм нет, то англ суд готов дать защиты всегда. Сбербанк подал заявление о признании Кехмана банкротом (когда ввели это в закон) – а Кехман возразил, что он уже банкрот (освобождение от обязательств уже произошло). Кехман обратился с заявлением о признании своего персонального банкротства (но это заявление не признали в РФ). Проблема банкротного туризма в том, что изменяется банкротное право в ущерб интересам кредиторов. Освобождение от обязательств – это право или привилегия государства (может ли гражданин выбрать более выгодную ему для банкротства юрисдикцию, если тем более она готова предоставить защиту).

Проблема трансграничного эффекта банкротства – как добраться для иностранных активов должника – как признать рос банкротство за рубежом (проблема зеркальная с тем, что РФ признает ин решения). Дело г-на Ткачев – все имущество отдал в трасты и сейчас кредиторы бьются за то, чтобы их раскрыть.

2 концепции:

(1)Подход территориальности – каждое государство по национальному праву банкротит тех должников, в отношении которых может добраться и активов, которые на его территории.

(2)Концепция универсализма – Цель к которой нужно идти – 1 эк единица, 1 производство, 1 право, 1 суд (но большая сложность с тем, чтобы принять такую

унифицированную конвенцию). профессор Лопаки против:

394!

-Издержки по поиску идеального критерия для объединения несопоставимы с плюсами (невозможно договориться о том, где судиться, кроме того, это не будет оптимальным критерием).

-К тому же это вряд ли возможно с практической точки зрения – для социальнонезащищенных кредиторов будет невозможно защитить свои права в иностранном суде

(слишком высокие издержки)

Сейчас более мягкие варианты обоих подходов на практике.

производсвта) – когда государства в рамках региона договариваются о некой юрисдикции, в которой будет вестись основное производства (по центру основных интересов должника) – она будет признаваться во всех государствах, консолидировать активы. Но государства сохр за собой право возбуждения вторичных обособленных производств (носит только ликвидационную направленность в отношении иактивов на тер соотв государства – по центру интересов должника других)

- теория контрактуализма – нужно дать бизнесу возможность определять место банкротства (раз ЮЛ выбирают гос-во инкорпорации – то можно сделать в учр документах оговорку о том, где будет рассматриваться дело о банкротстве и о применимом банкротном праве). Полная предсказуемость для кредиторов, с одной стороны. Но поле для злоупотреблений, с другой. Выбор права в сфере публичного права вряд ли допустим. К тому же в юрисдикции всегда есть сбалансированный подход (в Англии проще банкротиться, но банки соответственно проводят жесткую кредитную политику, а в РФ кредит проще получить, но зато защита большая при банкротстве – а Кехман взял кредит в РФ, а банкротиться выбрал в Англии – что невозможно и несправедливо миксовать). Здесь аргумент за то, что кредитор может оценить банкротные риски заранее – если в учр документах ЮЛ указана банкротная юрисдикция (но кредитору все равно это сложно оценить, потому что может выбрать никому неизвестную юрисдикцию – сложно оценить издержки). Но экономисты на это возражают – что бизнес при создании хочет кредиты, а не банкротство – поэтмоу выберут нормальную юрисдикцию, чтобы банк свободно давал кредиты.

Теория свободного выбора порождает еще один вопрос – но если посмотреть со стороны гос-ва – то есть regulatory competition – если захотят банкротиться там, где это нравиться – государства будут конкурировать за создание оптимального права. Конкуренция – это хорошо (способствует формированию суд системы, законодательной, развитие юридической профессии)? Но всегда ли? (гонка на вершину или гонка на дно – как упрощение корп зак-ва в США в штате Делавер).

- Банкротство и международный коммерческий арбитраж – не нужно

унифицировать право, нужно просто отдать ТБ в юрисдикцию МКА. Конвенция для признания уже есть есть Нью-Йоркская (но как быть с социально-незащищенными кредиторами, недобровольным кредиторами – возможность публичного контроля за

395!

банкроством). Пока государства с этим не согласны. Только некоторые вопросы – могут решаться в коммерческом арбитраже (соглашения между АУ).

Различные источники права:

- В России очень долго боролись за принятие Закона о ТБ. Доводы против: опыт правового регулирования невелик, нужно подождать, когдя появиться зарубежный опыт (но этот опыт уже есть). Банкротство банка в Италии в 14 веке – обратились к Папе Римскому все кредиторы по Европе (показательный пример – должно быть что-то универсальное, чтобы курировать процедуру банкротства).

- Европейская модель – 2015-848 по делам о несостоятельности (после 26.06.2017 будет применяться) – реализация модели модифицированного универсализма – есть критерий выбора основной юрисдикции – центр основных интересов должника (есть основное и вторичное производство и порядок их взаимодействия – признания ин банкротств в рамках основного производства)

-Договор Монтевидео – Латинская Америка впереди всей планеты – 1889

(Уругвай, Пуругвай, Эквадор) – унификация коммерского права (1940 – добавления относительно трансграничных банкротств – не все эти изменения приняли).

-Кодекс Бустаманте 1928 года – есть положения о ТБ. Критерий не регистрации –

апо коммерческому домицилию + вопрос признания иностранных банкротств

-Северная конвенци 1933 года (Норвегия, Дания, Швеция, Исландия, Финляндия) - делится для тех, кто подчиняется Евр Регламенту и кто нет (Северная конвенция действует только для тех, кто не охвачен Конвенцией ЕС). Признание иностранных

банкротств

-Государства ОХАДО – на основе типового закона ЮНСИТРАЛ.

-Двусторонний международные договоры – ЕС его прошел до принятия единого регламента.

-ЮНСИТРАЛ – Типовой закон о транграничной несостоятельности – много разъяснений суд практики по инкорпорации этого типового закона (все есть на сайте ЮНСИТРАЛ). США, Англия, Канада, Греция, Польша – инкорпорировали этот закон в

свой правопорядок - Американский институт права – вопрос трансграничного взаиомдействия судов и

ТБ – закладывает элементы сотрудничества Россия и СНГ

В России нет специальных межд Договоров по вопросам банкротства. Но применябтся нормы о признании и приведение в исполнение ин суд решений (основывается в сфере банкротства на межд договоре согласно ФЗ о банкротстве):

-в рамках СНГ: Минская конвенция 1993 года и Киевская конвенция 1992 года

-Модельные законы о несостоятельности 1997 года (мягкое право) – но это принципально отличается от ЮНСИТРАЛ (там задача не унифицировать банкротное

396!

право – а условие разграничение юрисдикций и признание иностранных банкротств – вход и выход из банкротства). А в СНГ пывтались унифицировать материальные нормы.

Внутреннее регулирование в РФ:

-ч. 4 ст 15 Конституции – примат международного права

-ФЗ о банкротстве – о признании равенства иностранных кредиторов (равный доступ к банкротной процедуре) и о распространии закона на ин кредиторов

-Признание иностранных банкротств – на началах взаимности (если нет МД)

-В новом разделе о персональных банкротствах в ФЗ о банкростве – об особенностях суд акта о реализации имущества, расположенного на тер ин государства, - должен быть отдельный документ, который признается на основе межд договоров

Но отсутствие закона не означает отсутствие правоотношений – есть суд практика.

1.Подсудность

Forum centricity – значение форума имеет центрально значение. В ТБ действует lex fori concursus - суд применяет свое право (вопрос о банкротном праве смещается в сторону подсудности – подсудность решает все и предрешает вопрос о применимом банкротном праве).

Разные государства имеют разные подходы – какие критерии определения юрисдикции:

-в РФ (теория инкорпорации),

-активы,

-нахождение коммерческого домициля,

-центр основных интересов должника (комистандарт) (Типовой закон ЮНСИТРАЛ – презюмируется, что по месту инкорпорации – но может быть смещен в

пользу гос-ва, где место управления должнка (не органы управления – а центр управления) + это очевидно для кредиторов). Это довольно размытый критерий. Суд анализирует – где работники, активы, проводились основные собрания участников, искали нервный центр компании. Сформировалась практика судов ЕС по новому Регламенту.

Дело компании Пармалат – первое применение комистандарта. В РФ будет сложно воплотить – но против этого критерия возражали все рос ведомстванепонятно, как определять. Суд пришел к выводу о том, что стандарт дочерней компании не зависит и не определяется по комистандарту матери. Презумпция по месту инкорпорации сильная – нужно очень серьезные доводы в пользу переключения коми – гарантия предсказуемости для кредиторов.

Минэкономразвития не стало мелочиться – и сказало, что критерий должен смещаться не только в сторону основных интересов, но и в сторону критериев основные кредиторы, основные активы – преодоление формализма инкорпорации, но проблема изначальной непредсказуемости (в РФ можно было бы банкротить все, что только мало мальски подходит).

Подсудность основного производства и вторичного производства – разная

397!

У вторичного производства – место нахождения активов или предприятия – любое место операций, в котором должник осщуествляет постоянную коммерческую деятельность с людьми и товарами – establishment).

Механизм виртуальной территориальности в ЕС (в новом регламенте) – который вст в силу с 01.06.2017. КУ основного производства гарантирует, что имущество в другом государстве зарезервируется для кредиторов из этого государства взамен того, что кредиторы откажутся возбуждать вторичное произвосдтво по establishment. Чтобы созранить аккумуляцию активов.

Суд применил общие критерии межд подсудности для ин граждан – место жительства применяется в качестве осн критерия (дело г-ки Кузнецовой, Украина) – статья 247 АПК, к ЮЛ

– тоже значит, можно применить. Последствия могут быть далеко идущими.

2.Определение применимого права

Lex fori concursus – применение права суда, который рассматривает дело о банкротстве (все процессуальные вопросы банкротства).

Система исключений:

- не все правоотношений подчиняются Lex fori concursus – (право на зачет – право, применимое к праву требования должника, обеспечительные интересы недвижимости – право недвижимости, тредование вопросы – право, применимое к труд договорам). Типовой закон ЮНСИТРАЛ рекомендует устанавливать все эти исключения законодательно для гарантии предсказуемости для кредиторов.

-исключения на исключения – даже е сли это 1 ступень – но со злоупотреблениями, то тогда оспаривание сделки будет идти по Lex fori concursus

-исключения на иключения из исключений – защиты при оспаривании или

правила двойной оспоримости – нельзя оспорить сделку по Lex fori concursus, если не допускается ее оспаривание по тем же основаниям по lex causae

В России нет коллизионных норм о ТБ. Банкротство Литовского банка – есть рос должник и рос кредитор. Доджник после моратория в преддверии банкротства приобретает право требования и производит зачет. Литовский КУ подает иск об оспаривании сделки по литовскому праву в рос суде. Суды отказали – поскольку КУ не доказал недействительности по рос праву гражданскому и банкротному. ВАС РФ – сказал, нужно было смотреть Lex fori concursus. Но критика постановления ВАС была в том, что имел место зачет – а это исключение (то есть к нему должно было применяться рос право). Но все исключения должны быть прямо установлены (а у нас этого нет пока) – поэтому может ВАС и прав.

3. Признание иностранных банкроств

2 модели:

-ЕС – признание основного банкротства автоматическое

-Правило получения экзекватуры П. 6 ст. 1 ФЗ о банкротства – межд договор или принцип взаимности (2 условия). Но специальных межд договоров нет (есть только общие МД о

398!

признании и прив в исп ин решений – но там банкротство не поименовано – можно ли толковать расширительно).

Дело компании Домейн – любые межд договоры (расширительное толкование) – могут быть использованы для признания и прив в исполнение (общий режим признания и прив в исполнение расширился) – можно ли сказать, что ту же логику и к банкротствам можно применить – что в ст 6 имеется в виду любой МД.

Взаимность – очень сложно установить и проблема превого шага. Есть дело с Германией не по делу о банкротстве – что нет взаимности (поскольку нем суд сказал, что реш нем суда в РФ не было бы признано). Кто должен быть первым?

2016 – решение рос суда о признании банкротства фонда Кюресао – нет препятствий для признания решения рос суда в Голландии – тем более что сторона представила доказательства, что есть реш голл судов о признании реш рос судов.

Основания для отказа в признании и приведения в исполнение – оговорка о публичном порядке:

- Дело ФедРед – канадское банкротство, которое признавалось в США – сторона возражала – противоречит публ порядку, поскольку рассм без присяжных и у кредиторов не было возможности рассмотреть судом присяжных. Но США сказали – что это не основание, поскольку разные правовые системы

- Дело Бирмонда – немецкой компания производитель полупроводников – были перекрестные лицензии безвозмездные, поскольку производство новых технологий с неизбежность требуется использование ранее сощзданных патентов – компании договорились на этом рынке что будут давать друг другу беспл лицензии. Нем компания отказалась следовать этой договоренности и хотела выбить себе лицензию за деньги. Но суд в САШ отказался приводить в исполнение нем банкротное решение именно за это – поскольку в этой части будет препятствовать НТП в США.

- Дело Кехмана – суд отказался признавать реш англ суда о банкротстве –

отсутствие межд договора, отсутствие взаимности (поскольку нет доказательств, что персональные банкротства России признавались бы в Великобритании – то есть сузили – должны признаваться именно такие решения – то есть узкое толкование взаимности).

4. Взаимодействие разных юрисдикционных производств

Механизмы:

-механизм виртуальной территориальности – тер производства поглощаются основным под условием резервацией актива для тер кредиторов властью основного КУ

-сотрудничества КУ и судов – обмен информацией и протоколы по делу о несостоятельности. При ТБ ТНК или сложном банкротстве одного должника – кредиторы

могут заключать соглашения (протоколы) – где регулировать механизм управления активами, отказ от возбуждения тер производств. Суды утв эти протоколы – каждый в своем государстве. Каковы последствия неисполнения соглашения, может ли он отступать от императивных норм. Пока эти протоколы рассм как документы рекомендат хар-ра. Как лекс меркатория – соблюдаются только добровольно волей кредиторов.

399!

Лопаки – за территориальность, поскольку гос-ва не могут договориться – лушче пусть договариваются суды в рамках одного банкр производства

-банкротство групп компаний – ЕС Регламент – идея супермедиатора

(суперадминистратора) – банкротится группа компаний и у каждого свой администратор

– но могут избрать независимого суперадминистратора (который будет всех координировать).

Взаимодействие банкротных и небанкротных производств (исковое и коллективная процедура, если возб в разных юрисдикциях)

Проблема – что ин кредиторы могут быть ущмлены в правах в коллективной процедуре. В РФ – все требования после возб дела о банкростве должны быть рассмотрены в деле о

банкротстве. А если это дело возбуждено за рубежом – посылать кредитора туда – но вдруг там кредитор окажется бесправным.

Подходы:

-иностранное банкротство игнорируется – но это разрушает коллективность процедуры

-ин банкротство принимается во внимание, но только если получается экзекватура. Рос кредитор вставал в ин реестр, но потом решил обратиться напрямую в рос суд с требованием о взыскании арендной платы. Отказное определение ВАС – экзекватура должна учитываться, даже если ин АУ обратился за ней уже после того, как

кредитор пришел в рос суд (то есть ин банкротство не должно игнорироваться)

- Есть решение рос суда – когда кредитора отправили в казахский банкр суд, несмотря на отсутствие экзекватуры даже

Статья 245.1 АПК – решения не требующие принудительного исполнения, если они не оспариваются – то они признаются.

Injunction – банкротство фонда на БВАй – голл кредитор пришел к себе в суд голландский. АУ обратился в суд БВА – если голл кредитор встал в реестр, то должен работать запрет на предъявдление отдельных требований в своей юрисдикции – и тогда суд вынес injunction в отношении кредитора. Кредитор может выбрать – или встает в реестр БВА или идет к себе – но не оба сразу.

Visa trectiva concursus – если есть дело о банкротстве, то все то, что связано с банкротством – должно рассматриваться в этом же суде. Разные юрисдикции решают поразному. В ЕС действует принцип Visa trectiva concursus. Расширяется только компетенция банкротного суда, но не означает, что теперь все эти вопросы будут решаться по lex concursus.

Законопроект в РФ ориентирован на Типовой Закон ЮНСИТРАЛ – но с определенными отклоненями. Лучше принять его – поскольку это облегчит работу судов и обеспечит предсказуемость для кредиторов.

400!