учебный год 2023 / Kommentariy-k-statyam-GK-o-poruchitelstve-nezavisimoy-garantii-i-obespechitelnom-platezhe-R.-Bevzenko-i-A.-Karapetov

бенефициару неустойку за просрочку платежа по гарантии; соответствующая сумма не возмещается принципалом.

Вкомментируемой статье предусматривается, что иное может быть установлено соглашением между принципалом и гарантом. Однако свобода усмотрения сторон, заключающаяся в возмещении гаранту денежных сумм, составляющих санкции за неправомерное поведение гаранта, должна быть резко ограничена. По всей видимости, речь должна идти исключительно о том, что такое возмещение возможно лишь в случае, если просрочка выплаты сумм по гарантии возникла в результате неправомерных действий принципала. Например, принципал не сотрудничал с гарантом при предъявлении бенефициаром требования о платеже либо предоставил гаранту недостоверную информацию.

Виных случаях (т.е. когда поведение принципала было безупречным) возмещение гаранту взысканных с него санкций будет нарушать фундаментальные принципы частного права и разумный баланс интересов сторон.

§ 7. Задаток

Статья 380. Понятие задатка. Форма соглашения о задатке

1.Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.

2.Соглашение о задатке независимо от суммы задатка должно быть совершено

вписьменной форме.

3.В случае сомнения в отношении того, является ли сумма, уплаченная в счет причитающихся со стороны по договору платежей, задатком, в частности вследствие несоблюдения правила, установленного пунктом 2 настоящей статьи, эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное.

4.Если иное не установлено законом, по соглашению сторон задатком может быть обеспечено исполнение обязательства по заключению основного договора на условиях, предусмотренных предварительным договором (статья 429).

Комментарий

1. Как следует из п. 1 ст. 380 ГК РФ, стороны могут согласовать в качестве обеспечения обязательства условие о задатке. Согласованную в качестве задатка денежную сумму уплачивает плательщик по договору своему контрагенту, рискуя при этом утратить данную сумму в случае нарушения договора со своей стороны и имея право требовать ее возврата в двойном размере в случае нарушения договора со стороны получателя. Задаток обеспечивает взаимные обязательства сторон двустороннего возмездного договора, одно из которых носит денежный характер.

1.1.По сути задаток выступает в качестве меры ответственности. В связи с этим

кзадатку подлежат применению общие положения ГК РФ об ответственности. В частности, задаток не может быть применен против нарушившей договор стороны, если та освобождается от ответственности (ст. 401 ГК РФ). Также суд вправе

538

снизить размер присваиваемого задатка или половину возвращаемого в двойном размере задатка, если имела место вина кредитора (ст. 404 ГК РФ).

1.2.Задаток является фактически особой разновидностью неустойки, хотя и рассматривается в доктрине и судебной практике чаще всего как особая мера ответственности наряду с неустойкой. Основное отличие задатка от неустойки состоит

вмеханике его реализации (внесение «наперед», право присвоения и обязанность вернуть в двойном размере). С учетом близости правовой природы неустойки и задатка неудивительно, что нормы о неустойке применимы к задатку по аналогии закона. В частности, к задатку подлежит применению ст. 333 ГК РФ (п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 г. № 81, см. комментарий к ст. 333 ГК РФ).

1.3.Как указано в п. 1 ст. 380 ГК РФ, задаток имеет три основные функции. Во-первых, он обеспечивает обязательства по договору (точнее сказать, выступает

вкачестве санкции за нарушение обязательств). Во-вторых, он подтверждает факт заключения договора. В-третьих, он имеет платежную функцию, так как уплата задатка засчитывается в счет платежей по договору.

При этом тот факт, что задаток выступает в качестве доказательства заключения договора, не означает, что включение в договор условия о задатке превращает договор в реальный. Иногда встречающееся мнение о том, что до внесения задатка договор не считается заключенным, не вытекает из закона и является не вполне логичным.

1.4.Как следует расценить конструкцию, во всем идентичную обычному задатку, но не имеющую платежную функцию? Такая ситуация имеет место тогда, когда некая сумма вносится стороной, которая не является плательщиком по договору. При нарушении договора этой стороной указанная сумма присваивается пострадавшей стороной, при нарушении договора получателем такого платежа последний должен вернуть его в двойном размере, но при этом платежная функция отсутствует, так как либо денежные обязательства по такому договору вовсе отсутствуют (например, договор мены, соглашение акционеров и т.п.), либо они возложены на получателя платежа. Нет никаких сомнений, что такого рода проявление свободы договора должно допускаться, несмотря на то, что описанная конструкция не соответствует в полной мере квалифицирующим признакам классического задатка. Будет ли она непоименованным способом обеспечения, к которому по аналогии применяются нормы о задатке и неустойке, или неустойкой – вопрос по большому счету не принципиальный, так как отличия в правовых режимах задатка и неустойки незначительны.

1.5.В силу п. 5 ст. 448 ГК РФ задаток может вноситься в качестве условия участия

вторгах, обеспечивая в этом случае обязательства заключить договор по результатам торгов между организатором торгов и их победителем.

2. Норма п. 2 ст. 380 ГК РФ устанавливает обязательность письменной формы соглашения о задатке. При этом в отличие от ст. 331 ГК РФ, которая прямо указывает на то, что несоблюдение письменной формы соглашения о неустойке влечет недействительность такого соглашения, п. 2 ст. 380 ГК РФ не содержит оговорку о недействительности. Соответственно, в силу п. 1–2 ст. 162 ГК РФ такое соглашение в случае его заключения в устной форме будет действительным, но стороны будут лишены права ссылаться на свидетельские показания при доказывании факта согласования задатка и его условий. Такое решение законодателя по-разному урегу-

539

лировать один и тот же элемент правовых режимов неустойки и задатка несколько непоследовательно. Между неустойкой и задатком нет принципиальных различий, которые могли бы убедительно обосновать такое различие в регулировании.

3.Согласно п. 3 ст. 380 ГК РФ если существует сомнение в вопросе, имели ли стороны в виду именно задаток или их воля была направлена на согласование простого аванса, суды должны склоняться к последнему варианту интерпретации. Иначе говоря, в спорных случаях задаток не предполагается. Поэтому стороны должны отражать свою волю согласовать задаток максимально ясно и недвусмысленно.

В силу этой же нормы в случае, когда соглашение о задатке заключено устно, соответствующий платеж следует квалифицировать в качестве аванса, если с учетом ограничения на допустимые средства доказывания, предусмотренного в ст. 162 ГК РФ, не будет доказано обратное.

4.До 1 июня 2015 г. по вопросу о возможности обеспечения задатком обязательств по предварительному договору существовали три позиции. ВС РФ вполне обоснованно признавал такую возможность (определения КГД ВС РФ от 10 марта 2009 г.

№48-В08-19; от 13 ноября 2012 г. № 11-КГ12-20), в то время как ВАС РФ абсолютно неоправданно отвергал ее (Постановление Президиума ВАС РФ от 19 января 2010 г.

№13331/09). Некоторые же нижестоящие арбитражные суды были склонны рассматривать такую конструкцию в качестве законного, но непоименованного средства обеспечения. С учетом редакции п. 4 ст. 380 ГК РФ, вступившей в силу с 1 июня 2015 г., вопрос можно считать решенным, и допустимость включения условия о задатке в предварительный договор – окончательно признанной. Задаток, будучи включен в предварительный договор, реализует свои обеспечительную и доказательственную функции в отношении обязательств по предварительному договору, в то время как платежную функцию – по основному договору в случае его заключения в рамках реализации предварительного договора. Иначе говоря, задаток засчитывается в счет платежей по основному договору, когда и если он будет заключен. Последнее не указано прямо в законе, но легко выводится из смысла закона. По сути, платежная функция задатка, включенного в предварительный договор, носит отложенный характер, что не мешает этому условию быть квалифицированным в качестве полноценного задатка и подпадать под правила, предусмотренные ст. 380–381 ГК РФ. Но важный нюанс состоит в том, что для признания такого рода условия в качестве задатка необходимо, чтобы вносила его та сторона предварительного договора, которая станет плательщиком по основному договору в случае его заключения.

Статья 381. Последствия прекращения и неисполнения обязательства, обеспеченного задатком

1.При прекращении обязательства до начала его исполнения по соглашению сторон либо вследствие невозможности исполнения (статья 416) задаток должен быть возвращен.

2.Если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остается

удругой стороны. Если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка.

540

Сверх того, сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка, если в договоре не предусмотрено иное.

Комментарий

1.Согласно п. 1 ст. 381 ГК РФ при прекращении обеспечиваемого обязательства по соглашению сторон до начала его исполнения или вследствие невозможности исполнения задаток подлежит возврату. Это вполне логичное решение, так как расторжение договора прекращает оба взаимных обязательства и разрывает синаллагматическую связь. Та же ситуация возникает и при прекращении одного из двух взаимных обязательств невозможностью исполнения: встречное обязательство

вэтом случае также отпадает, так как иначе разрывалась бы синаллагматическая связь. А раз оба взаимных обязательства в указанных случаях прекращаются, то оснований для удержания задатка больше не остается.

1.1.Вызывает некоторое сомнение указание на то, что задаток возвращается при прекращении обязательства по соглашению сторон или в силу невозможности исполнения до начала исполнения данного обязательства. Представляется, что толковать данную норму от обратного и выводить из нее оставление задатка у кредитора при прекращении обеспеченного обязательства после начала его исполнения не стоит. Если, например, заказчик внес задаток, подрядчик приступил к исполнению, но после этого наступает невозможность исполнения, прекращающая обязательство подрядчика, и при этом подрядчик не отвечает за возникновение невозможности, блокирование возврата задатка не имеет под собой никаких оснований. Что касается расторжения по соглашению сторон, то и оно не должно блокировать возврат задатка, даже если оно заключено после начала исполнения. Единственное возможное исключение проявляется в ситуации, когда договор расторгается, хотя и по соглашению, но основанием для такого расторжения послужило нарушение договора одной из сторон или прямо выраженный неправомерный отказ исполнять свои обязательства. Но и в таком случае проведение какой-либо черты по линии «до или после начала исполнения» нелогично. Если сторона еще до начала исполнения заявляет другой стороне прямо, что она не будет (не хочет, не может и т.п.) исполнять свои обязательства, и в итоге стороны пришли в связи с этим к соглашению о расторжении, в котором вопрос о судьбе задатка не решен, то логично предполагать, что стороны подразумевали оставление задатка у получившей его стороны.

1.2.Положения п. 1 ст. 381 ГК РФ являются, безусловно, диспозитивными. В частности, стороны соглашения о расторжении договора могут договориться о том, что задаток остается у лица, его получившего, в счет покрытия потерь, вызванных расторжением договора (т.е. в качестве платы за согласие на расторжение). Стороны также вправе договориться о том, что задаток не подлежит возврату и при прекращении обязательств невозможностью исполнения.

2.Пункт 2 ст. 381 ГК РФ фиксирует квалифицирующие признаки задатка, то, как этот институт в принципе работает (право на присвоение задатка и возврат

вдвойном размере).

2.1.Как видно из указанной нормы, задаток носит «обоюдоострый» характер

иможет выступить в качестве меры ответственности в отношении случаев нару-

541

шения обоих взаимных обязательств сторон двустороннего договора, что нехарактерно для других мер ответственности. Если стороны договорились о том, что при нарушении договора стороной, получившей задаток, у другой стороны нет права требовать возвращения задатка в двойном размере, и подлежит возврату только сумма уплаченного задатка, такое условие следует признавать законным. Но при этом, так как эта воля сторон явным образом расходится с квалифицирующими признаками задатка, следует считать, что стороны договорились о праве получателя аванса присвоить его себе в качестве неустойки в случае нарушения договора другой стороной и вынужденного расторжения договора. Как уже отмечалось в комментарии к ст. 330 ГК РФ, условие о присвоении аванса является особой разновидностью неустойки.

2.2.При этом основанием для применения условия о задатке является согласно

п.2 ст. 381 ГК РФ «неисполнение договора». Речь в данном случае не идет о том, что задаток нельзя применить в случае ненадлежащего исполнения. Под неисполнением договора для целей настоящей нормы подразумевается не сам характер нарушения (текущая просрочка), а правовой итог, к которому пришли отношения сторон нарушенного договора с учетом реакции кредитора на состоявшееся нарушение. Договор окончательно становится неисполненным в случае, когда пострадавшая от нарушения договора сторона расторгла договор. Соответственно, использовать механизм задатка можно по общему правилу тогда, когда произошло такое нарушение, которое спровоцировало пострадавшую сторону на расторжение нарушенного договора. При этом неважно, состояло ли нарушение в неисполнении (т.е. текущей просрочке) или ненадлежащем исполнении (т.е. исполнении обязательства с просрочкой или иным дефектом). Таким образом, задаток является аналогом неустойки, установленной на случай вынужденного расторжения нарушенного договора и покрывающей убытки кредитора от срыва контракта (подробнее о такой неустойке см. комментарии к ст. 330 ГК РФ и п. 2 ст. 396 ГК РФ). Если кредитор требует возврата задатка в двойном размере или заявляет о его присвоении, договор должен одновременно или предварительно расторгаться. Покупатель не может требовать возврата двойного размера задатка из-за нарушения продавцом своих обязательств по передаче вещи и одновременно настаивать на передаче вещи в натуре.

Такое толкование конструкции задатка соответствует тому, что на практике имеют в виду стороны большинства соглашений о задатке. Поэтому оно должно быть признано как подразумеваемое диспозитивное правило. При этом ничто не мешает сторонам согласовать задаток, который можно применять (требовать возврата в двойном размере или присваивать) при одном лишь факте нарушения (например, при попадании продавца в просрочку), независимо от того, влечет ли такое нарушение расторжение договора или нет.

2.3.Согласно абз. 2 п. 2 ст. 381 ГК РФ кредитор вправе взыскать с нарушителя договора убытки с зачетом суммы задатка (т.е. в сумме, превышающей размер задатка), если стороны не согласовали иное. Что понимается под согласованием иного? Во-первых, это альтернативное соотношение задатка и убытков. Во-вторых, кумулятивное взыскание и того, и другого. В-третьих, исключение права на взыскание убытков и ограничение прав кредитора только реализацией механизма задатка. Это положение дел в целом соответствует тому решению, которое отражено в законе применительно к неустойке (ст. 394 ГК РФ).

542

§ 8. Обеспечительный платеж

Статья 3811. Обеспечительный платеж

1. Денежное обязательство, в том числе обязанность возместить убытки или уплатить неустойку в случае нарушения договора, и обязательство, возникшее по основаниям, предусмотренным пунктом 2 статьи 1062 настоящего Кодекса, по соглашению сторон могут быть обеспечены внесением одной из сторон в пользу другой стороны определенной денежной суммы (обеспечительный платеж). Обеспечительным платежом может быть обеспечено обязательство, которое возникнет в будущем.

При наступлении обстоятельств, предусмотренных договором, сумма обеспечительного платежа засчитывается в счет исполнения соответствующего обязательства.

2.В случае ненаступления в предусмотренный договором срок обстоятельств, указанных в абзаце втором пункта 1 настоящей статьи, или прекращения обеспеченного

обязательства обеспечительный платеж подлежит возврату, если иное не предусмотрено соглашением сторон.

3.Договором может быть предусмотрена обязанность соответствующей стороны дополнительно внести или частично возвратить обеспечительный платеж при наступлении определенных обстоятельств.

4.На сумму обеспечительного платежа проценты, установленные статьей 3171 настоящего Кодекса, не начисляются, если иное не предусмотрено договором.

Комментарий

1.Статья 3811 ГК РФ, вступившая в силу с 1 июня 2015 г., вводит регулирование такого давно известного практике способа обеспечения, как обеспечительный платеж. В реальной договорной практике такие условия нередко обозначают так же, как гарантийный платеж (депозит), страховой депозит или обеспечительный депозит.

1.1.Обеспечительный платеж, как он урегулирован теперь в ГК РФ, следует отличать от условия договора, которое стороны иногда называют также обеспечительным платежом, но которое, по сути, является условием о задатке. Возникновение практики обозначения задатка в качестве обеспечительного платежа касалось в основном случаев обеспечения обязательств по предварительному договору

ибыло вызвано желанием сторон обойти признанный в свое время в практике ВАС РФ запрет на включение задатка в предварительный договор (см. комментарий к ст. 380 ГК РФ). В свете того что ГК РФ с 1 июня 2015 г. прямо признал возможность включения задатка в предварительный договор (п. 4 ст. 380 ГК РФ), а также чтобы избежать путаницы, которая неизбежно возникает в связи с тем, что законодатель термин «обеспечительный платеж» присвоил совсем иному способу обеспечения, использование вместо понятия «задаток» эвфемизма «обеспечительный платеж» нецелесообразно.

1.2.Суть конструкции обеспечительного платежа состоит в том, что одна из сторон договора в обеспечение возможных в будущем, но не предопределенных своих денежных обязательств перед кредитором вносит ему вперед некую сумму на своего рода «депозит», сумма которого (или часть суммы которого) может быть кредитором зачтена к сумме возникшего у лица, внесшего такой платеж, денежного обязательства

543

(если таковое действительно возникнет). Такие денежные платежи часто вносятся при получении вещей в прокат (при этом нередко ошибочно называются залогом) и нацелены на обеспечение возможных требований прокатной конторы о погашении ущерба в случае порчи или гибели объекта проката. В аренде недвижимости такого рода «депозиты», как правило, нацелены на покрытие возможного ущерба недвижимости, либо неустоек, начисляемых на арендатора в связи с возможными нарушениями условий использования предмета аренды. Чаще всего требованиями, ради гарантирования которых вносятся такие «депозиты», являются требования о возмещении убытков или неустойки. Но потенциал такой конструкции достаточно широк. Обеспечительный платеж может вноситься в счет возможных обязательств по возмещению потерь (ст. 4061 ГК РФ), внесению платы за отказ от договора или его за изменение (п. 3 ст. 310 ГК РФ), возмещение расходов на исполнение обязательства и т.п. Кроме того, например, в финансовых сделках деривативного типа подобного рода «депозиты» могут гарантировать оплату соответствующих периодических платежей, если оные в результате колебания цены базового актива будут причитаться с внесшей такой «депозит» стороны.

1.3. При возникновении денежного обязательства, обеспеченного внесением должником обеспечительного платежа, у другой стороны возникает право на зачет требования по данному обязательству к встречному требованию плательщика о возврате обеспечительного платежа. Из буквального прочтения п. 1 данной статьи (слова «засчитывается») может возникнуть впечатление, что такой зачет осуществляется автоматически. Но такое толкование вряд ли оправдано, так как не соответствует общепринятой практике, тому, что имеют в виду большинство контрагентов, согласовывающих обеспечительный платеж, и не вполне соответствует логике такого института, как способ обеспечения обязательств. Для последних характерно инициативное их использование по воле кредитора. Соответственно, зачет должен происходить не автоматически, а на основе инициативы лица, получившего обеспечительный платеж. Реализация зачета по смыслу ст. 3811 ГК РФ происходит посредством уведомления должника. Кредитор, у которого возникло обеспеченное таким платежом денежное требование к должнику, может и не воспользоваться своим правом на зачет, оставив себе возможность воспользоваться им в будущем, и потребовать от должника погашения данного возникшего долга на общих основаниях. Тот факт, что требование адресата зачета (например, арендатора) о возврате обеспечительного платежа еще не созрело, не препятствует зачету в рамках данной конструкции; достаточно лишь того, что созрело обеспеченное требование заявителя зачета. Это, впрочем, в полной мере укладывается в общие правила о зачете (см. комментарий к ст. 410 ГК РФ), которые устанавливают в качестве позитивной предпосылки зачета лишь созревший характер требования заявителя зачета.

Лицо, внесшее такой платеж, не вправе инициировать такой зачет и освободиться от исполнения обеспеченного таким платежом обязательства, сославшись на наличие у кредитора обеспечительного платежа. Последнее связано с тем, что требование этой стороны о возврате обеспечительного платежа еще не созрело, что не соответствует требованиям ст. 410 ГК РФ об условиях допустимости зачета. В то же время если срок действия договора и возврата обеспечительного платежа наступает, такое лицо также приобретает право на зачет.

544

При этом ничто не блокирует право сторон договориться в договоре, что правом на зачет обладает также и лицо, внесшее обеспечительный платеж. Кроме того, стороны могут договориться, что зачет будет происходить автоматически в момент возникновения обеспеченного обязательства.

1.4.Стороны могут договориться о восполняемом характере обеспечительного платежа. В последнем случае, если в ходе исполнения договора возникло обеспечиваемое денежное обязательство, и кредитор воспользовался своим правом на зачет,

унего возникает право потребовать довнесения обеспечительного платежа с целью восстановления размера обеспечения на случай повторного возникновения соответствующих обязательств (например, выявления нового ущерба арендованному имуществу). По общему правилу обеспечительный платеж является невосполняемым.

1.5.От обычного аванса обеспечительный платеж отличается тем, что он вносится не с целью погашения существующего денежного долга за товар, работы или услуги, а на покрытие денежных обязательств внесшего такой платеж лица, которые еще не существуют в момент уплаты обеспечительного платежа и возникновение которых в будущем не предопределено. Вероятностный характер возникновения обеспечиваемых денежных обязательств (т.е. самого основания для оплаты) препятствует признанию таких «депозитов» классическим авансированием. Этот

квалифицирующий признак обеспечительного платежа не вполне четко отражен в тексте ст. 3811 ГК РФ, но может быть выведен из толкования п. 1 данной статьи и самой природы этого института. Во-первых, если бы речь шла о внесении обеспечительного платежа в счет уже возникших денежных обязательств (например по оплате), то данная конструкция была бы обычным авансом и лишалась бы

статуса обеспечения и не заслуживала бы указания в гл. 23 ГК РФ, посвященной средствам обеспечения. Во-вторых, указанные в п. 1 ст. 3811 ГК РФ примеры тех обязательств, которые могут быть обеспечены обеспечительным платежом, как раз

и состоят в обязательствах, возникновение которых не предопределено (убытки, неустойка, платежи по деривативным договорам). В-третьих, в норме п. 1 ст. 3811 ГК РФ указывается на то, что обеспечительным платежом может быть обеспечено обязательство, которое возникнет в будущем. Данное положение следует толковать не как устанавливающее одну из возможностей, а как указание на квалифицирующий признак обеспечительного платежа. Иначе говоря, условие договора должно квалифицироваться как обеспечительный платеж только тогда, когда этот платеж обеспечивает обязательство, которое может возникнуть в будущем.

1.6.При этом ничто не мешает сторонам предусмотреть в договоре комбинированное условие о внесении аванса, который может использоваться арендодателем одновременно и в качестве обеспечительного платежа. Например, стороны договора аренды могут согласовать внесение арендатором аванса за последний месяц аренды и установить, что данную сумму арендодатель может использовать в качестве обеспечения возможных обязательств арендатора по покрытию убытков арендодателя, связанных с причинением вреда арендованному имуществу, или неустойки, начисленной за нарушение арендатором тех или иных обязательств. В подобных случаях при возникновении соответствующих денежных обязательств арендатора в ходе исполнения договора арендодатель может зачесть сумму такого аванса в счет своих возникших требований и предъявить арендатору требование о повторном внесении аванса за последний месяц аренды.

545

Кроме того, вполне возможна (и часто используется на практике) и такая комбинация, когда обеспечительный платеж рассматривается как аванс за последний месяц аренды, но проявляет себя как обеспечение не только в случае выявления нарушений арендатором условий договора аренды и возникновения обязательств по возмещению убытков или уплате неустойки, но и в случае осуществления арендатором закрепленного за ним в договоре права на немотивированный отказ от договора, выступая в этом случае обеспечением обязательства арендатора по внесению платы за отказ от договора (п. 3 ст. 310 ГК РФ). Если арендатор отказался от договора, а обеспечительный платеж не сработал ранее в обеспечение обязательств по возмещению убытков или уплате неустойки, такой платеж засчитывается в счет платы за отказ от договора. При этом стороны договора аренды, предоставляя такое право на немотивированный отказ еще и арендодателю, закрепляют на случай осуществления арендодателем этого права его обязанность вернуть такой обеспечительный платеж в двойном или ином кратном размере. Здесь соответствующая сумма сверх суммы полученного обеспечительного платежа являет собой плату за отказ от договора арендодателя. В подобной ситуации обеспечительный платеж, идущий в покрытие платы за отказ от договора любой из сторон договора аренды, очень напоминает задаток, но, конечно же, таковым не является, так как не связан с нарушением договора. Пример использования такой смешанной конструкции см. в Определении КЭС ВС РФ от 27 октября 2015 г.

№305-ЭС15-6784.

1.7.Обеспечительный платеж отличается от обычного залога тем, что объектом обеспечения является денежная сумма, переходящая в «собственность» кредитора, который может использовать ее по собственному усмотрению, и подлежит возврату в случае невозникновения обеспеченного денежного обязательства и нереализации

кредитором своего права на зачет. В отличие от обеспечительного платежа при залоге денежных средств на банковском счете (ст. 3589 ГК РФ) соответствующая сумма не поступает в распоряжение кредитора, а резервируется на залоговом счете, открытом залогодателем.

1.8.Обеспечительный платеж в чем-то похож на эскроу (условное депонирование), но в отличие от последнего тут стороны обходятся без привлечения третьего лица: «депозит» передается в руки самого кредитора.

1.9.Обеспечительный платеж следует также отличать от такого условия договора, как гарантийное удержание. Последнее нередко используется в договорах купли-продажи или подряда и состоит в том, что определенная часть причитающейся продавцу (подрядчику) цены задерживается и выплачивается по окончании гарантийного срока с той целью, что, если в период гарантийного срока будут выявлены дефекты, покупатель (заказчик) сможет зачесть свои требования по возмещению расходов на устранение дефектов и иных убытков к сумме данного гарантийного удержания, с него причитающейся. В отличие от гарантийного удержания обеспечительный платеж вносится одной из сторон договора «наперед».

1.10.Обеспечительный платеж также следует отличать от задатка. Во-первых, последний носит «обоюдоострый» характер и обеспечивает взаимные обязательства сторон (в случае нарушения договора стороной, получившей задаток, она обязана вернуть его в двойном размере). Обеспечительный платеж обеспечивает лишь

546

обязательства той стороны, которая его вносит. Во-вторых, реализация условия о задатке означает либо присвоение всей суммы задатка, либо истребование его

вдвойном размере. Коррекция этой суммы возможна только по правилам ст. 333 ГК РФ. При этом в случае с обеспечительным платежом сторона, его получившая, вправе присвоить себе путем зачета только ту часть полученного обеспечительного платежа, которая соответствует реальному размеру возникшего денежного обязательства другой стороны. В-третьих, задаток, как правило, имеет цель обеспечить интересы сторон на случай, если в результате нарушения договора последний будет расторгнут и окажется неисполненным (см. комментарий к ст. 380 ГК РФ). Использование же зачета в отношении обеспечительного платежа вполне может сочетаться с сохранением договора в силе.

1.11.Если в договоре предусматривается право стороны, внесшей обеспечительный платеж, немотивированно отказаться от договора в одностороннем порядке,

вдоговоре может быть предусмотрено, что сумма обеспечительного платежа при отказе от договора остается у другой стороны в качестве платы за отказ от договора (п. 3 ст. 310 ГК РФ). В таком случае никакого заявления о зачете не требуется. Если

вдоговоре такое условие прямо не оговорено, тот же результат может быть достигнут посредством обычного зачета требования о внесении платы за отказ от договора и встречного требования о возврате обеспечительного платежа. В последнем случае встречные обязательства прекращаются полностью (если размер платы за отказ от договора и обеспечительного платежа совпадает) или в соответствующей части (если размер таких встречных требований не совпадает) на основании общих правил ГК РФ о зачете.

1.12.Если обеспечительный платеж был внесен арендатором, а впоследствии арендодатель отчуждает объект аренды и договор аренды сохраняется и связывает нового собственника по правилам п. 1 ст. 617 ГК РФ, к новому собственнику переходит на основании закона и обязательство по возврату обеспечительного платежа по окончании согласованного арендатором в договоре с прежним собственником срока его «удержания», и право зачесть обеспеченные таким платежом требования к арендатору к сумме платежа. Положение арендатора не должно ухудшиться или иным образом меняться в связи с изменением арендодателя, но требование о возврате обеспечительного платежа арендатор будет предъявлять уже новому арендодателю. Данное обстоятельство должно учитываться сторонами договора об отчуждении объекта аренды в цене такого договора.

1.13.Спорным является вопрос о допустимости принудительного истребования обеспечительного платежа при уклонении контрагента от его внесения после заключения договора или при необходимости восполнить восполняемый обеспечительный платеж. Представляется, что такое истребование следует допустить. Но для абсолютной надежности до прояснения судебной практики сторонам рекомендуется эту возможность прямо прописывать в контракте.

1.14.Спорным является вопрос о судьбе такого обеспечения в случае возбуждения дела о банкротстве против одной из сторон договора. Например, в случае банкротства стороны, внесшей обеспечительный платеж, возникает проблема реализации предусмотренного в комментируемой норме механизма зачета, связанная с общим запрещением зачета при банкротстве в российском праве. Более детальный анализ этой проблематики выходит за рамки настоящего комментария.

547