учебный год 2023 / Kommentariy-k-st.433-i-st.435-444-GK-ob-oferte-i-aktsepte-A.Karapetov

Статья 433. Момент заключения договора

1.Договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту,

ееакцепта.

2.Если в соответствии с законом для заключения договора необходима также передача имущества, договор считается заключенным с момента передачи соответствующего имущества (статья 224).

3.Договор, подлежащий государственной регистрации, считается для третьих лиц заключенным с момента его регистрации, если иное не установлено законом.

Комментарий

1. Договор является соглашением сторон, двухили многосторонней сделкой. Так как любое соглашение требует волеизъявлений всех его сторон, вполне логично, что закон должен определить момент заключения договора.

1.1. Если речь идет о типичном договоре с участием двух лиц, возможны две основные модели заключения договора. Первая модель – заключение договора между присутствующими, когда два волеизъявления совершаются непосредственно в присутствии друг друга или даже дистанционно, но в рамках непосредственного контакта (по телефону, например). При устном совершении договора между присутствующими речь идет об обмене соответствующими фразами, отражающими согласие на заключение договора, и договор будет заключен в момент, когда стороны, не разрывая контакт пришли к устному соглашению (п. 2 ст. 441 ГК РФ). При письменном оформлении договора договор в рамках такой модели будет заключен, когда договор подписан сторонами. В подобных ситуациях обмен офертой и акцептом происходит практически одномоментно. Соответственно разрыв во времени либо вовсе не происходит, либо носит незначительный характер. К такой ситуации правило п. 1 ст. 433 ГК РФ вполне применимо.

Вторая модель – заключение договора между отсутствующими. Эта наиболее распространенная в коммерческой практике ситуация имеет место при заключении договора посредством манифестации разорванных во времени волеизъявлений. При устной форме заключения договора в рамках такой модели одна из сторон озвучивает свое предложение, а другая сторона, обдумав его, впоследствии устно выходит на связь (например, по телефону) или при личной встрече сообщает о своем согласии. Это в силу п. 2 ст. 441 ГК РФ возможно, если оферент предоставил акцептанту некий срок на акцепт. При письменной форме одна сторона направляет другой стороне письменное предложение, а другая сторона, получив и рассмотрев его, возвращает документ, выражающий согласие. В подобной ситуации норма п. 1 ст. 433 ГК РФ приводит к выводу о том, что договор будет заключен в момент доставки акцепта оференту. Определение этого момента при письменной коммуникации подчиняется специальным правилам ст. 1651 ГК РФ о моменте возникновения правовых последствий юридически значимых сообщений и уведомлений.

Данное правило при его применении к письменной и разорванной во времени коммуникации таит в себе некоторые риски для акцептанта: между доставкой акцепта оференту и моментом, когда акцептант узнает о такой доставке, может пройти некоторое время. Этот период вряд ли будет на практике сколько-нибудь значительным с учетом

979

современных технологий и возможности отслеживать пробег письма на сайте Почты России или известных курьерских служб практически в живом времени. Но теоретически некий разрыв во времени может быть: в рамках этого короткого периода времени договор будет считаться заключенным, но акцептант знать об этом не будет. Но эта проблема не имеет решения в случае заключения договора путем обмена письмами. При выборе в пользу «принципа отправки» будет возникать зеркальная проблема: разница лишь в том, что некоторое время не знать о наступлении момента заключения договора будет оферент. Выбор законодателя оправдан, так как отправитель (акцептант)

всовременных условиях может сам выбирать способ отправки письма и выбирать такой, который позволяет легко и оперативно отслеживать прохождение своего письма и своевременно фиксировать дату доставки посредством соответствующих электронных сервисов Почты России или соответствующих курьерских служб. При выборе в пользу «принципа отправки» ситуация была бы намного хуже, так как адресат не имеет возможности узнать о дате отправки в принципе, пока не получит само письмо.

Аналогичный подход отражен и в п. 1 ст. II.-4:205 Модельных правил европейского частного права, п. 2 ст. 2.1.6 Принципов УНИДРУА и п. 2 ст. 18 Венской конвенции 1980 г.

1.2.При заключении договора в письменном виде между присутствующими обычно оформляется договор в виде единого документа, подписанного сторонами. Датой заключения договора в такой ситуации будет момент подписания.

Сложность на практике нередко возникает тогда, когда в реквизитах подписанного договора стоит конкретная дата, которая может отличаться от даты фактического подписания. Если эта указанная в договоре дата наступает позже, чем дата фактического подписания, особых проблем нет. Суды могут исходить из того, что стороны просто отсрочили дату вступления заключенного договора в силу. Иначе говоря,

вэтом случае датой заключения договора все равно следует считать момент подписания, а указанную в договоре дату следует рассматривать как дату возникновения прав и обязанностей. До наступления этой даты стороны, подписавшие договор, уже связаны своими волеизъявлениями и не могут по общему правилу от них отказаться, но права и обязанности по договору возникают лишь в момент наступления указанного в договоре срока вступления его в силу. Более тяжелая ситуация возникает тогда, когда дата, указанная в реквизитах договора-документа, предшествует дате фактического заключения. Эта ситуация на практике возникает очень часто, так как существует обычай датирования проекта договора-документа ранее момента фактического подписания. Разрыв во времени может состоять как в нескольких днях, так и нескольких месяцах. В таких ситуациях если считать договор заключенным, права и обязанности возникшими, а сроки исполнения начавшими исчисляться в дату, указанную в реквизитах договора, а не в дату фактического подписания, может случиться, что одна из сторон окажется в просрочке уже в сам момент подписания договора. Вопрос следует поставить так: могут ли стороны сместить дату, с которой договор считается заключенным, в прошлое?

Представляется, что ретроспективность действия договора возможна, но по правилам п. 2 ст. 425 ГК РФ, согласно которым «стороны вправе установить, что условия заключенного ими договора применяются к их отношениям, возникшим до заключения договора, если иное не установлено законом или не вытекает из существа соответствующих отношений». Эта так называемая ретроактивная оговорка может

980

быть включена в договор, но она означает, что условия заключенного договора применяется ретроактивно, только если какие-то фактические отношения имели место (подробнее см. комментарий к п. 2 ст. 425 ГК РФ). Более того, ретроактивная оговорка отнюдь не равнозначна смещению в прошлое даты заключения договора. Договор все равно должен считаться заключенным в момент его подписания. Именно на эту дату следует определять полномочия лиц, подписывающих договор, законность соответствующей сделки и т.п. Иначе говоря, ретроактивная оговорка не то же самое, что смещение в прошлое момента заключения договора. Но вряд ли разумно считать один лишь факт указания в реквизитах договора даты более ранней, чем доказанная дата фактического подписания, как выражение воли сторон на включение в контракт подобной ретроактивной оговорки. На практике стороны, как правило, отнюдь не имеют этого в виду, а просто воспринимают дату, которую они фиксируют в верхней части проекта договора, в качестве ничего не значащего реквизита, индивидуализирующего проект, данью сложившейся традиции.

Если в договоре нет прямо выраженной ретроактивной оговорки, но он подписан позже той даты, которая указана в реквизитах договора, суды при определении даты заключения договора должны исходить из реальной даты подписания в строгом соответствии с п. 1 ст. 433 ГК РФ. Дата же, указанная в реквизитах, в таких случаях должна восприниматься лишь как технический элемент, дата составления или распечатывания проекта договора, если, конечно, иное не следует из толкования договора.

В то же время если дата фактического подписания не может быть установлена, судам следует исходить из опровержимой презумпции того, что договор был подписан в ту дату, которая указана в тексте договора. Так на практике чаще всего

ипроисходит. Остается только отметить, что в практическом плане доказать, что договор-документ подписывался сторонами позже даты, указанной в реквизитах договора, как правило, достаточно сложно, если другая сторона недобросовестно отрицает имевшие место в действительности факты, и при этом в самом договоре рядом с подписями сторон не проставлены даты подписания.

1.3.Если речь идет не о простом указании в реквизитах договора-документа его даты, а о прямом и недвусмысленном указании в тексте договора на то, что он считается заключенным с определенной даты, и эта дата наступила раньше, чем договор был реально подписан, такое условие следует, видимо, интерпретировать как не вполне корректно изложенную ретроактивную оговорку. Последнее будет означать не что иное, как распространение условий договора, заключенного в момент его подписания, на фактические отношения, складывавшиеся ранее. Но даже

ив этом случае ретроактивность работает, только если такие отношения фактически имели место (например, пользование предметом аренды). Если таких отношений не было, ретроактивность не может сработать.

Тем не менее в практике имеются примеры, когда суды признают договор заключенным в момент, прямо указанный в самом договоре в качестве даты, с которой договор считается заключенным, несмотря на то, что он фактически подписывался намного позднее, и распространяют его условия на прошлое даже в ситуации полного отсутствия фактических отношений в данный предшествующий подписания договора период. Так, в Определении КЭС ВС РФ от 2 июня 2015 г. № 304-ЭС15-975 указано: «фактическая дата подписания договора (01.04.2011) не изменяет начало срока его действия, определенного сторонами в самом договоре и аукционной

981

документации с 01.10.2010». Такой подход представляется неверным. Его развитие

иширокое применение могут означать следующее: стороны могут подписать договор, в котором указано на то, что он считается заключенным год назад, после чего одна из сторон незамедлительно фиксирует значительную просрочку в исполнении

обязательств другой стороны, предъявляет ко взысканию неустойку, отказывается от договора и взыскивает убытки по правилам ст. 3931 ГК РФ. Или можно представить себе ситуацию, когда по подписанному в 2016 г. лицензионному договору,

вкотором указывается на его якобы заключенность с 2013 г., лицензиату придется платить лицензионные платежи за три года, в течение которых никакого права на использование интеллектуальной собственности у лицензиата на самом деле не было. Эти примеры показывают абсурдность попыток обосновать возможность смещения в прошлое именно момента заключения договора.

1.4.Нет особых резонов возражать против возможности в ранее заключенном сторонами договоре (например, рамочном договоре) исключить применение п. 1 ст. 433 ГК РФ для дальнейших сделок сторон (например, дополнительных соглашений, спецификаций и т.п.) и предусмотреть правило, согласно которому такая сделка будет заключена в момент отправки акцепта по почте или посредством той или иной курьерской службы. Как минимум если такой договор заключается между коммерсантами в условиях отсутствия явного неравенства переговорных возможностей, нет ни одной политико-правовой причины ограничивать свободу договора. То, что такое решение хотя и отвергается нашим законом в п. 1 ст. 433 ГК РФ в качестве общего правила, но все же не является абсолютно неприемлемым и может быть установлено по соглашению сторон, подтверждается и тем, что оно долгие годы действовало и отчасти действует в странах англосаксонского права в качестве общего правила (так называемого posting rule или mailbox rule).

1.5.Правило п. 1 ст. 433 ГК РФ о том, что договор заключен в момент доставки акцепта оференту, применяется и к тем случаям, когда оферта выражалась в направлении акцептанту двух подписанных оферентом экземплярах договора, а акцепт –

ввозвращении оференту одного из таких экземпляров, подписанного акцептантом. Таким образом заключается в России подавляющее число коммерческих договоров. В этой ситуации тот факт, что договор оформляется в виде единого документа, никак не отменяет того факта, что речь идет о дистанционной форме обмена офертой

иакцептом и заключении договора между отсутствующими. Соответственно договор будет заключен в момент возврата экземпляра, а сам экземпляр должен быть возвращен в указанный в волеизъявлении оферента (сопроводительном письме или самом проекте договора) срок, а при отсутствии такого срока – в течение нормально необходимого срока (ст. 440, 441 ГК РФ). Признается этот подход и в судебной практике (см. Постановление Президиума ВАС РФ от 3 июля 2007 г. № 3238/07). Альтернативный подход, состоящий в признании договора заключенным в момент подписания экземпляров договора акцептантом, а не в момент возврата одного из таких экземпляров оференту, не вписывается в положения ГК РФ и приводил бы к абсолютной несправедливости. В таком случае оферент не имел бы никакого понятия о том, что договор уже заключен, его обязательства возникли, а он сам, возможно, уже находится в просрочке. Акцептант же при реализации этого отвергаемого нами подхода не имел бы никаких стимулов возвращать экземпляр оференту, что представляется абсолютно аномальным.

982

Следует также учитывать, что правила ГК РФ о моменте заключения договора не могут быть исключены лишь на том основании, что в реквизитах договора-до- кумента может стоять конкретная дата. Как уже отмечалось, эта дата в реальной деловой практике никакого отношения, к дате заключения договора не имеет, а является датой распечатывания оферты (экземпляров договора) и чаще всего предшествует не только акцепту, но даже и моменту подписания оферты оферентом. Принимать этот реквизит документа в качестве даты заключения договора можно только тогда, когда дата реального заключения договора (например, дата возврата акцепта) не доказана.

Более сложная ситуация возникает, если в оферте, выраженной в форме подписанных оферентом экземпляров, прямо и недвусмысленно указано, с какого числа договор считается заключенным. В этом случае иногда предлагается исходить из того, что оферент прямо отказался от той защиты, которая предоставляется ему по правилам п. 1 ст. 433 ГК РФ. При таком подходе договор может оказаться заключенным

вуказанную в договоре дату независимо от того, что оферент может получить экземпляр через многие годы или вовсе не получить его. С одной стороны, если оферент является коммерсантом и сам осознанно отказывается от защиты своих интересов и ставит себя в крайне уязвимое положение, праву, казалось бы, нет особой нужды защищать эту сторону. Но с другой стороны, ситуация, когда договор считается заключенным, обязательства оферента возникли, а экземпляр договора (т.е. акцепт) даже не отправлен оференту или отправлен ему через очень продолжительное время, представляется абсолютно этически неприемлемой и в высшей степени несправедливой. Примирить эти соображения, возможно, следует, выбрав следующее компромиссное решение: если в договоре, отправленном оферентом, прямо указана дата его заключения, волю оферента следует уважать, а договор считать заключенным

вэту дату, если акцептант в разумный срок вернул акцепт (подписанный со своей стороны экземпляр). Образующийся разрыв во времени не должен быть большим и может рассматриваться как приемлемый и добровольно принятый на себя оферентом риск. Если же акцептант вовсе не возвращает оференту подписанный экземпляр или возвращает его за пределами всех разумных сроков, договор не следует считать вовсе заключенным кроме случаев, когда оферент впоследствии подтвердил действие договора. При отсутствии такого конклюдентного подтверждения указанная

вдоговоре дата заключения судом должна игнорироваться.

При этом следует заметить, что нередко суды на практике исходят из следующего алгоритма: если в дело представлен экземпляр договора, подписанный сторонами, и на этом документе стоит дата, они исходят из опровержимой презумпции того, что договор заключался между присутствующими, а дата, указанная в реквизитах документа, соответствует дате фактического подписания. Эта презумпция опровергается, если будет доказано, что договор заключался дистанционно и одна из сторон направляла оферту в виде двух подписанных экземпляров. Если эти обстоятельства доказаны, бремя доказывания возврата акцепта и своевременности такого возврата переносится на акцептанта, а договор признается заключенным, только если такой возврат состоялся в разумный срок. Такой подход представляется логичным и даже неизбежным.

1.6. Если лицо предоставляет другой стороне два экземпляра договора, не подписанные со своей стороны (такая практика нередко встречается), следует считать,

983

что это лицо передало не оферту, а предложение делать оферту. Соответственно договор не должен считаться заключенным, когда другая сторона вернула два подписанных экземпляра, так как это действие не будет рассматриваться как акцепт,

апредставляет собой оферту. Такой договор должен считаться заключенным, когда первая сторона (предложившая делать оферту и впоследствии ставшая акцептантом), получив назад эти экземпляры уже с подписью другой стороны (оферента), вернула подписанный со своей стороны один экземпляр этому оференту. В то же время в судебной практике встречается и обратный подход, квалифицирующий передачу неподписанных экземпляров в качестве полноценной оферты и признающий в этой связи договор заключенным в момент возврата такому лицу, признаваемому оферентом, двух подписанных экземпляров (Постановление Президиума ВАС РФ от 23 декабря 2003 г. № 12998/03). Такой подход представляется неверным.

1.7.При заключении договора в Интернете на сайте соответствующего интернетмагазина договор должен считаться заключенным в момент, когда соответствующий пользователь, получив возможность ознакомиться с опубликованными на сайте условиями публичной оферты, соглашается с ними посредством «клика» по соответствующей ссылке или иным подобным электронным образом. Владелец интер- нет-магазина считается уведомленным о таком акцепте в тот же момент. Специфика электронной торговли, к сожалению, не отражена в российском законодательном регулировании, но описанный выше тезис о моменте заключения договора выводится из общих положений п. 1 ст. 433 ГК РФ.

1.8.Далеко не всякий договор заключается таким образом, что правила комментируемого пункта о моменте заключения договора применимы. Это не учитывается в отечественном ГК РФ, исходящем как будто бы из того, что любой договор заключается посредством принятия полученного предложения. В этом плане более разумно поступили разработчики Модельных правил европейского частного права, оговорив в ст. II.-4:211, что договор может заключаться и за рамками типичной модели акцепта поступившей оферты и тогда к такой ситуации правила об оферте и акцепте применяются с необходимыми адаптациями.

Так, например, правило п. 1 ст. 433 ГК РФ неприменимо в ситуации, когда договор заключается не посредством последовательного обмена оферты и акцепта,

апосредством практически одновременного направления каждой из сторон друг другу по одному подписанному со своей стороны экземпляра договора. Этот способ альтернативен описанному выше классическому варианту отправки двух и возврата одного экземпляра, но также позволяет заключить договор в виде единого документа дистанционно. Такая практика иногда встречается в деловом обороте. Сложность заключается в том, что действия сторон в рамках этого способа заключения договора затруднительно разложить на классические элементы оферты и акцепта. Безусловно, одна из сторон неизбежно направит свой экземпляр раньше другой, но последняя, вероятнее всего, отправит во встречном порядке свой экземпляр еще до получения экземпляра от первой стороны. Иначе говоря, мы здесь имеем два встречных волеизъявления, но при этом четкая квалификация оных в качестве оферты или акцепта невозможна. В отношении такого допустимого способа заключения договора в ГК РФ имеется пробел. Применение для восполнения пробела принципов разумности, справедливости и добросовестности (ст. 6 ГК РФ) позволяет прийти к такому выводу: такой договор должен считаться заключенным

984

вмомент, когда одна из сторон получила присланный другой стороной экземпляр последней по очереди. Если доставка экземпляра стороне А произошла 1 июня, а доставка экземпляра стороне Б произошла 15 июня, договор следует считать заключенным 15 июня.

Также правило п. 1 ст. 433 ГК РФ с трудом применимо и тогда, когда договор

вдистанционной форме заключается между более чем двумя сторонами. Теоретически можно представить себе такую модель дистанционного оформления многостороннего договора: одна сторона (инициатор) направляет одной из других сторон несколько экземпляров договора по числу предполагаемых контрагентов, та подписывает все экземпляры и направляет их следующей стороне и т.д. до момента подписания всех этих экземпляров последней из сторон. Далее последняя сторона возвращает по экземпляру такого договора каждому из предшествующих подписантов. Но определить момент заключения договора в строгом соответствии с правилами п. 1 ст. 433 ГК РФ в рамках такой модели не представляется возможным. Вероятнее всего, единственным выходом из положения здесь будет указание в условиях оферты (проекта договора) самого этого алгоритма и четкая фиксация порядка определения даты заключения договора. Таковым проект договора может признавать дату отправки последней стороной экземпляров предшествующим подписантам. С учетом того, что каких-либо норм ГК РФ на сей счет нет, при невозможности предварительно согласовать между сторонами описанный выше «круговой» или какой-либо иной ясный и справедливый алгоритм «сбора подписей» для отражения этого варианта

вписьменной оферте, вероятнее всего, такие договоры разумнее заключать только между присутствующими (в виде непосредственного речевого контакта между всеми сторонами или подписания договора всеми контрагентами в присутствии друг друга). Возможность неприменения некоторых общих норм ГК РФ о договоре (включая нормы о порядке его заключения) к многосторонним договорам прямо предусматривается в п. 4 ст. 420 ГК РФ.

1.9.Стороны вправе договориться заранее о том, что в дальнейшем договоры между ними будут заключаться автоматически посредством функционирования той или иной компьютерной программы. Например, установленное у сторон (или обслуживающее стороны посредством облачных технологий) программное обеспечение может автоматически отправлять и принимать заявки на отгрузку той или иной продукции при снижении остатков на складе одной из сторон или совершать операции по покупке и продаже акций (или валюты) на соответствующей бирже при наступлении внесенных в программу условий. В XXI в. такие технологии программного контрактирования постепенно распространяются. При этом стороны могут узнавать, что соответствующие компьютерные роботы заключили между ними сделку постфактум. Вполне достаточно, чтобы их воля делегировать контрактирование соответствующим программам была выражена изначально.

1.10.О моменте заключения договора при акцепте оферты посредством молчания или конклюдентными действиями см. комментарии к п. 2, 3 ст. 438 ГК РФ.

2. По общему правилу все договоры считаются заключенными с момента достижения согласия между сторонами, т.е. являются консенсуальными. Но иногда в силу закона устанавливается реальная модель договора, требующая для признания факта

985

заключения договора передачи имущества одной из сторон. Пункт 2 комментируемой статьи устанавливает правовой режим реальных договоров.

2.1.Иногда законодатель, описывая тот или иной вид договора в качестве реального договора, либо прямо на это указывает (как, например, в случае с договором займа, абз. 2 п. 1 ст. 807 ГК РФ), либо намекает, формулируя понятие соответствующего договора: вместо фразы о том, что одна сторона «обязуется передать» имущество, говорит о том, что эта сторона передает «имущество» (например, п. 1 ст. 1012 ГК РФ в отношении доверительного управления, п. 1 ст. 583 ГК РФ в отношении договоров ренты)1.

При этом часто реальная модель договора устанавливается законодателем как одна из опций, и закон прямо допускает структурировать тот же договор как консенсуальный. Это касается договоров дарения (п. 1 ст. 572 ГК РФ), договоров хранения, заключенных с профессиональным хранителем (п. 2 ст. 886 ГК РФ), ссуды (п. 1 ст. 689 ГК РФ), факторинга (п. 1 ст. 824 ГК РФ).

2.2.В целом модель реального договора, уходящая корнями в глубины римского права и в те времена, когда еще в полной мере не была признана универсальность модели консенсуального договора, в современных условиях представляется некоторой аномалией и анахронизмом. Если закон устанавливает реальную модель в качестве одной из опций, доступных сторонам по их выбору, вопросов никаких не возникает. Разумные участники оборота вряд ли выберут явно неудачную реальную модель, если они могут остановиться на адекватной и удобной консенсуальной модели. Но в тех случаях, когда закон претендует на то, что та или иная договорная модель возможна именно в форме реального договора, не могут не возникнуть сомнения

влогичности такого шага.

Иногда в качестве аргумента в пользу такой модели приводится тезис о том, что, устанавливая реальную модель договора, законодатель тем самым пытается заблокировать возможность принуждения одной из сторон, чье исполнение является первым по очереди, к исполнению обязательства в натуре и тем самым дать этой стороне право не быть втянутой в исполнение договора на случай, если она передумает. Сам этот патернализм выглядит крайне сомнительно с конституционной точки зрения, особенно если он применяется к лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность. Но даже если теоретически допустить такой патернализм, достаточно очевидно, что эта цель реализуется негодными средствами. Как указывает п. 1 ст. 3083 ГК РФ, наличие обязательства отнюдь не всегда предполагает право кредитора требовать исполнения его в натуре, так как невозможность такого принуждения может следовать из существа обязательства. Так, например, никто не сомневается в том, что договор кредита является консенсуальным, и у банка имеется обязательство выдать кредит по заключенному договору, но уже много лет судебная практика исходит из того, что в силу существа такого обязательства заемщик не может принудить банк к выдаче кредита по суду (п. 11 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. № 147, п. 11 Информацион-

1  Такие «намеки» суды часто воспринимают как недвусмысленное указание на реальность. Так, в качестве примера можно привести Постановление Президиума ВАС РФ от 17 декабря 2002 г. № 5861/02,

вкотором ВАС РФ из формулировки «передает» в определении договора доверительного управления

вст. 1102 ГК РФ сделал вывод о реальности такого договора.

986

ного письма Президиума ВАС РФ от 29 декабря 2001 г. № 65). Соответственно нет никакой нужды в установлении реальной модели того или иного договора для закрепления за соответствующей стороной защиты от принуждения к исполнению.

Главный минус реальной модели договора состоит в том, что интерес стороны, которой должно быть передано имущество, в покрытие своих убытков в случае его непередачи никак не защищается. Раз до передачи имущества нет договора, то нет и договорных оснований покрытия таких убытков. Конечно, в данном контексте

вряде случаев возможно применение норм ст. 4341 ГК РФ о преддоговорной ответственности за недобросовестное ведение переговоров, но было бы куда проще, если бы договор считался заключенным с момента достижения согласия сторон. В этом случае были бы возможны договорные иски о возмещении убытков в связи с непередачей имущества.

Можно теоретически допустить, что цель установления императивной реальности некоторых договорных типов вызвана желанием законодателя по патерналистским соображениям дать одной из сторон не только защиту от принуждения к исполнению своего обязательства, но и право вовсе безнаказанно передумать (т.е. даже не возмещать убытки). У нас имеются серьезные сомнения в обоснованности и последовательности и такой логики. Например, почему право запрещает коммерсанту обязаться предоставить заем, но не запрещает гражданину обязаться продать свое единственное жилье? Как бы то ни было, при желании реализовать эту идею было бы логичнее дать этой стороне право на немотивированный отказ от договора.

Кроме того, исключение возможности требовать возмещения убытков при непередаче имущества создает риски для другой стороны. В ряде случаев принятие исполнения требует несения тех или иных расходов на подготовку к приемке. Если вдруг вопреки своим обещаниям сторона не передаст имущество и договор не вступит в силу, такие убытки компенсироваться по общим правилам договорной ответственности не могут. Конечно, теоретически тут опять же могут помочь правила о преддоговорной ответственности, но очевидно, что само это решение лишено логики.

Также возникает проблема с ситуацией, когда соответствующая сторона передает не все согласованное в договоре имущество, а лишь его часть. Следует ли

втакой ситуации считать договор заключенным в отношении той части, которая фактически передана? Может ли получатель вернуть полученное имущество с опорой на ст. 311 ГК РФ? Формально тут могут возникнуть проблемы, так как ст. 311 ГК РФ дает кредитору право не принимать исполнение обязательства по частям. Соответственно судам потребуется применять положения ст. 311 ГК РФ не напрямую, а по аналогии закона. Но что если получатель не может уклониться от получения имущества (например, сумма займа частично переведена на его счет)? Вступает ли в силу договор в части полученного имущества, если получатель немедленно не вернет его?

Кроме того, реальность договора порождает множество иных проблем. Например, обязана ли сторона, которой то или иное имущество (например, предмет займа) передается, принимать такое имущество? Если договора нет до передачи имущества, логично предположить, что на соответствующей стороне нет кредиторской обязанности по приемке. Это в свою очередь может создать определенные риски для передающей имущество стороны: она может потратиться на подготовку

987