01.06.2015 Г. Вступила в силу ст. 429.2 гк рф, которой предусмотрена возможность заключения соглашения о предоставлении опциона на заключение договора (опцион на заключение договора).

Согласно п. 1 ст. 429.2 ГК РФ в силу соглашения о предоставлении опциона на заключение договора (опцион на заключение договора) одна сторона посредством безотзывной оферты предоставляет другой стороне право заключить один или несколько договоров на условиях, предусмотренных опционом. Опцион на заключение договора предоставляется за плату или другое встречное предоставление, если иное не предусмотрено соглашением, в том числе заключенным между коммерческими организациями. Другая сторона вправе заключить договор путем акцепта такой оферты в порядке, в сроки и на условиях, которые предусмотрены опционом.

В соответствии с п. 1 ст. 431.2 ГК РФ сторона, которая при заключении договора либо до или после его заключения дала другой стороне недостоверные заверения об обстоятельствах, имеющих значение для заключения договора, его исполнения или прекращения (в том числе относящихся к предмету договора, полномочиям на его заключение, соответствию договора применимому к нему праву, наличию необходимых лицензий и разрешений, своему финансовому состоянию либо относящихся к третьему лицу), обязана возместить другой стороне по ее требованию убытки, причиненные недостоверностью таких заверений, или уплатить предусмотренную договором неустойку.

Признание договора незаключенным или недействительным само по себе не препятствует наступлению последствий, предусмотренных абзацем первым настоящего пункта.

Предусмотренная настоящей статьей ответственность наступает, если сторона, предоставившая недостоверные заверения, исходила из того, что другая сторона будет полагаться на них, или имела разумные основания исходить из такого предположения.

Согласно п. 2 ст. 431.2 ГК РФ сторона, полагавшаяся на недостоверные заверения контрагента, имеющие для нее существенное значение, наряду с требованием о возмещении убытков или взыскании неустойки также вправе отказаться от договора, если иное не предусмотрено соглашением сторон.

В силу п. 4. ст. 431.2 ГК РФ последствия, предусмотренные пунктами 1 и 2 настоящей статьи, применяются к стороне, давшей недостоверные заверения при осуществлении предпринимательской деятельности, а равно и в связи с корпоративным договором либо договором об отчуждении акций или долей в уставном капитале хозяйственного общества, независимо от того, было ли ей известно о недостоверности таких заверений, если иное не предусмотрено соглашением сторон.

В случаях, предусмотренных абзацем первым настоящего пункта, предполагается, что сторона, предоставившая недостоверные заверения, знала, что другая сторона будет полагаться на такие заверения.

В соответствии с подпунктом (L) пункта 7.1. Соглашения от 27.01.2016 г. истец представил ответчику следующее заверение об обстоятельствах: отсутствуют на дату заключения настоящего Соглашения, а также будут отсутствовать во всякое время до момента акцепта/окончания срока на акцепт (в зависимости, какая дата наступит раньше), а также отсутствовали в течение пяти лет, предшествовавших заключению настоящего Соглашения, иные лица, помимо прямо указанных в списках аффилированных лиц Общества (ОАО "Модный континент"), размещенных на сайте http://incity.ru, которые являлись бы контролирующими Общество лицами, т.е. лицами, имеющими либо соответственно, имевшими фактическую возможность определять действия Общества, в том числе давать указания лицу, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа уполномочено (было уполномочено) выступать от имени Общества, а также членам органов управления Общества.

Согласно ст. 2 Федерального закона от 22.04.1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг": "Контролирующее лицо - лицо, имеющее право прямо или косвенно (через подконтрольных ему лиц) распоряжаться в силу участия в подконтрольной организации и (или) на основании договоров доверительного управления имуществом, и (или) простого товарищества, и (или) поручения, и (или) акционерного соглашения, и (или) иного соглашения, предметом которого является осуществление прав, удостоверенных акциями (долями) подконтрольной организации, более 50 процентами голосов в высшем органе управления подконтрольной организации либо право назначать (избирать) единоличный исполнительный орган и (или) более 50 процентов состава коллегиального органа управления подконтрольной организации".

В ходе судебного разбирательства дела стороны не отрицали, что Груздев В.С. не подпадает под понятие "Контролирующее лицо", предусмотренное Федеральным законом от 22.04.1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг". Между тем, занимали позицию, что при заключении Соглашения от 27.01.2016 г. они руководствовались понятием контролирующего лица, как лица, имеющего фактическую возможность определять действия юридического лица, в том числе возможность давать обязательные указания лицам, названным в пунктах 1 и 2 ст. 53.1 ГК РФ, что, по мнению сторон, в силу ст. 432 ГК РФ является их правом.

Суд первой инстанции согласился с указанной позицией сторон и пришел к выводу, что именно Груздев В.С. в течение пяти лет, предшествовавших заключению соглашения об опционе от 27.01.2016 г. осуществлял фактический контроль за деятельностью ОАО "Модный Континент".

Данный вывод суд обосновал следующими доказательствами: сведениями из информационно-коммуникационной сети "Интернет" за 2005 год, содержащими выступление Груздева В.С. перед средствами массовой информации; показаниями свидетелей Лазаревой В.И. и Коваля А.П.; пояснениями иностранных граждан Дидье Жак Мишель Рабату, заверенными нотариусом Женевы, Швейцария - мэтр Л. Брешбул, Мориса Гарольда Хелгоффа, заверенными нотариусом Лондона, Великобритания, расцененными судом в качестве аффидевитов с заверенными переводами, пояснениями Григоренко Ирины на адвокатский запрос, также заверенными нотариусом Анной Элизабет Гонсалвеш Афонсо Мартинш, Лондон Великобритания; протоколом опроса адвокатом от 28.09.2016 г. гражданина Артюхова А.В. и нотариально заверенными заявлениями самого Артюхова А.В.; аудиозаписью телефонного разговора с участием Груздева В.С. от 09.12.2015 г.

Также, по мнению суда первой инстанции, Груздев В.С. мог осуществлять контроль над обществом через членов своей семьи - акционеров ОАО "Модный континент" (Груздева Нелли Владимировна - мама; Груздева Ольга Викторовна - жена; Груздева Мария Владимировна, Груздев Григорий Владимирович, Груздев Леонид Владимирович - дети (дочь и сыновья)).

Судебная коллегия считает выводы суда первой инстанции о доказанности осуществления Груздевым В.С. фактического контроля над ОАО "Модный Континент" в течение пяти лет, предшествовавших заключению Соглашения об опционе от 27.01.2016 г., ошибочными, основанными на недостоверных и недостаточных доказательствах.

Сведения из информационно-коммуникационной сети "Интернет", касаемые 2005 года, не относятся к спорному периоду.

Аффидевиты иностранных граждан Дидье Жак Мишель Рабату, Мориса Гарольда Хелгоффа, а также пояснения Григоренко Ирины и гражданина РФ Артюхова А.В., суд апелляционной инстанции оценивает критически.

В законодательстве Российской Федерации отсутствует понятие аффидевита и требования к его оформлению.

Согласно определению, данному в Энциклопедическом словаре Брокгауза и Ефрона (Словари и энциклопедии на Академике: Энциклопедический словарь Брокгауза и Ефрона", http://dic.academic.ru) "Affidavit, от affido в средневековом юридическом языке: клятвенно удостоверяю - так называется в английском и американском судебном языке удостоверительный документ, заключающий в себе изложение фактической стороны дела и клятвенное подтверждение истинности этого изложения со стороны лица, дающего показание (the deponent). Документ этот начинается надписью с обозначением суда, ведению которого подлежат изложенные в этом документе факты; далее, точно определяется лицо, дающее показание, обозначением его имени, фамилии, звания и места жительства. После этого вступления следует само изложение, которое должно заключать в себе лишь ясное и определенное указание фактической стороны дела, без каких-либо выводов и заключений. Высказывать свои мнения и предположения допускается исключительно в том случае, когда лицо не может ничего сообщить о фактическом положении дела. Показание подписывается собственноручно давшим его лицом или, по крайней мере, скрепляется тремя крестами, передается подлежащему судебному должностному лицу и подтверждается принесенной в его присутствии присягой. Должностное лицо присоединяет свою заметку о том, кем, где, когда и в чьем присутствии была принесена присяга, и тем придает документу законную силу. Особенно часто применяется А. в морском судопроизводстве, причем в этих случаях присяга приносится обыкновенно в присутствии консула".

Вопрос о правовом статусе аффидевитов о фактах и их допустимости в качестве доказательств в российском гражданском (арбитражном) процессе остается дискуссионным в связи с необходимостью их квалификации в качестве одного из видов доказательств, определенных российским процессуальным законодательством.

Анализ представленных в материалы дела аффидевитов Дидье Жак Мишель Рабату и Мориса Гарольда Хелгоффа говорит о том, что указанные аффидевиты представляет собой пояснения лиц по фактическим обстоятельствам дела.

При этом в соответствии с российским арбитражным процессуальным законодательством правом давать пояснения по фактическим обстоятельствам дела обладают: а) лица, участвующие в деле (ст. 81 АПК РФ); б) свидетели (ст. 88 АПК РФ).

Согласно положениям Арбитражного процессуального кодекса РФ свидетель сообщает известные ему сведения устно. По предложению суда свидетель может изложить показания, данные устно, в письменной форме. Показания свидетеля, изложенные в письменной форме, приобщаются к материалам дела (ч. 3 ст. 88 АПК РФ), то есть письменная форма свидетельских показаний не заменяет устную форму их дачи суду, что является реализацией иного фундаментального принципа арбитражного процесса - непосредственность судебного разбирательства (ст. 10 АПК РФ).

За дачу заведомо ложных показаний, а также за отказ от дачи показаний свидетель несет уголовную ответственность, о чем он предупреждается арбитражным судом и дает подписку (ч. 4 ст. 56 АПК РФ).

Таким образом, аффидевиты Дидье Жак Мишель Рабату и Мориса Гарольда Хелгоффа в данном случае не являются допустимыми доказательствами. Кроме того, они не отвечают признакам аффидевита, поскольку не содержат сведений о присяге дающих пояснения лиц. По сути, данные аффидевиты являются пояснениями, удостоверенными нотариально.

Аналогичный подход подлежит применению и к пояснениям Григоренко Ирины и Артюхова А.В., включая протокол его допроса адвокатом. Данные лица в качестве свидетелей допрошены не были, об уголовной ответственности не предупреждались, указанные доказательства не отвечают принципу непосредственности судебного разбирательства в арбитражном процессе.

Следует отметить, что в аналогичной ситуации суд первой инстанции не принял в качестве допустимых доказательств представленные ОАО "Модный Континент" протоколы допроса свидетелей: Ярославской И.А., Солодовой О.Г., Куцеваловой Т.В., Хариной М.М., Унижаевой Е.А., нотариусами города Москвы, указав, что в соответствии со ст. ст. 56, 88 АПК РФ свидетелями по делу, рассматриваемому арбитражным судом, могут являться лица, которые признаны в данном качестве арбитражным судом. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации не придает статуса свидетеля лицу, допрошенному нотариусом. Не предоставлено Арбитражным процессуальным кодексом РФ и право нотариусу действовать в соответствии со ст. 72 АПК РФ, так как в целях обеспечения доказательств арбитражный суд выносит судебный акт, который может быть обжалован.

Аудиозапись телефонного разговора от 09.12.2015 г. с участием Груздева В.С. от 09.12.2015 г. сама по себе не свидетельствует о контроле над ОАО "Модный континент" со стороны Груздева В.С., а лишь подтверждает, что он знаком с деятельностью общества, что допустимо, учитывая участие Груздева В.С. в его создании, а также владение членами его семьи акциями общества и осуществление на том или ином этапе трудовой деятельности родственниками в обществе.

Вывод суда первой инстанции о том, что Груздев В.С. мог осуществлять контроль над обществом через членов своей семьи является предположительным, не подтвержден достаточными доказательствами. При этом Груздева Нелли Владимировна, Груздева Ольга Викторовна, Груздева Мария Владимировна, Груздев Григорий Владимирович, Груздев Леонид Владимирович отрицали наличие факта такого контроля, но не исключали ситуаций, при которых они обращались к Груздеву В.С. за бизнес-советами, учитывая его большой опыт работы.

Что касается показаний свидетелей Лазаревой В.И. и Коваля А.П., то данные доказательства также не являются достаточными для вывода об осуществлении Груздевым В.С. фактического контроля над ОАО "Модный Континент" в течение пяти лет, предшествовавших заключению Соглашения об опционе от 27.01.2016 г.

Показания свидетеля Коваля А.П. сводятся к описанию взаимодействия с Груздевым В.С. в период до 2011 года. Затем, исходя из его пояснений, он встречался с Груздевым В.С. один или два раза "примерно 11-й - 12-й год". Последняя встреча, как пояснил Коваль А.П., "по-моему сентябрь или октябрь 15-го года". В целом из пояснений данного свидетеля следует, что информацию о деятельности Груздева В.С. в спорный период он получал от Лазаревой В.И. На вопросы об осведомленности о контроле над обществом со стороны Груздева В.С. свидетель в основном отвечал "об этом все знали", было известно от "менеджмента компании", то есть, не называя, кроме Лазаревой В.И., конкретный источник своей информации.

В силу ч. 4 ст. 88 АПК РФ не являются доказательствами сведения, сообщаемые свидетелем, если он не может указать источник своей осведомленности.

Какие конкретно вопросы на данных встречах при участии Коваля А.П. обсуждались, какие решения принимались, какие последствия для общества имели, свидетель не пояснил.

Таким образом, исходя из анализа доказательств по делу, судом первой инстанции вывод об осуществлении в спорный период Груздевым В.С. фактического контроля над ОАО "Модный Континент", по сути, сделан на основании показаний свидетеля Лазаревой В.И., которая представляет интересы истца по делу - Юнайтэд Кэпитал Партнерс Селектед Эссетс Лимитед в совете директоров ОАО "Модный Континент", является партнером и управляющим директором группы UCP, куда входит Юнайтэд Кэпитал Партнерс Селектед Эссетс Лимитед. Показания данного свидетеля не являются достаточными для соответствующих выводов и не подтверждаются совокупностью иных допустимых и достоверных доказательств.

Ссылки суда первой инстанции на выводы арбитражного суда по делу N А60-1260/2012 о банкротстве ООО "УралСнабКомплект" (скорее всего суд допустил опечатку и имел ввиду дело N А76-1273/2009) о контроле лица над обществом при отсутствии владения акциями также не являются обоснованными, поскольку указанный спор рассмотрен при иных фактических обстоятельствах.

Таким образом, выводы суда первой инстанции о том, что Груздев Владимир Сергеевич в течение пяти лет, предшествовавших заключению Соглашения об опционе от 27.01.2016 г., осуществлял контроль за деятельностью ОАО "Модный Континент", подлежат исключению из мотивировочной части решения от 06.12.2016 г. (п. 2 ч. 1 ст. 270 АПК РФ).

Между тем, решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении первоначального и встречного исков является правильным, исходя из следующего.

В соответствии с п. 1 ст. 170 ГК РФ мнимая сделка, то есть сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, ничтожна.

Согласно правовой позиции, изложенной в абзаце 2 п. 86 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 г. N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", стороны мнимой сделки могут также осуществить для вида ее формальное исполнение. Например, во избежание обращения взыскания на движимое имущество должника заключить договоры купли-продажи или доверительного управления и составить акты о передаче данного имущества, при этом сохранив контроль соответственно продавца или учредителя управления за ним.

Таким образом, исходя из данного разъяснения, норма, изложенная в п. 1 ст. 170 ГК РФ, применяется также в том случае, если стороны, участвующие в сделке, не имеют намерений ее исполнять фактически, а совершают формальные действия, свидетельствующие о порочности воли обеих сторон сделки.

Судебная коллегия приходит к выводу о том, что Соглашение об опционе от 27.01.2016 г. является мнимой сделкой, стороны которой осуществили для вида ее формальное исполнение.

При том условии, что третьи лица ссылались на мнимость сделки, Юнайтэд Кэпитал Партнерс Селектед Эссетс Лимитед и СИСАЛ АРТИС ХОЛДИНГС ИНК не представили суду сведений о фактических обстоятельствах заключения Соглашения об опционе от 27.01.2016 г. (кто был инициатором заключения соглашения, почему Юнайтэд Кэпитал Партнерс Селектед Эссетс Лимитед выбрало именно СИСАЛ АРТИС ХОЛДИНГС ИНК в качестве контрагента).

В подпункте (F) пункта 7.1. Соглашении от 27.01.2016 г. указано, что Оферент (Кэпитал Партнерс Селектед Эссетс Лимитед) получил необходимые согласия и одобрения, в том числе корпоративные, требующиеся для заключения данного соглашения и договора купли-продажи, от своих органов управления.

Между тем, письменных доказательств таковых согласий и одобрений суду представлено не было.

Не представлено и доказательств, что между сторонами производился какой-либо обмен документами (предоставление истцом ответчику документов, подтверждающих права на акции, в виде выписки из реестра, предоставление документального подтверждения иных обстоятельств и фактов, указанных в заверениях в качестве существенных, включая подтверждение наличия возможности и денежных средств у СИСАЛ АРТИС ХОЛДИНГС ИНК на оплату акций в размере свыше 38 млн. долларов).

При этом следует учесть, что срок на акцепт для СИСАЛ АРТИС ХОЛДИНГС ИНК установлен более года с момента заключения соглашения (п. 4). На этот срок Юнайтэд Кэпитал Партнерс Селектед Эссетс Лимитед принимает на себя обязательства не отчуждать акции, не устанавливать обременения, не совершать любые действия, влекущие изменение, прекращение или передачу прав на акции, не голосовать за принятие решений, влекущих возникновение, изменение и прекращение корпоративных прав, предоставляемых акциями (п. 6).

Также Юнайтэд Кэпитал Партнерс Селектед Эссетс Лимитед обязуется ожидать оплаты стоимости акций в течение еще одного года с момента вступления силу договора купли-продажи акций (п. 2.5.9), по сути, представляя длительную отсрочку по оплате акций без гарантий и достаточных обеспечений.

Кэпитал Партнерс Селектед Эссетс Лимитед не обосновало экономическую целесообразность отчуждения акций в таком порядке при наличии дисбаланса финансовых интересов сторон договора, ссылаясь на соответствие рыночной практике. Однако доказательств наличия аналогичной практики (как то практики Кэпитал Партнерс Селектед Эссетс Лимитед или иных компаний) не представило.

Таким образом, исходя из материалов дела, действия сторон по заключению Соглашения от 27.01.2016 г. сводятся только к подписанию его текста.

В то же время Кэпитал Партнерс Селектед Эссетс Лимитед согласилось на указание в Соглашении от 27.01.2016 г. заверения об отсутствии в течение пяти лет до его заключения иных лиц, помимо указанных в списках аффилированных лиц ОАО "Модный континент", имеющих либо имевших фактическую возможность определять действия общества, заведомо считая таковым лицом Груздева В.С. (исходя из позиции Кэпитал Партнерс Селектед Эссетс Лимитед в ходе судебного разбирательства дела, а также показаний свидетеля Лазаревой В.И., представляющей интересы Юнайтэд Кэпитал Партнерс Селектед Эссетс Лимитед в совете директоров ОАО "Модный Континент", являющейся партнером и управляющим директором группы UCP, куда входит Юнайтэд Кэпитал Партнерс Селектед Эссетс Лимитед.).

Тем самым Кэпитал Партнерс Селектед Эссетс Лимитед необоснованно предоставило возможность СИСАЛ АРТИС ХОЛДИНГС ИНК отказаться от исполнения соглашения, чем последнее воспользовалось, ссылаясь лишь на публикации в сети "Интернет" относительно семьи Груздевых.

В результате сторонами инициирован спор, касающийся не только Кэпитал Партнерс Селектед Эссетс Лимитед и СИСАЛ АРТИС ХОЛДИНГС ИНК, но и затрагивающий права и интересы третьих лиц, при отсутствии со стороны третьих лиц нарушений прав и интересов Кэпитал Партнерс Селектед Эссетс Лимитед и СИСАЛ АРТИС ХОЛДИНГС ИНК.

В силу п. 1 ст. 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

В случае несоблюдения требований, предусмотренных п. 1 ст. 10 ГК РФ, суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом (п. 2 ст. 10 ГК РФ).

Указанные выше обстоятельства свидетельствуют не только о формальном характере Соглашения от 27.01.2016 г., но и о злоупотреблении правом при его заключении обеих сторон.

Таким образом, в удовлетворении иска Кэпитал Партнерс Селектед Эссетс Лимитед и встречного иска СИСАЛ АРТИС ХОЛДИНГС ИНК судом отказано правильно.

Доводы апелляционной жалобы СИСАЛ АРТИС ХОЛДИНГС ИНК и возражения Юнайтэд Кэпитал Партнерс Селектед Эссетс Лимитед являются несостоятельными и отклоняются судебной коллегией.

В силу положений ст. 110 АПК РФ судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

При обращении с апелляционными жалобами заявителями уплачена государственная пошлина в размере 3 000 руб.

По итогам рассмотрения апелляционной жалобы СИСАЛ АРТИС ХОЛДИНГС ИНК государственная пошлина в размере 3 000 руб. относится на СИСАЛ АРТИС ХОЛДИНГС ИНК.

По итогам рассмотрения апелляционных жалоб ОАО "Модный континент", Груздева В.С., Груздева Г.В., Груздевой М.В., Груздевой Н.И., Груздевой О.В., Груздева Л.В. судебные расходы по государственной пошлине подлежат взысканию со сторон в равных долях по 1 500 рублей в пользу каждого заявителя.

На основании ч. 2 ст. 319 АПК РФ исполнительные листы подлежат выдаче судом первой инстанции.

Руководствуясь ст. ст. 110, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд