учебный год 2023 / Kommentariy-k-statyam-182-189-GK-E.-Papchenkova-izvlechenie-iz-vtorogo-toma-Glossyi

Целесообразно прямо предусмотреть в законе положение о возможности директора отказаться по собственной инициативе от своих полномочий, в чем у директора зачастую имеется законный интерес. Такая возможность, во-первых, согласуется с правом директора в любой момент расторгнуть трудовой договор с обществом (что, однако, само по себе не влечет прекращение полномочий, так как затрагивает внутренние отношения между юридическим лицом и директором-представителем). Во-вторых, это оправданно с точки зрения регулирования схожих отношений, с учетом аналогичного права представителя по доверенности отказаться в любой момент от выданных ему полномочий (п. 1 ст. 188 ГК РФ). В-третьих, право директора отказаться в любой момент от полномочий может быть выведено через обращение по аналогии к положениям закона, предоставляющим обществу зеркальное право прекратить в любой момент полномочия директора.

Наряду с этим целесообразно установить некоторые сдерживающие механизмы, исключающие злоупотребления на стороне директора. Так, например, заявление об отставке единоличного директора общества, который также является единственным участником общества, без одновременного назначения им нового директора, может расцениваться как злоупотребление правом с его стороны.

2.9. Императивность. Из прямого указания в комментируемой норме о ничтожности соглашения об отказе от права на отзыв доверенности или отказа от полномочий по ней следует, что положения каких-либо договоров, ограничивающих данные правомочия, ничтожны. Речь при этом должна идти не только о включении в соглашение прямого отказа от указанных правомочий, но и, судя по всему, об обязательстве воздержаться от их совершения и об условиях, иначе ограничивающих реализацию таких правомочий (например, устанавливающих обязанность осуществить ту или иную выплату при осуществлении таких правомочий). Исключением здесь является опять же случай выдачи безотзывной доверенности (см. комментарий

кст. 188.1 ГК РФ).

3.Прекращение передоверия при прекращении исходной доверенности. В п. 3 ст. 188 ГК РФ устанавливается, что с прекращением доверенности теряет силу передоверие. Прекращение передоверия происходит не только в случае отзыва первоначальной доверенности представляемым, но и в иных случаях прекращения доверенности, упомянутых в ст. 188 ГК РФ (смерть, банкротство, недееспособность представителя и т.п.).

1100

Законодатель исходит из того, что представляемый может выдать субпредставителю самостоятельную доверенность после того, как узнает о прекращении первоначальной доверенности. Возможно, данное правило является недостаточно гибким, поскольку в случае прекращения первоначальной доверенности в связи со смертью представителя или его отказом от полномочий далеко не всегда субпредставитель окажется для представляемого лишним. А время, которое понадобится для выдачи новой доверенности, может повлечь неблагоприятные последствия для представляемого.

3.1.Защита третьих лиц. Автоматическое прекращение передоверия с прекращением доверенности создает повышенную неопределенность для третьих лиц. Как уже было сказано, по сути отмена основной доверенности является отменительным условием для доверенности, выданной в порядке передоверия, и влечет все те же риски, которые связаны с выдачей условной доверенности. На нивелирование негативных последствий данного положения для оборота направлен п. 131 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25, который напоминает правоприменителям о наличии

вГК РФ п. 2 ст. 189, защищающего видимость полномочий. Применение этой нормы приводит Суд к выводу о том, что, если третьему лицу предъявлена доверенность, выданная в порядке передоверия, о прекращении которой оно не знало и не должно было знать, права и обязанности, приобретенные в результате действий лица, полномочия которого прекращены, сохраняют силу для представляемого и его правопреемников.

Соответственно, если третье лицо знает или должно знать о прекращении первоначальной доверенности, возможность полагаться на представленную доверенность, выданную в порядке передоверия, для третьего лица исключается. Видимость наличия полномочий у субпредставителя в такой ситуации защищаться не будет.

Подробнее о защите доверия видимости полномочий субпредставителя при прекращении исходной доверенности см. комментарий к п. 2 ст. 189 ГК РФ.

3.2.Защита интересов субпредставителя. Очень сложный вопрос возникает в отношении того, как защитить субпредставителя при применении комментируемого правила. Закон исходит из того, что доверенность, выданная в порядке передоверия, автоматически прекращается в момент прекращения исходной доверенности. При этом, как уже отмечалось, комментируемая норма сформулирована общим образом и охватывает любые основания прекращения исходной доверенности, а не только случай ее отзыва.

1101

Но в результате такого решения субпредставитель может оказаться в крайне сложном положении, когда он совершит сделку, не зная о том, что его полномочия автоматически прекратились в связи с прекращением исходной доверенности. Такой субпредставитель может не знать, в частности, о смерти первого представителя, смерти представляемого, об отказе первого представителя от своих полномочий, отзыве первичной доверенности, о введении против представляемого той или иной процедуры банкротства, в силу которой выданные от его имени доверенности автоматически прекращаются. Соответственно, сам того не зная, субпредставитель может оказаться лишенным полномочий к моменту совершения сделки. И это может для него закончиться большими неприятностями, например, от субпредставителя потребуют возмещения убытков, которые могут просто разорит его. Ситуация, возможно, не была бы столь острой, если бы ст. 183 ГК РФ предусматривала возмещение лжепредставителем убытков только на случай его виновности, т.е. в ситуации, когда он знал или должен был знать об отсутствии полномочий. Но ст. 183 ГК РФ о таких исключениях из общих правил умалчивает, и вопрос об учете вины лжепредставителя, как было показано в комментарии к ст. 183 ГК РФ, остается открытым, и имеются определенные основания возлагать даже на добросовестного лжепредставителя риск возникновения у добросовестного контрагента убытков (как минимум рассчитанных по модели негативного интереса или фактически понесенных расходов).

Пока ясного решения этого вопроса в российском праве нет. Соответственно риски субпредставителя крайне высоки, что, безусловно, следует учитывать при согласии лица воспользоваться полномочиями, предоставленными ему в порядке передоверия.

3.3. Применимость комментируемой нормы к законному представительству. Правила комментируемой нормы распространяются только на случаи передоверия, т.е. применяются к ситуации, когда первым представителем является представитель по доверенности. Если доверенность выдает законный представитель, норма об автоматическом прекращении передоверия в момент прекращения полномочий у первого представителя не применяется. Соответственно доверенности, выданные директором юридического лица, не прекращаются автоматически при отстранении этого директора, а доверенности, выданные опекуном малолетнего или лица, лишенного дееспособности, не прекращают свое действие в случае отстранения опекуна от выполнения своих обязанностей в установленном порядке.

1102

Статья 188.1. Безотзывная доверенность

1.В целях исполнения или обеспечения исполнения обязательства представляемого перед представителем или лицами, от имени или в интересах которых действует представитель, в случаях, если такое обязательство связано с осуществлением предпринимательской деятельности, представляемый может указать в доверенности, выданной представителю, на то, что эта доверенность не может быть отменена до окончания срока

еедействия либо может быть отменена только в предусмотренных в доверенности случаях (безотзывная доверенность).

Такая доверенность в любом случае может быть отменена после прекращения того обязательства, для исполнения или обеспечения исполнения которого она выдана, а также в любое время в случае злоупотребления представителем своими полномочиями, равно как и при возникновении обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что данное злоупотребление может произойти.

2.Безотзывная доверенность должна быть нотариально удостоверена и содержать прямое указание на ограничение возможности ее отмены в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи.

3.Лицо, которому выдана безотзывная доверенность, не может передоверить совершение действий, на которые оно уполномочено, другому лицу, если иное не предусмотрено в доверенности.

Комментарий

1. Безотзывная доверенность: концепция и сфера применения. В отношениях представительства важное значение имеет не столько сам акт выдачи полномочий, сколько наличие устойчивой (длящейся) воли уполномочивающего лица к установлению полномочий иного лица действовать от его имени. Лично-доверительные, фидуциарные отношения между добровольным представителем и представляемым возникают в связи с тем, что представитель наделяется полномочием совершать сделки не только от имени представляемого, но и в его интересах. Малейший намек на утрату доверия к способности и готовности представителя действовать в интересах представляемого, а также утрата самого интереса представляемого в совершении сделки создают основания для немотивированного отзыва доверенности. И закон это соображение отражает в установлении в п. 2 ст. 188 ГК РФ императивного правила о праве представляемого свободно и без каких-либо ограничений отозвать выданную доверенность.

1103

Однако есть примеры, когда от этой центральной идеи добровольного представительства приходится отступить. Таким примером, известным нашему законодательству с 1 сентября 2013 г., является безотзывная доверенность (ст. 188.1 ГК РФ).

Особенность безотзывных доверенностей в том, что представитель действует не в интересах представляемого, а в своих собственных интересах либо в интересах третьего лица. Цель выдачи такой доверенно-

сти – обеспечение обязательств представляемого перед представителем или перед лицами, от имени или в интересах которых действует пред-

ставитель (как правило, это кредиторы по основному обеспечиваемому обязательству).

Эта идея известна многим правопорядкам мира. В п. 1 ст. IV.D.- 1:105 Модельных правил европейского частного права указывается на возможность выдачи безотзывного поручения (мандата): (1) в целях обеспечения легитимного интереса агента (за исключением требования поверенного о выплате ему вознаграждения за договор поручения);

(2) в целях обеспечения общего интереса сторон из иного правоотношения, вне зависимости от того, являются ли эти стороны участниками договора мандата или нет.

Первая цель прямо упоминается в норме ст. 188.1 ГК РФ. В качестве наглядных примеров можно привести следующие ситуации: заемщик берет кредит в банке и выдает последнему безотзывное полномочие на оформление от его имени ипотеки в пользу банка; сторона акционерного соглашения передает другой стороне безотзывное полномочие на голосование на собраниях акционеров определенным образом; при заключении договора, обязывающего к совершению соответствующих регистрационных или нотариальных действий по переоформлению прав на отчуждаемое имущество на кредитора (при отчуждении акций, доли в ООО, недвижимости, патента и т.п.), продавец выдает покупателю безотзывное полномочие на совершение таких действий.

Безотзывная доверенность может также в каком-то смысле функционально заменять залог через предоставление представителю, являющемуся кредитором по обязательству, права распоряжаться всем или частью имущества должника в случае просрочки с его стороны. Однако в последнем случае обеспечительная функция безотзывной доверенности весьма сомнительна, поскольку представляемый должник сохраняет за собой неограниченное право распоряжаться принадлежащим ему имуществом, в том числе тем, в отношении которого выдается такая доверенность. В этом плане ценность безотзывной доверенности по сравнению с тем же залогом, подлежащим регистрации и имеющим свойство следования, снижена. Кроме

1104

этого в отличие от залога, дающего статус залогового кредитора при банкротстве залогодателя, безотзывная доверенность аналогичный статус представителю не дает. В то же время выдача безотзывной доверенности может не подменять, а сопровождать заключение договора залога и служить инструментом упрощения процедуры внесудебного обращения взыскания на предмет залога.

Вторая цель (ситуация, когда безотзывность предопределяется реализацией представителем общих с представляемым интересов) не упоминается в ст. 188.1 ГК РФ, однако она видится востребованной на практике. Например, вполне возможна выдача безотзывной доверенности одному из товарищей, которому по условиям заключенного договора совместной деятельности поручается ведение общих дел товарищей. Кроме этого выдача безотзывной доверенности третьему лицу может осуществляться для разрешения конфликтных ситуаций: допустим, между продавцом и покупателем (представляемые) возник спор по качеству поставленного товара, они назначают третье лицо арбитром (представитель) для разрешения спора между ними и наделяют последнего полномочиями совершить от имени одной из сторон или от имени обеих сторон спора определенные сделки по результатам медиации (например, заявить от имени покупателя отказ от договора или соразмерное снижение цены в связи с определением существенности дефектов). Также мыслимы другие ситуации, например, когда два сособственника машины решают продать ее, обязуются не препятствовать друг другу в реализации этой задачи и выдают друг другу безотзывные доверенности. Как представляется, безотзывные доверенности, выданные для реализации таких целей, могут быть также признаны в России путем расширительного толкования критериев допустимости выдачи безотзывных доверенностей, указанных

вкомментируемой статье.

1.1.Ограничения по субъектному составу. Безотзывные доверенности, согласно прямому указанию в комментируемой норме могут выдавать лишь лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность. По смыслу нормы и в соответствии с п. 21 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25 аналогичную доверенность может выдавать и некоммерческая организация, если она выдается в рамках осуществления такой организацией приносящей доход деятельности.

Кроме этого есть все основания допускать выдачу таких доверенностей физическими лицами, некоммерческими организациями или иными субъектами права при условии, что доверенность выдается

вцелях обеспечения исполнения обязательств, вытекающих из сугубо коммерческих по своей сути договоров. В первую очередь речь идет

1105

о корпоративных договорах (акционерных соглашениях и соглашениях участников ООО) и договорах, направленных на отчуждение или приобретение значительной доли корпоративного контроля (например, при продаже или покупке таким лицом контрольного пакета акций).

1.2.«Грани безотзывности». Согласно прямому указанию в законе доверенность может как вовсе исключать ее отзыв (за рамками тех случаев, когда он санкционирован законом в соответствии с абз. 2

п.1 комментируемой статьи), так и предусматривать исчерпывающий перечень случаев, когда такой отзыв возможен или невозможен. Например, в доверенности может быть указано, что ее отзыв невозможен в течение определенного периода после ее выдачи.

1.3.Требования к содержанию безотзывной доверенности. В тексте доверенности должно быть прямо указано на ее безотзывный характер или оговорены случаи, когда ее отзыв допускается или не допускается.

1.4.Отмена безотзывной доверенности. Статья 188.1 ГК РФ предусматривает сдерживающий механизм против возможных рисков: в случае злоупотребления представителем своими полномочиями, равно как и при возникновении обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что данное злоупотребление может произойти, представляемый может отменить доверенность. Например, возможна такая ситуация: заемщик в обеспечение своих обязательств по возврату суммы займа и уплате процентов выдал кредитору безотзывную доверенность на продажу своих активов. Заемщик исправно возвращает сумму займа и платит проценты, но ему становится известно, что кредитор (он же представитель), несмотря на отсутствие нарушений, подготавливает сделку по продаже его активов. Это будет основанием для отзыва доверенности.

Кроме того, безотзывная доверенность в любом случае может быть отменена после прекращения того обязательства, для исполнения или обеспечения исполнения которого она выдана.

Для сравнения п. 2 ст. IV.D.-1:105 Модельных правил европейского частного права содержит более широкий перечень оснований для отзыва доверенности: (1) договорные отношения, из которых следует легитимный интерес агента в выдаче безотзывного полномочия, расторгнуты в связи с существенным нарушением со стороны агента; (2) имеет место существенное нарушение обязанностей агента по договору поручения; (3) у принципала имеются экстраординарные и серьезные причины для отзыва доверенности.

Так как в силу п. 2 комментируемой статьи безотзывная доверенность подлежит нотариальному удостоверению, ее отзыв также возмо-

1106

жен лишь в нотариальной форме. Это следует из положения п. 1 ст. 188 ГК РФ. Нотариус, удостоверив заявление об отзыве доверенности, поместит эту информацию в реестр данных об отозванных нотариальных доверенностях (www.reestr-dover.ru), и все третьи лица будут считаться извещенными об отзыве такой доверенности (п. 1 ст. 189 ГК РФ).

Но здесь возникает крайне важный вопрос, ответ на который в российском праве пока не получен. Отмена доверенности – это односторонняя сделка. Согласно п. 51 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25 «если односторонняя сделка совершена, когда законом, иным правовым актом или соглашением сторон ее совершение не предусмотрено или не соблюдены требования к ее совершению, то по общему правилу такая сделка не влечет юридических последствий, на которые она была направлена». Следовательно, заявление об отзыве безотзывной доверенности будет действительной сделкой, только если этот отзыв совершается в тех случаях, когда это допущено в самой доверенности или когда отзыв осуществляется по основаниям, указанным в абз. 2 п. 1 ст. 188.1 ГК РФ (допущенное или предвидимое злоупотребление представителя, прекращение обеспечиваемого обязательства). Но раз такое заявление об отзыве должно нотариально удостоверяться, нотариус не может удостоверить действительность заявления об отзыве доверенности, не проверив наличие оснований для отзыва. При этом нотариус не наделен компетенцией определять и устанавливать наличие злоупотреблений и прекращение обязательств (например, вопрос о прекращении обязательства в связи с отказом от договора может быть крайне спорным из-за неясности вопроса о правомерности совершенного отказа от договора). Означает ли это, что нотариус просто должен отказывать в удостоверении отзыва такой доверенности при отсутствии убедительных доказательств возникновения оснований для отмены полномочия?

Если да, то фактически отзыв безотзывной доверенности в большинстве случаев будет возможен лишь в судебном порядке. Такое решение имеет то преимущество, что исключает ситуацию, когда представляемый необоснованно заявит об отзыве безотзывной доверенности, тем самым осложнив представителю реализацию его полномочий и исполнение соответствующего обязательства представляемого. Но оборотной стороной медали оказывается то, что представляемый лишается возможности оперативно отозвать доверенность при прекращении обеспечиваемого обязательства или злоупотреблениях представителя. Возможно, примирить эти противоречия поможет механизм оперативного принятия судом, в который предъявлен иск об отзыве доверенности, предварительных обеспечительных мер в виде запрета

1107

на реализацию безотзывных полномочий при наличии весомых оснований подозревать обоснованность иска.

Но даже если практика пойдет по иному пути и нотариусы будут удостоверять отмену безотзывной доверенности, вопреки букве закона не проверяя наличие оснований для отмены, это само по себе полностью не лишает безотзывную доверенность ценности. Во-первых, третьи лица, оценив ситуацию, вполне могут совершить сделку с представителем, посчитав, что риски признания удостоверенного нотариусом отзыва, имеющим юридическую силу, невелики. Во-вторых, проблема не возникает, если представитель совершает сделку с самим собой или иным лицом, которого он одновременно представляет (здесь он вполне способен оценить, насколько обоснованным было заявление об отзыве). В-третьих, допущение безотзывных доверенностей означает, что нарушение обязанности не отзывать доверенность без наличия указанных в законе (или в самой доверенности) оснований в свою очередь будет влечь ответственность представляемого (возмещение убытков, взыскание штрафа).

1.5. Безотзывный директор. В контексте введения в ГК РФ нового института безотзывной доверенности возникает вопрос о возможности назначения безотзывного директора.

Положения законов об обществах с ограниченной ответственностью и об акционерных обществах не содержат прямого указания на возможность назначения директора на определенный срок без возможности его «снятия» в любой момент участниками общества. Вопрос о допустимости диспозитивного толкования норм п. 4 ст. 69 Закона об акционерных обществах, подп. 2 п. 2.1 ст. 32 и подп. 4 п. 2 ст. 33 Закона об обществах с ограниченной ответственностью о безусловном праве общего собрания участников (акционеров) общества прекратить в любой момент полномочия единоличного исполнительного органа и закрепления в уставе общества положения об ином, относится к дискуссионным. При этом п. 121 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25 среди норм гл. 10 ГК РФ, подлежащих применению к органам юридического лица, положения ст. 188.1 ГК РФ не упоминает, из чего можно сделать вывод, что возможность применения нормы о безотзывной доверенности по аналогии к директорам пока прямо не признана в судебной практике.

Данная норма может быть воспринята в российском праве как создающая гибкое регулирование, зачастую отвечающее интересам самих участников (акционеров) общества. Это может быть актуально, в частности, в ситуации, когда полномочия единоличного исполнительного органа передаются одному из участников общества

1108

вкачестве условия его вступления в общество. Также такая возможность уместна при назначении нескольких директоров, когда второй директор представляет интересы миноритарного участника либо участников общества и назначается из предложенных ими кандидатур. В данном случае безусловная возможность мажоритария сменить в любой момент второго директора может быть парализована соответствующим положением устава о безотзывности этого директора. Последняя ситуация распространена в зарубежной практике вхождения крупных кредиторов (как правило, банков) в уставный капитал заемщика в целях осуществления контроля над его деятельностью. Зачастую такая уступка в виде назначения второго директора, контролируемого кредиторами (по совместительству миноритарными участниками), является необходимым условием для реструктуризации долга компании-заемщика, а значит, в конечном счете отвечает интересам и ее мажоритарного участника.

До момента внесения изменения в закон такое регулирование может достигаться за счет толкования соответствующих норм законов о хозяйственных обществах как диспозитивных или применения норм ст. 188.1 ГК РФ по аналогии закона.

Влитературе высказывается точка зрения, что эффект «безотзывного директора» может быть достигнут через установление единогласного порядка принятия решения о прекращении полномочий единоличного исполнительного органа. Такой механизм допустим, однако, он не свободен от недостатков. В частности, в отличие от ст. 188.1 ГК РФ он не предусматривает возможности досрочного прекращения полномочий директора в случае злоупотреблений с его стороны.

Так же как и с безотзывной доверенностью, применительно к безотзывным директорам в законе должны быть предусмотрены: 1) основания для досрочного прекращения полномочий директора при наличии злоупотреблений с его стороны либо иных существенных причин; 2) процедура, в рамках которой такой отзыв директора должен быть осуществлен. Однако в случае неурегулирования данного вопроса

взаконе, по всей видимости, неизбежно обращение к ст. 188.1 ГК РФ по аналогии.

При этом должен быть регламентирован порядок принятия решения о снятии безотзывного директора. В частности, может быть закреплено, что решение о прекращении полномочий директора в связи с наличием «серьезных оснований» принимается во внесудебном порядке общим собранием акционеров (большинством голосов). Такое решение должно быть принято в разумный срок с момента обнаружения информации о наличии «серьезных оснований». Не согласный

1109