учебный год 2023 / Kommentariy-k-statyam-o-preddogovore-optsione-optsionnom-dogovore-i-zavereniyah-A.-Karapetov

8.1.Но что если специальное регулирование появляется на уровне подзаконных

нормативных актов? В таком случае возникнет очевидное трение с редакцией п. 8 ст. 4292 ГК РФ, согласно которой особенности отдельных видов опционов могут предусматриваться именно в законах. В силу п. 5 ст. 3 ГК РФ подзаконные нормативные правовые акты не применяются в части, противоречащей Кодексу, если сами нормы Кодекса не устанавливают возможность такой девиации. В то же время вполне возможно, что такие специальные нормы подзаконных актов (например актов ЦБ РФ) будут не противоречить положениям данной статьи, но лишь дополнять их особенностями отдельных видов опционов.

8.2.В ст. 2 Закона о рынке ценных бумаг дается определение такой именной ценной бумаги, как опцион эмитента. Под этим названием скрывается «эмиссионная ценная бумага, закрепляющая право ее владельца на покупку в предусмотренный

вней срок и/или при наступлении указанных в ней обстоятельств определенного количества акций эмитента такого опциона по цене, определенной в опционе эмитента». В данной статье указывается следующее: «Опцион эмитента является именной ценной бумагой. Принятие решения о размещении опционов эмитента и их размещение осуществляются в соответствии с установленными федеральными законами правилами размещения ценных бумаг, конвертируемых в акции. При этом цена размещения акций во исполнение требований по опционам эмитента опреде-

ляется в соответствии с ценой, определенной в таком опционе». В ряде других статей данного закона правовой режим такой ценной бумаги уточняется (например, ст. 271 Закона предусматривает особенности эмиссии опционов эмитента). Представляется,

что к опциону эмитента, являющемуся бездокументарной именной эмиссионной ценной бумагой, нормы ст. 4292 ГК РФ неприменимы. При этом следует отметить, что такие ценные бумаги в обороте распространения не получили.

Статья 4293. Опционный договор

1.По опционному договору одна сторона на условиях, предусмотренных этим договором, вправе потребовать в установленный договором срок от другой стороны совершения предусмотренных опционным договором действий (в том числе уплатить денежные средства, передать или принять имущество), и при этом, если управомоченная сторона не заявит требование в указанный срок, опционный договор прекращается. Опционным договором может быть предусмотрено, что требование по опционному договору считается заявленным при наступлении определенных таким договором обстоятельств.

2.За право заявить требование по опционному договору сторона уплачивает предусмотренную таким договором денежную сумму, за исключением случаев, если опционным договором, в том числе заключенным между коммерческими организациями, предусмотрена его безвозмездность либо если заключение такого договора обусловлено иным обязательством или иным охраняемым законом интересом, которые вытекают из отношений сторон.

3.При прекращении опционного договора платеж, предусмотренный пунктом 2 настоящей статьи, возврату не подлежит, если иное не предусмотрено опционным договором.

4.Особенности отдельных видов опционных договоров могут быть установлены законом или в установленном им порядке.

918

Комментарий

1. Опционный договор, урегулированный в ст. 4293 ГК РФ с 1 июня 2015 г., представляет собой договор, в силу которого одна из сторон обязуется исполнять свои обязательства (платить деньги, передать или принять имущество и т.п.) при условии предъявления другой стороной требования (т.е. востребования исполнения по договору).

1.1. Основное отличие опционного договора от опциона на заключение договора состоит в том, что опцион на заключение договора является отдельным договором, из которого при поступлении от одной из сторон акцепта на свет появляется некий основной договор. Иначе говоря, опцион – это особая договорная конструкция: договор, который опосредует предоставление оферты. В то же время опционный договор не является самостоятельным договорным типом. Это любой договор (куплипродажи, мены, аренды и т.п.), в котором исполнение основных обязательств обеих сторон договора ставится до востребования (п. 2 ст. 314 ГК РФ). В момент востребования не возникает некий новый договор, а созревает основание для исполнения тех основных обязательств, которые входят в предмет опционного договора. Опционный договор порождает не секундарное право односторонним волеизъявлением ввести

вдействие новый, основной договор, а секундарное право востребовать исполнение по уже заключенному договору. То есть вместо двух договоров мы имеем единый договор с исполнением, поставленным до востребования. По сути, это альтернативная модель структурирования схемы, при которой актуализация трансакции зависит от произвольного усмотрения одной из сторон, а отличие от опциона проявляется

ввиде разной структуры прав и обязанностей. По большому счету, одну и ту же идею (например, куплю-продажу под условием выражения волеизъявления на то одной из сторон) можно реализовать как посредством оформления опциона, так и за счет опционного договора.

Отличие опционного договора от обычного, в котором исполнение обязательства одной из сторон поставлено до востребования (например, вклад до востребования) из текста комментируемой нормы выводится с трудом. Но в принципе логично, видимо, исходить из того, что опционный договор не только ставит до востребования исполнение обязательства одной из сторон, но и ставит под условие такого востребования и исполнение встречных обязательств управомоченной на востребование стороны. Если, например, договор купли-продажи предполагает передачу покупателю товара в собственность, но ставит оплату за данный товар до востребования по правилам п. 2 ст. 314 ГК РФ – это не опционный договор. Но если

втаком договоре продавцу принадлежит право востребовать внесение предоплаты, и до такого востребования не предполагается исполнение и его встречного обязательства по передаче товара, стороны ставят под условие востребования весь «пучок» основных встречных обязательств (т.е. де-факто реализацию самого обмена), и здесь мы и имеем тот самый опционный договор.

Этот вывод следует не из определения опционного договора (крайне неудачного), закрепленного в п. 1 комментируемой статьи, а из анализа того правового режима, который законодатель установил в отношении договора, квалифицируемого как

опционный. Те факты, что по общему правилу по опционному договору уплачивается опционная премия (п. 2 ст. 4293 ГК РФ), а также то, что по прошествии ука-

919

занного срока на востребование при отсутствии последнего договор прекращается (п. 1 ст. 4293 ГК РФ), недвусмысленно указывают, что законодатель не мог иметь

ввиду применение таких правил к обычному вкладу до востребования или иному возмездному синаллагматическому договору, в рамках которого под условие востребования ставится лишь встречное исполнение за уже предоставленное другой стороной исполнение. В то же время применение таких правил к договору, в которой до востребования поставлены оба взаимных предоставления (т.е. реализация предмета договора в целом), выглядит куда более объяснимым.

1.2.Из смысла ст. 4293 ГК РФ в системном единстве с положениями ст. 432 ГК РФ вытекает, что по общему правилу опционный договор должен содержать положения, конкретизирующие предмет договора, а также все существенные условия, обязательные для договора данного типа. В частности, в опционном договоре купли-про- дажи должны быть согласованы наименование и количество товара. От стороны, управомоченной на востребование исполнения, требуется лишь реализовать свое секундарное право, направив другой стороне соответствующее уведомление о востребовании: каких-либо дополнительных согласований параметров востребованного исполнения не требуется.

В то же время нет принципиальных возражений против того, чтобы предмет опционного договора был не определенным, а определимым, т.е. договор содержал четкий алгоритм конкретизации предмета исполнения к моменту востребования.

1.3.Также в силу принципа свободы договора заключенный сторонами договор может содержать «усиленное» секундарное право, предполагающее, что управомоченная сторона может не только востребовать исполнение по своему усмотрению, но еще и в одностороннем порядке определить объем востребуемого исполнения, как правило, в пределах установленных в опционном договоре лимитов. Так, например, стороны договора поставки могут договориться о том, что поставщик обязуется отгружать покупателю тот объем товара, который покупатель вправе ежемесячно

водностороннем порядке определять в заявках. Это проявление принципа свободы договора признается в российской судебной практике (Определение КЭС ВС РФ от 7 декабря 2015 г. № 305-ЭС15-4533). К этой же категории следует отнести и договор кредитной линии, согласно которому заемщик приобретает право при возникновении потребности затребовать у банка необходимую ему сумму кредитного финансирования в пределах установленного в договоре лимита кредитной линии, а банк обязуется выдать соответствующие кредитные транши в ответ на поступление таких заявок.

О такой конструкции можно говорить как об особенной «усиленной» модификации опционного договора (опционный договор с исполнением по заявкам).

Но с равным успехом можно использовать в отношении такой конструкции и иной понятийный аппарат. Дело в том, что п. 1 ст. 4291 ГК РФ допускает возможность заключения рамочного договора, в котором конкретизация отсутствующих в нем

существенных условий будет производиться в односторонних заявках (см. комментарий к ст. 4291 ГК РФ). Соответственно, эту конструкцию можно обозначать и как особую разновидность опционного договора, и как особую разновидность рамочного договора. Этот договор рамочный в том смысле, что существенные условия в нем прямо не согласованы и подлежат конкретизации в дальнейшем, но он одновременно и опционный, так как само определение таких условий поставлено

вполную власть одной из сторон.

920

Вопрос о возможности квалификации такой конструкции договора с исполнением по заявкам в качестве опционного имеет практическое значение. В случае признания судами указанной квалификации к таким договорам начнет применяться, в частности, п. 2 ст. 4293 ГК РФ о презумпции возмездности предоставления секундарного права востребования. Представляется, что в условиях действующего законодательного регулирования нет иного выхода, кроме как признать, что такой договор является опционным и применять к нему правила ст. 4293 ГК РФ. Соответственно, при желании исключить в таком договоре начисление какой-либо платы за получение секундарного права востребования исполнения об этом стоит прямо сказать в договоре.

В случае желания включить такую плату в договор и компенсировать соответствующей стороне бремя претерпевания асимметрии прав ее разумно установить в виде либо фиксированного единовременного платежа при заключении договора, либо ежемесячного начисления (наподобие банковской комиссии за поддержание кредитной линии). В любом случае с учетом сложностей в определении рыночного уровня такой платы за приобретение секундарного права по правилам ст. 424 ГК РФ сторонам желательно не оставлять в договоре пробел в отношении вопроса о возмездности (безвозмездности).

Остается лишь отметить, что, в случае если стороны дополнили эту конструкцию опционного (рамочного) договора с исполнением по заявкам условием об уплате периодических фиксированных платежей в качестве абонентской платы, такой договор должен быть квалифицирован как абонентский (ст. 4294 ГК РФ). В данном случае абонентская плата, уплачиваемая за право востребовать исполнение при первой необходимости по своему усмотрению и в желаемом объеме, является одновременно и встречным предоставлением за тот объем исполнения, который был реально востребован, и платой за получение секундарного права. В отличие от опционного (рамочного) договора с исполнением по заявкам, в котором, независимо от наличия или отсутствия какой-либо отдельной платы (комиссии) за асимметрию прав всегда предполагается оплата за тот объем исполнения, который был реально востребован управомоченной стороной в соответствующей заявке, в случае с абонентским договорам ничего, кроме фиксированной абонентской платы, платить не требуется, независимо от того, какой объем реального исполнения был востребован и был ли он востребован в принципе. Подробнее см. комментарий к ст. 4294 ГК РФ.

1.4.Норма п. 1 ст. 4293 ГК РФ говорит о праве востребовать исполнение договорного обязательства, но умалчивает о статусе встречного обязательства управомоченной на востребование стороны. Как уже отмечалось выше, в силу природы опционного договора данное встречное обязательство чаще всего будет обусловлено востребованием и до последнего не осуществляется. Но далее у сторон возникает выбор. Они могут обусловить исполнение встречного обязательства управомоченной на востребование стороны исполнением обязательства, поставленного до востребования, и тогда срок исполнения встречного обязательства будет созревать не ранее, чем произойдет востребование исполнения и последнее будет осуществлено. Но можно представить

итакой вариант договоренности сторон, при котором встречное исполнение управомоченной на востребование стороны будет осуществляться при условии и после востребования, но ранее осуществления востребованного исполнения.

1.5.По прямому указанию в п. 1 ст. 4293 ГК РФ, если востребование исполнения не произойдет в предусмотренный в таком договоре срок, опционный договор

921

прекращается. Соответственно, отпадает и встречное обязательство, если оно должно было быть произведено после исполнения обязательства, поставленного до востребования.

1.6.В данной норме не указывается, что делать, если в опционном договоре не пре-

дусмотрен срок востребования. Очевидно, должно применяться по аналогии закона положение п. 2 ст. 4292 ГК РФ о том, что такой срок в таком случае будет равен году.

1.7.Также очевидно, что в силу ст. 157 и ст. 3271 ГК РФ право востребования исполнения может быть поставлено под отлагательное или отменительное условие,

втом числе зависящее от воли одной из сторон договора.

1.8.В силу прямого указания в п. 1 ст. 4293 ГК РФ в договоре может быть предусмотрено, что востребование будет считаться осуществленным автоматически при наступлении указанных в договоре условий. В этом случае договор не предусматривает секундарное право востребования, а ставит созревание обязательств под отлагательное условие. Очевидно, что такое проявление свободы договора вполне возможно, но имеются определенные сомнения в оправданности отнесения законом такого договора к опционному, т.е. зависящему от выбора одной из сторон (option (англ.) – выбор).

1.9.Статья 4293 ГК РФ умалчивает об обороте прав по опционному договору. Тем не менее нет сомнений в том, что право востребовать исполнение может быть по общему правилу уступлено третьему лицу. При этом, так как секундарное право востребовать исполнение вытекает из права требования кредитора по обязательству

инеразрывно с ним связано, уступка такого права возможна только с одновременной уступкой самого права по обязательству. Такая уступка будет в полной мере подчиняться правилам ГК РФ о цессии (гл. 24 ГК РФ). В то же время уступка третьему лицу права востребовать исполнение не означает перевод на это лицо встречных обязанностей уступающей стороны по опционному договору. При желании перенести

на третье лицо как право востребовать исполнение, так и встречные обязанности (т.е., по сути, заменить сторону договора по правилам ст. 3923 ГК РФ) требуется заручиться согласием другой стороны. В то же время ничто не препятствует возможности установить в опционном договоре заранее данное согласие на передачу прав

иобязанностей по опционному договору третьему лицу. В последнем случае лицо, имеющее право востребовать исполнение договора, может комплексно передать третьему лицу все права и обязанности по опционному договору. В этом видится определенное отличие опционного договора от опциона на заключение договора. Как мы видим, в случае с опционом оборотоспособность опционных прав презюмируется, если в договоре она не ограничена; в случае же с опционным договором реальная возможность передать третьему лицу место управомоченной на востребование стороны опционного договора появляется только тогда, когда в договоре выражено согласие другой стороны на такую замену стороны договора.

2. Согласно п. 2 ст. 4293 ГК РФ секундарное право востребования исполнения может оплачиваться опционной премией ровно так же, как оплачивается секундарное право акцепта в модели опциона. Экономическая функция такого платежа состоит в компенсации неудобств, которые принимает на себя сторона, согласившаяся претерпевать произвольный выбор управомоченной на востребование стороны и неопределенность. Такая плата, равно как и опционная премия в опционе на заключение договора, служит предоставлением, за счет которого одна сторона

922

выкупает согласие другой на асимметрию правомочий, имманентно присущую любой из этих опционных конструкций.

2.1. При этом согласно данному пункту (как представляется, не вполне удачному) наличие опционной премии предполагается. Из этого следует, что при отсутствии условия об опционной премии и ее размере предоставление права востребования должно оплачиваться, а размер такой платы определяться по правилам п. 4 ст. 424 ГК РФ. При этом безвозмездность предоставления права востребования исполнения возможна, но только если на это прямо указано в договоре, либо такая безвозмездность обусловлена иным обязательством или иным охраняемым законом интересом, которые вытекают из отношений сторон. Например, в ситуации, когда договор купли-продажи предоставляет обеим сторонам право востребования исполнения, возмездность не должна предполагаться и умолчание сторон об опционной премии не должно означать, что она должна в том или ином размере вноситься.

В целом было бы разумнее, если бы закон установил внесение опционной премии по таким договорам в качестве случайного условия, о котором стороны могут при желании договориться. В этом случае безвозмездность предоставления секундарного права презюмировалась бы, и молчание сторон по вопросу о плате за асимметрию прав исключало бы возможность восполнять пробел путем применения правил

п.4 ст. 424 ГК РФ о рыночных ценах. Но закон решает данный вопрос по-иному.

3.Согласно прямому указанию в п. 3 ст. 4293 ГК РФ опционная премия не подлежит возврату в случае невостребования исполнения в пределах установленного

срока, если иное не предусмотрено в договоре.

В п. 2 ст. 4293 ГК РФ не указано прямо, но из смысла конструкции и применения по аналогии закона п. 3 ст. 4292 ГК РФ следует, что опционная премия не засчитывается в счет платежей по договору в случае востребования исполнения, если иное не предусмотрено в договоре.

4.Согласно п. 4 ст. 4293 ГК РФ особенности отдельных видов опционных договоров могут быть предусмотрены в других законах или в установленном им порядке. Последнее означает, что такие особенности могут быть установлены и на уровне подзаконных нормативных правовых актов, принятых соответствующими органами исполнительной власти при реализации ими компетенции, закрепленной на уровне федеральных законов. В частности, те или иные особенности заключения, исполнения или прекращения опционного договора, выступающего в качестве дериватива (производного финансового инструмента), могут быть установлены на уровне нормативных правовых актов, издаваемых ЦБ РФ.

Статья 4294. Договор с исполнением по требованию (абонентский договор)

1. Договором с исполнением по требованию (абонентским договором) признается договор, предусматривающий внесение одной из сторон (абонентом) определенных, в том числе периодических, платежей или иного предоставления за право требовать от другой стороны (исполнителя) предоставления предусмотренного договором исполнения в затребованных количестве или объеме либо на иных условиях, определяемых абонентом.

923

очередность осуществления возврата имущества при двусторонней реституции, договориться вовсе не осуществлять двустороннюю реституцию и оставить все «как есть», прекратить обязанность по реституции полученного по признанной недействительной сделке посредством передачи отступного (п. 6 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 21 декабря 2005 г. № 102), новации, прощения долга или его части и т.п. С учетом того что в силу п. 3 ст. 3071 ГК РФ к реституции по общему правилу применяются правила об обязательствах, такие проявления автономии воли вполне допустимы. При этом все подобные проявления свободы договора допустимы только в той степени, в которой это не нарушает права третьих лиц или публичные интересы. Соответственно, суд, утверждая мировое соглашение, должен эти обстоятельства проверить.

3.3. Как минимум спорным является сужение сферы действия данной нормы до договоров, связанных с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности. Не вполне понятно, почему законодатель исключает возможность заключить такое мировое соглашение сторонами признанного судом недействительным договора тогда, когда одной или даже обеими сторонами такого договора не являются предприниматели. Почему предприниматель, например, не может в рамках мирового соглашения согласиться на то, что возврат ему квартиры, приобретенной у него непредпринимателем по признанной впоследствии недействительной сделке, будет осуществляться в каком-то особом порядке (например с отсрочкой)? Такое грубое ограничение автономии воли сторон в ситуациях, когда такое соглашение не создавало бы угрозу публичным интересам или интересам третьих лиц, требует какого-то убедительного обоснования, наличие которого неочевидно.

Статья 4312. Заверения об обстоятельствах

1.Сторона, которая при заключении договора либо до или после его заключения дала другой стороне недостоверные заверения об обстоятельствах, имеющих значение для заключения договора, его исполнения или прекращения (в том числе относящихся

кпредмету договора, полномочиям на его заключение, соответствию договора применимому к нему праву, наличию необходимых лицензий и разрешений, своему финансовому состоянию либо относящихся к третьему лицу), обязана возместить другой стороне по ее требованию убытки, причиненные недостоверностью таких заверений, или уплатить предусмотренную договором неустойку.

Признание договора незаключенным или недействительным само по себе не препятствует наступлению последствий, предусмотренных абзацем первым настоящего пункта.

Предусмотренная настоящей статьей ответственность наступает, если сторона, предоставившая недостоверные заверения, исходила из того, что другая сторона будет полагаться на них, или имела разумные основания исходить из такого предположения.

2.Сторона, полагавшаяся на недостоверные заверения контрагента, имеющие для нее существенное значение, наряду с требованием о возмещении убытков или взыскании неустойки также вправе отказаться от договора, если иное не предусмотрено соглашением сторон.

3.Сторона, заключившая договор под влиянием обмана или существенного заблуждения, вызванного недостоверными заверениями, данными другой стороной, вправе

951

вместо отказа от договора (пункт 2 настоящей статьи) требовать признания договора недействительным (статьи 179 и 178).

4.Последствия, предусмотренные пунктами 1 и 2 настоящей статьи, применяются

кстороне, давшей недостоверные заверения при осуществлении предпринимательской деятельности, а равно и в связи с корпоративным договором либо договором об отчуждении акций или долей в уставном капитале хозяйственного общества, независимо от того, было ли ей известно о недостоверности таких заверений, если иное не предусмотрено соглашением сторон.

В случаях, предусмотренных абзацем первым настоящего пункта, предполагается, что сторона, предоставившая недостоверные заверения, знала, что другая сторона будет полагаться на такие заверения.

Комментарий

1.Статья 4312 ГК РФ, вступившая в силу с 1 июня 2015 г., посвящена правовым последствиям предоставлений ложных заверений об обстоятельствах. Вкратце суть этих правовых последствий состоит в том, что лицо, сообщившее другой стороне договора недостоверную информацию, несет за это ответственность.

В обороте достаточно часто стороны фиксируют в договоре или сопроводительной документации к нему определенные заверения о тех или иных имевших место в прошлом или имеющих место на момент предоставления таких заверений обстоятельствах, которые важны для другой стороны и позволяют ей принять взвешенное решение о заключении договора или совершении действий в процессе его исполнения. В ряде случаев раскрытие такой информации является обязательным

сточки зрения конкретных положений закона или общего принципа добросовестности (п. 3 ст. 307 ГК РФ), в то время как в других случаях раскрытие информации является необязательным, но осуществляется с целью повлиять на решение другой стороны заключить договор или спровоцировать те или иные действия (бездействие) в рамках его исполнения.

Соответствующая информация может предоставляться в форме заверений, данных до заключения договора (например, в инвестиционном меморандуме или меморандуме о взаимопонимании), включаться в текст договора непосредственно или предоставляться в ходе исполнения договора. Принципиального значения с точки зрения текста настоящей статьи это не имеет. Сообщать недостоверную информацию партнеру нельзя. Если сторона, получившая недостоверную информация, положилась на нее и понесла в связи с этим убытки, таковые должны быть возмещены.

1.1.Настоящая статья регулирует вопросы привлечения к ответственности за предоставление недостоверной информации и не вводит правовых оснований для привлечения лица к ответственности за умолчание в случаях, когда раскрытие соответствующей информации вытекало из конкретных норм закона или общего принципа добросовестности (п. 3 ст. 1 и п. 3 ст. 307 ГК РФ). Соответственно, если одна из сторон в нарушение требований закона или принципа добросовестнос-

ти умолчала о тех или иных фактах на стадии переговоров, ответственность этой стороны может опираться на правила ст. 4341 ГК РФ о недобросовестном ведении переговоров или на общие правила деликтной ответственности. Кроме того, другая сторона в ряде случаев может оспорить заключенный договор на основе правил

952

об обмане умолчанием и взыскать убытки (п. 2 ст. 179 ГК РФ). Если же неправомерное или недобросовестное умолчание имело место уже после заключения договора, соответствующая сторона может быть привлечена к договорной ответственности с опорой на п. 3 ст. 1 и п. 3 ст. 307 ГК РФ. Требование добросовестности продуцирует возникновение подразумеваемого обязательства раскрыть ту или иную информацию, за нарушение которой возможно взыскание убытков по общим правилам договорной ответственности (ст. 393 ГК РФ). Соответственно, к таким ситуациям нормы ст. 4312 ГК РФ не применяются.

1.2. О чем на практике делаются заверения? Можно выделить несколько основных групп таких заверений, которые на практике даются на стадии до заключения договора, включаются в текст самого договора или предоставляются в ходе его исполнения.

Первая группа – это заверения в отношении актива, являющегося объектом куп- ли-продажи, мены, аренды, лицензионного договора или иных подобных договоров. Когда продавец заверяет покупателя в отношении характеристик отчуждаемого объекта, или имеют места заверения в отношения предмета иных подобных договоров, следует говорить о классической договорной ответственности за качество или чистоту титула. Например, если продавец заверяет покупателя, что отчуждаемая вещь не находится под арестом, не заложена, не обременена правами третьих лиц, приобретена на законном основании, обладает определенными качественными характеристиками, и впоследствии выясняется, что эта информация не соответствует действительности, покупатель вправе предъявить продавцу требования, вытекающие из нарушения договорного обязательства. Ведь в обязанности продавца входила передача покупателю не просто вещи, но вещи, обладающей определенными характеристиками. Если это требование не соблюдается, мы имеем классическое нарушение договорного обязательства и ответственность за чистоту титула (ст. 461 ГК РФ), качество (ст. 475 ГК РФ) и т.п. Иначе говоря, в отношении таких случаев нет никакой нужды во введении какой-то особой ответственности за предоставление ложных заверений и применения ст. 4312 ГК РФ; вполне достаточно норм об ответственности за нарушение обязательства.

Сложность возникает в случае отчуждения акций и долей в ООО. Здесь на практике заверения даются не в отношении непосредственного объекта отчуждения (акций или доли), а в отношении компании (нередко и в отношении ее дочерних компаний, клиентов и т.п.), акции и доля которой отчуждаются. Покупателя интересуют не сами акции (доля), а акции (доля) вполне конкретного предприятия. Соответственно, для покупателя решающее значение имеют характеристики такого предприятия (наличие у него лицензий, отсутствие долгов, обороты, доходность

ииные финансовые показатели, правильное оформление прав на недвижимость, пул клиентов, отсутствие просрочек по полученным кредитам и т.п.). Не все эти характеристики могут быть с абсолютной достоверностью выявлены на стадии предваряющего заключение сделки аудита (due diligence). Соответственно, покупатель, как правило, настаивает на прямом указании таких обстоятельств в самом договоре, рассчитывая на то, что в случае, если эти данные окажутся ложными, он сможет потребовать от продавца возмещения убытков или соразмерного снижения цены. В английском праве эту функцию выполняют как раз договорные заверения

игарантии (representations and warranties).

953

В праве российском с этой задачей вполне могло справиться расширительное толкование ст. 475 ГК РФ об ответственности продавца за качество. В ней указаны искомые средства защиты: взыскание убытков, снижение цены и отказ от договора. К сожалению, не все юристы и суды были готовы к такой интерпретации ст. 475 ГК РФ, узко толкуя правила о качестве и не видя того, что при продаже акций (доли) качество непосредственного объекта отчуждения косвенно определяется зафиксированными в договоре характеристиками предприятия, акции (доля) которого отчуждаются. В принципе, эту проблему можно было достаточно просто решить за счет судебного толкования. На самом деле в форме классических для договоров купли-продажи акций (доли) заверений в отношении предприятия, акции (доля) которого продаются, стороны конкретизируют обязательство продавца. Продавец должен передать акции (долю) предприятия, которое, в свою очередь, на момент заключения договора обладает указанными в форме таких заверений характеристиками. Если продавец переоформил на покупателя акции (долю), но выяснилось, что предприятие не обладало описанными характеристиками, то стоит говорить о нарушении продавцом своих обязательств. Так что, если бы речь шла только о таких заверениях, видимо, специальная норма об ответственности за ложные заверения не понадобилась бы. Было бы достаточно общих правил о договорной ответственности (ст. 393 ГК РФ) и ряда специальных норм о договорной ответственности (например, ответственности продавца за качество по ст. 475 ГК РФ и чистоту правового титула по ст. 461 ГК РФ). Остается только удивляться, что до сих пор ни ВАС РФ, ни ВС РФ не внесли ясность в данный актуальный для практики вопрос.

Если российское право пойдет по пути применения к таким заверениям при отчуждении акций или доли в ООО положений ГК РФ о договорной ответственности, необходимость применения в этом контексте ст. 4312 ГК РФ отпадет. До тех пор пока этот очевидный шаг не будет сделан, суды могут применять в этом контексте именно ст. 4312 ГК РФ.

Другая сложность возникает в случае, когда сторона дает гарантии в отношении качества или иных характеристик имущества, являющегося предметом предоставления, осуществляемого по договору, но не в рамках исполнения того или иного обязательства. Такая ситуация возникает, например, при уступке права на основании договора, предусматривающего не отложенный, а непосредственный переход имущественного права к приобретателю (цессионарию, покупателю исключительного права на произведение литературы и т.п.) в момент заключения договора: здесь имеет место совпадение момента заключения договора и распорядительного волеизъявления. Кроме того, аналогичная ситуация имеет место при передаче имущества по реальному договору (в частности, займа), а также при отчуждении вещи, к моменту отчуждения уже находящейся во владении покупателя (в частности, арендатора). В таких случаях гарантии в отношении характеристик предоставления не входят в предмет некоего обязательства при буквальном прочтении признанного в ГК РФ понятия обязательства (п. 1 ст. 307 ГК РФ). Как известно, последнее есть относительное правоотношение, в котором должник обязуется делать что-то в будущем или не делать (см. комментарий к п. 1 ст. 307 ГК РФ). В описанных же случаях обязательства осуществить соответствующее предоставление нет, предоставление (например, в виде переноса права собственности или права требования на приобретателя) происходит в сам момент заключения договора. В отечественном праве

954