учебный год 2023 / Kommentariy-k-statyam-GK-o-poruchitelstve-nezavisimoy-garantii-i-obespechitelnom-platezhe-R.-Bevzenko-i-A.-Karapetov

Серия комментариев к гражданскому законодательству #Глосса

ДОГОВОРНОЕ И ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО (ОБЩАЯ ЧАСТЬ):

ҹҸһҼҪҼүҳҷӅҳ ҴҸҶҶүҷҼҪҺҲҳ Ҵ һҼҪҼӆӉҶoҺҪҰҮҪҷһҴҸҭҸ ҴҸҮүҴһҪϜҸһһҲҳһҴҸҳ ҞүҮүҺҪӀҲҲ

Ответственный редактор А.Г. Карапетов

Ϙ ϗϚ Ϛϝ

ҧҵүҴҼҺҸҷҷҸү ҲұҮҪҷҲү ϜүҮҪҴӀҲӉ

затраты ретентора на вещь в ущерб обоснованным интересам последнего. Это расходится с распространенными подходами в других правовых системах, где удержанию вещи придается сверхстаршинство, т.е. ретентор обладает суперприоритетом (см., например, ст. IX.-4:102 Модельных правил европейского частного права).

§ 5. Поручительство

Статья 361. Основания возникновения поручительства

1.По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. Договор поручительства может быть заключен в обеспечение как денежных, так и неденежных обязательств, а также в обеспечение обязательства, которое возникнет в будущем.

2.Поручительство может возникать на основании закона при наступлении указанных

внем обстоятельств. Правила настоящего Кодекса о поручительстве в силу договора применяются к поручительству, возникающему на основании закона, если законом не установлено иное.

3.Условия поручительства, относящиеся к основному обязательству, считаются согласованными, если в договоре поручительства имеется отсылка к договору, из которого возникло или возникнет в будущем обеспечиваемое обязательство. В договоре поручительства, поручителем по которому является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, может быть указано, что поручительство обеспечивает все существующие и (или) будущие обязательства должника перед кредитором в пределах определенной суммы.

Комментарий

1.Длительное время в отечественной литературе по поручительству ведется спор

оюридической конструкции отношений кредитора, поручителя и должника. Его можно свести к противостоянию двух точек зрения на конструкцию поручительства и толкование понятия «отвечать за исполнение должником обеспеченного обязательства», которое упомянуто в определении поручительства в п. 1 комментируемой статьи.

Первая точка зрения заключается в том, что поручитель, заключая договор поручительства, как бы вступает в отношения кредитора и должника на стороне последнего, образуя множественность на стороне должника в обеспеченном обязательстве. Иными словами, эту идею можно описать так: заключая договор поручительства, поручитель вступает в долг должника и тем самым принимает на себя обязанность сделать то же, к чему обязался сам должник.

Второй подход основывается на предположении о том, что, заключая договор поручительства, поручитель принимает на себя самостоятельное обязательство перед кредитором, содержанием которого является обязанность поручителя в случае просрочки должника возместить кредитору по общему правилу все причиненные этим имущественные потери (включающие убытки кредитора, невозвращенные ему авансы и пр.). Иногда об этом не совсем точно говорят как об «ответственности за должника».

439

Несмотря на внешнюю избыточную «академичность» как самого вопроса, так и обоих вариантов его решения, он является очень практическим. По сути, от того, на какой из двух моделей остановится выбор, зависят решения множества важных практических вопросов, начиная с возможности обеспечения неденежного обязательства и заканчивая последствиями исполнения раздельного сопоручительства.

1.1. Модель совместного участия должника и поручителя в обеспеченном долге была долгое время довольно распространена и в учебной литературе, и в судебной практике. Она в первую очередь основывается на идее, что кредитор, не получив исполнения от должника, может обратиться к поручителю, и последний обязан исполнить то, к чему обязался, но не исполнил должник. То, что поручитель обязан совершить именно то, к чему обязался должник, как раз и объясняется тем, что поручитель, заключая договор поручительства, как бы вступает в обеспеченный долг в качестве второго (как правило, солидарного) должника. Таким образом, получается, на первый взгляд, довольно стройная картина: если должник не платит долг, кредитор предъявляет требование к другому должнику – поручителю – и тот исполняет обеспеченное обязательство. Следы такого подхода к конструкции поручительства могут быть обнаружены, например, в п. 18 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 8 октября 1998 г. № 13/14.

Но в конечном итоге российское право пришло к пониманию поручительства как отдельного акцессорного обязательства поручителя. Ранее такой подход нашел свое закрепление в Постановлении Пленума ВАС РФ от 12 июля 2012 г. № 42 (см.,

вчастности, п. 1, 12, 14 данного Постановления).

Вэтих условиях указание в п. 1 ст. 363 ГК РФ на солидарный характер ответственности должника и поручителя следует понимать как указание не на материальноправовое участие нескольких лиц в одном обязательстве, а лишь на возможность предъявления кредитором иска к должнику и поручителю одновременно. Подробнее см. комментарий к п. 1 ст. 363 ГК РФ.

1.2. Выбор той или иной модели объяснения конструкции поручительства оказывает влияние, в частности, на определение природы обратного требования поручителя к должнику. Если считать, что поручитель, исполняя кредитору, платит за должника (т.е. исполняет то, к чему обязался должник), то обеспеченное обязательство должно считаться прекращенным в результате исполнения. Следовательно, обратное требование поручителя к должнику было бы логично квалифицировать как регрессное (т.е. новое) требование, основанием которого как раз и является платеж кредитору. Именно такая конструкция предусмотрена в ст. 325 ГК РФ для обратного требования солидарного должника, полностью исполнившего обязательство перед кредитором, в отношении других солидарных должников. Однако такой подход полностью опровергается положениями п. 1 ст. 365 Кодекса и п. 1 ст. 387 ГК РФ, в соответствии с которыми к поручителю, исполнившему обязательство,

переходят права кредитора по этому обязательству в порядке суброгации. Но как может перейти право по обязательству должника к поручителю, если поручитель с точки зрения теории участия поручителя в долге должника, уплатив кредитору, прекратил это обязательство?

Кроме того, объяснение обратного требования поручителя через регресс неизбежно приводило бы к тому, что уплата поручителем кредитору, влекущая прекращение основного обязательства, должна неизбежно влечь за собой прекращение

440

залога, обеспечивающего основной долг. Это легко можно было бы при желании объяснить акцессорной природой залога. Однако этот тезис входит в противоречие с текстом ст. 365 Кодекса, которая прямо предусматривает, что залоговые права кредитора переходят к поручителю. С точки зрения концепции регресса это совершенно необъяснимо. А это, в свою очередь, подталкивает к выводу о том, что поручитель погашает не долг должника, а свой собственный «параллельный» долг, возникающий из обеспечительной сделки.

1.3. Долгое время сложным и дискуссионным являлся вопрос о том, в чем же состоит это обязательство поручителя. Здесь возможны два варианта ответа.

Во-первых, содержание обязательства поручителя идентично содержанию обеспеченного обязательства (т.е. если должник обязался уплатить деньги, то поручитель должен уплатить аналогичную денежную сумму; если должник принял на себя обязательство выполнить работу, то содержанием обязанности поручителя является выполнение такой же работы и т.п.). Однако совершенно очевидно, что в этом случае поручительство будет удобным и эффективным инструментом для обеспечения только денежных обязательств, так как тяжело представить случаи, когда должник

ипоручитель обладали бы настолько схожими качествами, что кредитору было бы безразлично, кто выполняет для него работы, оказывает услуги и т.п. Кроме того, такой взгляд на содержание обязанности поручителя делает совершенно невозможным обеспечение обязательств со строго личным характером обязанности должника либо обязательств с отрицательным содержанием.

Во-вторых, содержание поручителя может быть описано как обязанность последнего возместить кредитору в денежном выражении все негативные последствия нарушения должником обеспеченного обязательства. Иногда в литературе или в законе эта обязанность не очень удачно описывается как «обязанность отвечать за исполнение должником обеспеченного обязательства» или как «ответственность поручителя за должника»1. Эти термины довольно условны, и их следует понимать именно как обязанность поручителя уплатить кредитору такую денежную сумму, которая будет в себя включать в зависимости от обязательства суммы неотработанных авансов, неуплаченных денежных долгов, суммы неустоек и убытков, начисленных должнику. Уплатив соответствующую денежную сумму, поручитель прекращает свое обязательство перед кредитором надлежащим исполнением.

Именно этот второй подход нашел свое закрепление в практике ВАС РФ. В п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12 июля 2012 г. № 42 подчеркивается, что тот факт, что обязательство поручителя исполняется им, как правило в денежной форме, не препятствует обеспечению поручительством обязательств по передаче товара, выполнению работ, оказанию услуг, воздержанию от совершения определенных действий и т.п., «поскольку у кредитора по этим обязательствам при определенных

1 Неудачность термина «ответственность поручителя» связана с тем, что он предполагает применение мер гражданско-правовой ответственности (взыскание убытков, неустойки и т.п.). Однако на самом деле «ответственностью поручителя» охватываются и те случаи, когда должник не привлекается к ответственности за нарушение договора, да и вообще его ответственность перед кредитором не обсуждается вовсе: например, должник не отработал выданный ему аванс, договор был расторгнут кредитором,

исумма аванса не возвращена. В этой ситуации поручитель должен уплатить кредитору денежную сум-

му, составляющую сумму аванса. Разумеется, в описанном казусе ни о какой гражданской ответственности должника и речи не идет.

441

обстоятельствах (например, при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обязательства) могут возникать денежные требования к должнику: о возмещении убытков, взыскании неустойки, возврате аванса и т.п.». Именно в этом пункте ВАС РФ подчеркивает, что обязанность поручителя как раз и заключается

ввозмещении определенных в денежном выражении имущественных потерь кредитора. Таким образом, в постановлении признается, что содержанием обязательства поручителя является не исполнение того, к чему обязался должник, а возмещение

вденежном выражении потерь кредитора.

1.4.Как уже отмечалось, особенностью поручительства является то, что поручитель, исполнивший свое собственное обязательство перед кредитором, приобретает право в отношении должника не при помощи конструкции регресса (т.е. нового самостоятельного требования со своим сроком давности), а вследствие суброгации, т.е. перехода к поручителю того требования, которое имелось у кредитора в отношении должника (п. 1 ст. 365 и п. 1 ст. 387 ГК РФ).

Объяснение конструкции поручительства через концепцию суброгации приводит к следующим выводам.

Во-первых, становится понятно, почему поручитель приобретает право требовать с должника исполнения обязательства в полном объеме – ведь, возместив кредитору его имущественные потери от неисполнения должником обеспеченного обязательства, поручитель прекратил свое собственное обязательство, а не обеспеченное. Последнее перешло к нему, и он в нем является новым кредитором.

Во-вторых, при суброгационном объяснении отношений между кредитором, должником и поручителем последний, вступая в обеспеченное им требование в качестве кредитора, приобретает право требовать с должника уплаты процентов на условиях, установленных этим обязательством.

В-третьих, становится понятно, почему удовлетворивший кредитора поручитель приобретает не только право требования к должнику, но и право залога, а также права по иным сделкам (неустойке, поручительству и т.п.), связанным с долгом: ведь при суброгации (переходе требования, которое было обеспечено поручительством, от кредитора к поручителю) сохраняются все дополнительные права, которые имелись у прежнего кредитора. Они теперь принадлежат новому кредитору – поручителю.

В-четвертых, понимание поручительства как самостоятельного обязательства поручителя и суброгационное объяснение природы обратного требования к должнику легко разрешают проблему обеспечения обязательств, предметом которых является совершение действий либо воздержание от совершения действий. Такие обязательства могут быть обеспечены поручительством, потому что поручитель по ним обязывается не к тому, что обязался сделать (не делать) должник, а принимает на себя обязанность по возмещению имущественных потерь кредитора. Возместив эти потери, поручитель приобретает те права на возмещение убытков (или возврат авансов), которые имелись у кредитора в отношении должника.

1.5.Обязательство поручителя возместить потери должника считается согласованным в момент заключения договора поручительства, но до просрочки оно находится в состоянии «подвешенности», т.е. оно не может быть реализовано принудительно или предъявлено к зачету.

Существует дискуссия относительно того, является ли конструкция поручительства сделкой, совершаемой под отлагательным условием (в качестве которого

442

выступает просрочка должника), либо просрочка является conditio iuris (условием права). Разница заключается в том, что в первом случае условие, под которое ставится сделка, является результатом взаимных договоренностей сторон сделки, а во втором оно следует из закона, и стороны не могут договариваться об ином, не исключив при этом применение самой конструкции поручительства. Квалификация просрочки в качестве условия права является, вероятнее всего, правильной. При этом

влюбом случае положения о последствиях недобросовестного воспрепятствования или содействия наступлению условия, содержащиеся в п. 3 ст. 157 ГК РФ, не подлежат применению к отношениям кредитора и поручителя. На это указывается в п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 12 июля 2012 г. № 42.

Вроссийском праве имеется некоторая догматическая неопределенность в вопросе о динамике обязательства, поставленного под условие (в том числе условие права). Возникает ли оно в момент заключения договора и лишь созревает при наступлении условия, или условие откладывает момент возникновения обязательства (как это буквально указано в общих правилах об обычных отлагательных условиях

вст. 157 ГК РФ)? Соответственно, могут высказываться разные точки зрения в отношении момента возникновения обязательства поручителя. Как бы ни решался данный общий вопрос, в контексте рассматриваемой проблемы нам представляется более логичной позиция, при которой такое обязательство поручителя будет считаться возникшим в момент заключения договора поручительства и существующим параллельно с долгом основного должника, а при просрочке основного должника обязательство поручителя будет лишь созревать.

Кроме того, разумеется, сам по себе договор поручительства может быть совершен под условием, как отлагательным, так и отменительным. Некоторые примеры такого рода условий приводятся в п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 12 июля 2012 г. № 42. Так, в числе отлагательных условий, обусловливающих вступление договора поручительства в силу (п. 1 ст. 157 ГК РФ), высшая судебная инстанция называет такие обстоятельства, как заключение кредитором с должником или третьими лицами иных обеспечительных сделок (например договора ипотеки), изменение состава участников или органов управления общества-поручителя или должника и т.п. В качестве отменительного условия (п. 2 ст. 157 ГК РФ) в договоре поручительства может быть указано,

вчастности, прекращение либо признание недействительными или незаключенными других обеспечительных сделок, заключенных кредитором и должником (абз. 2 п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 12 июля 2012 г. № 42).

1.6. Обязательство поручителя, даже находящееся в состоянии «подвешенности»,

всвою очередь, может быть обеспечено другими поручительствами, а также залогом и банковской гарантией. Ранее этот вопрос обсуждался Президиумом ВАС РФ при рассмотрении конкретного дела (Постановление Президиума ВАС РФ от 4 октября 2011 г. № 9951/10). Тогда Суд признал допустимым обеспечение обязательств поручителя по облигациям (обеспечение первого уровня) другим поручительством (обеспечение второго уровня). Этот подход чрезвычайно важен, так как он опровергает распространенное мнение о невозможности обеспечения обязательства поручителя, основанное на том, что до дефолта должника основное обязательство, обеспечиваемое другим поручительством или залогом, отсутствует, и потому обеспечение ничтожно. Последнее мнение ошибочно. Во-первых, как было выше отмечено, есть основания считать, что обязательство поручителя возникает в момент

443

заключения договора поручительства, хотя и находится до просрочки должника в состоянии «подвешенности». Поэтому обеспечение такого обязательства вполне допустимо, а соответствующие договоры залога или поручительства не должны рассматриваться как недействительные сделки. Во-вторых, в законе изначально допускалось обеспечение поручительством будущего обязательства, поэтому, даже если считать обязательство поручительства не возникшим до момента возникновения оснований для предъявления к нему требований, это обязательство поручителя все равно могло бы быть обеспечено другим поручительством или залогом как будущее обязательство.

За неисполнение обязательства поручителя может быть установлена неустойка, которую кредитор может взыскать с поручителя, если тот допустит просрочку и не исполнит договор поручительства надлежащим образом. Однако в силу того, что такая неустойка является самостоятельным долгом поручителя, она не может быть взыскана

сдолжника ни по правилам суброгации, ни по правилам о регрессных требованиях (п. 11 Постановления Пленума ВАС РФ от 12 июля 2012 г. № 42).

1.7.Поручительство выдается поручителем в связи с тем, что он, как правило, связан с должником какими-либо отношениями, которые именуются отношениями покрытия.

(а) Обязательственный вариант отношений покрытия распадается на две ситуации. Первая из них основана на случае, когда одно лицо (будущий поручитель) уже имеет долг перед другим лицом (должником в обязательстве, которое предполагается обеспечить поручительством), возникший из каких-то их предшествующих отношений. Должник, имея в виду этот долг, предлагает такому лицу заключить

сего кредитором договор поручительства на сумму, соответствующую этому долгу. С точки зрения будущего поручителя такая сделка имеет смысл, так как в резуль-

тате ее исполнения (т.е. выплаты кредитору денежной суммы за должника) он получит требование к должнику (являющемуся, в свою очередь, кредитором поручителя по иному обязательству) и сможет осуществить зачет своего долга перед должником за счет перешедшего к нему в порядке суброгации требования. Единственный риск, который такой поручитель принимает на себя, − это риск банкротства должника, при котором зачет осуществить не удастся и поручитель будет вынужден уплатить причитающиеся с него денежные средства в конкурсную массу с одновременным включением перешедшего к нему требования к должнику в реестр его кредиторов. Таким образом, вполне может оказаться, что, уплатив кредитору должника, поручитель окажется в проигрыше, потому что он не сможет использовать перешедшее к нему требование в полной мере для целей зачета.

Описанная модель отношений покрытия пусть и не часто, но все же встречается на практике.

(б) Другая разновидность обязательственных отношений покрытия, которая встречается также достаточно редко, – это случай, когда обязанность выдать поручительство возникает у поручителя на основании договора, заключенного между поручителем и должником. Такой договор обычно именуется договором о выдаче поручительства. В тексте п. 3 ст. 365 ГК РФ законодатель упоминает этот договор, называя его «договор поручителя с должником», но детально не регулирует. Как правило, поручитель, обязываясь выдать поручительство, выговаривает себе за это некоторое вознаграждение; последнее обстоятельство имеет особое значение в случаях,

444

когда выдача поручительств по просьбе третьих лиц осуществляется поручителем систематически, в качестве вида предпринимательской деятельности1.

(в) Но возможны и иные варианты отношений покрытия, связывающих должника и поручительства.

Так, очень часто эти отношения вытекают из корпоративной связи. В этом случае поручитель и должник, являясь членами одной группы или будучи связаны участием

вкапитале друг друга, общностью участников или лиц, исполняющих обязанности органов юридических лиц, участвуют в обеспечении обязательств, имея в виду наличие общего экономического интереса должника и поручителя. Такой интерес может быть в получении кредита одним из членов предпринимательской группы,

взаключении им договоров поставки со значительной отсрочкой платежа и т.п. Кроме того, в банковской практике чрезвычайно распространено заключение

договора поручительства – с лицом, являющимся мажоритарным участником корпорации, принявшей на себя основной долг. Этот прием позволяет юридически «связать» имущественную сферу такого участника корпорации и долги самой корпорации. По сути, это пример договорного «прокалывания корпоративной вуали», осуществляемого по взаимной воле сторон, в результате которого участник хозяйственного общества является фактически лично ответственным по отдельным долгам своей компании.

Встречаются нередко и ситуации, когда по долгам компании поручительство выдает руководитель такой компании.

Распространенным примером отношений покрытия является обеспечение поручительством обязательств должника перед банками его родственниками или друзьями на основе личных доверительных отношений.

1.8.Согласно устоявшейся судебной практике действительность поручительства не зависит от тех или иных правовых или иных колебаний в сфере отношений покрытия. Согласно п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 12 июля 2012 г. № 42 расторжение договора о выдаче поручительства, признание его недействительным или незаключенным не влечет прекращения поручительства (п. 3 ст. 308 ГК РФ). Кроме того, как указано в том же пункте Постановления, «если заключение договора поручительства было вызвано наличием у поручителя и должника в момент выдачи поручительства общих экономических интересов (например, основное и дочернее общества, преобладающее и зависимое общества, общества, взаимно участвующие

вкапиталах друг друга, лица, совместно действующие на основе договора простого товарищества), то последующее отпадение этих интересов не влечет прекращения поручительства».

1.9.Возникает вопрос: каковы последствия отклонения от описанных наиболее распространенных в обороте обязательственных, корпоративных, родственных или иных отношений покрытия, например, когда эти отношения между должником и поручителем вообще отсутствуют и поручительство предоставляется без согласия должника? В частности, когда будущий поручитель, не будучи как-либо связан с должником, сам проявляет инициативу и предлагает кредитору обеспечить обяза-

1 Собственно, бизнес банков по выдаче банковских гарантий за вознаграждение является одним из примеров профессиональной деятельности по выдаче обеспечения.

445

тельства должника? Или когда кредитор отыскивает поручителей за своих должников и заключает с последними договоры поручительства?

Согласно п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 12 июля 2012 г. № 42 «из положений параграфа 5 главы 23 ГК РФ следует, что договор поручительства может быть заключен без согласия или уведомления должника; названное обстоятельство не влияет на действительность договора поручительства».

Вто же время эти случаи хотя и не представляются упречными с точки зрения закона, но, тем не менее, вызывают определенные сомнения именно своей необычностью. И раз эти казусы являются нетипичным, то от юристов (в первую очередь судей) требуется проявление бóльшего внимания к квалификации соответствующих отношений, в частности, определения того, не является ли заключение договора поручительства без согласия или против воли должника попыткой злоупотребить правами кредитора.

Вп. 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 12 июля 2012 г. № 42 на этот счет указано следующее: «В том случае, если будут установлены согласованные действия кредитора и поручителя, направленные на заключение договора поручительства вопреки желанию должника и способные причинить такие неблагоприятные для него последствия, как изменение подсудности спора, переход к поручителю прав требования к должнику, несмотря на предусмотренный в основном обязательстве запрет уступки требований без согласия должника и т.п., суд вправе исходить из следующего. Согласно статье 10 ГК РФ не допускаются действия в виде злоупотребления правом, последствием допущенного нарушения является отказ в защите права. Таким образом, суд может не признать состоявшимся переход права к поручителю на основании пункта 1 статьи 365 ГК РФ или определить надлежащую подсудность спора между кредитором и должником (пункт 6 настоящего постановления). Также

всилу общих правил об обязательствах (статья 308 ГК РФ) на должника, доказавшего наличие обстоятельств, указанных в абзаце втором настоящего пункта, не могут быть возложены негативные последствия неисполнения обязанности по уведомлению поручителя, установленные в статье 366 ГК РФ».

1.10. Как же следует решать подобные вопросы?

Практика свидетельствует о том, что имеются два наиболее распространенных случая, в которых отсутствие отношений покрытия между поручителем и должником может привести к выводу о том, что предоставление поручительства было злоупотреблением правом.

Первая из этих ситуаций – это использование поручительства для обхода содержащегося в договоре кредитора и должника (либо вытекающего из закона) запрета уступки требования к должнику без его на то согласия.

Второй случай – использование поручительства для искусственного создания выгодной кредитору или невыгодной должнику подведомственности дела государственному суду или преодоление включенной в договор или вытекающей из общих положений процессуального законодательства подсудности.

Разберем каждый из этих случаев.

1.11. Допустим, между кредитором и должником заключен договор поставки,

всоответствии с условиями которого поставщик не вправе уступать третьим лицам денежные требования, возникшие в результате отгрузки товара покупателю, без согласия покупателя. Представим себе, что товар был отгружен, но не оплачен

446

покупателем. Сам поставщик не заинтересован в проведении процедуры взыскания долга и готов уступить это требование третьему лицу, однако положения договора поставки запрещают ему это делать без согласия покупателя под страхом уплаты значительного штрафа, а покупатель, в свою очередь, в даче согласия на уступку отказал. Однако на практике может иметь место следующий недобросовестный договорный прием, направленный на преодоление несогласия должника с уступкой: заключение между кредитором и лицом, желающим приобрести право, договора поручительства, при исполнении которого «поручителем» (а на самом деле – цессионарием) к последнему в силу положений закона (п. 1 ст. 365 ГК РФ) переходят права кредитора по обязательству. Суброгация не является уступкой, и соответственно под запрет уступки, установленный в договоре, не подпадает. Таким образом, вопреки ограничению, установленному договором, требование к должнику переходит от прежнего кредитора к новому.

Разумеется, обсуждение этой ситуации не может не сопровождаться определенными сомнениями политико-правового характера: а стоит ли вообще в описанном случае защищать интересы должника? Ведь он нарушил обязательство, причинил тем самым ущерб имущественным интересам кредитора. Напротив, на первый взгляд, внимания требует именно кредитор – ведь он все-таки получил причитающееся (хотя бы и от третьего лица, а не от самого должника), поэтому недопущение правопорядком совершенной кредитором и «поручителем» сделки нарушило бы фундаментальную идею гражданского права – защиту кредитора.

Несмотря на эти аргументы, описанная выше ситуация не укладывается в стандарт добросовестного поведения в гражданском обороте (п. 3, 4 ст. 1, п. 3 ст. 307 ГК РФ). Напротив, и кредитор, и «поручитель», зная о выговоренном должником запрете на уступку без его согласия, совершают такие действия, которые нацелены на обход этого запрета и результатом которых является изменение кредитора по обязательству. Правопорядок, защищая кредитора, не получившего исполнения от должника, тем не менее, не может и не должен совершенно игнорировать интересы должника – в противном случае правомерными оказались бы самые разнообразные приемы, при помощи которых средневековые кредиторы вынуждали должников исполнить долг (правеж, захват заложников, долговое рабство и т.п.). Совершенно очевидно, что современное этическое и нравственное состояние общества не предполагает право кредитора осуществлять насилие над должниками. И уж тем более должно быть отвергнуто допущение возможности для кредитора действовать вопреки его договоренности с должником.

Пленум ВАС РФ, обсуждая приведенный казус с преодолением кредитором запрета на уступку, пришел к выводу о том, что если будет установлено, что в результате согласованных действий кредитора и третьего лица при помощи поручительства и вопреки запрету, установленному в договоре кредитора и должника, осуществлена передача требования третьему лицу, то суды должны квалифицировать такую ситуацию как злоупотребление правом (ст. 10 ГК РФ). Последствием применения ст. 10 Кодекса будет признание перехода права к «поручителю» не состоявшимся (абз. 4

п.5 Постановления Пленума ВАС РФ от 12 июля 2012 г. № 42).

1.12.Другой случай, когда конструкция поручительства используется во вред интересам должника, – это заключение поручительства для целей искусственного изменения подсудности или подведомственности спора. В Постановлении Пленума

447