учебный год 2023 / Dissertatsia_K_Gnitsevicha_Po_Preddogovornoy_Otvetstvennosti

41

А. Тон стремится найти объяснение ограничению предела возмещения негативного интереса объемом интереса позитивного, которое он выводит из направления контрагенту предложения о заключении соответствующего договора,

поскольку тем самым оферент предоставляет другой стороне право рассматривать его в рамках отношений ведения чужих дел без поручения обязанным в объеме,

определенном офертой. По его мнению, те, кто не признает такого ограничения,

придают понятию негативного интереса иной смысл, нежели Иеринг121.

За ограничение негативного интереса выступал и Ф. Ейзеле122. Кроме того,

он стремится найти обоснование идее Р. Иеринга, утверждавшего, что "закон закладывает принятие на себя таких гарантий в сами переговоры"123. Он полагал,

что возложение обязанности по проявлению осмотрительности при вступлении в переговоры и порождаемое ею недоверие к заявлениям контрагента парализовали бы гражданский оборот, а потому единственным основанием ответственности за culpa in contrahendo выступает нарушение принципа добросовестности124.

Поиску теоретической основы преддоговорной ответственности посвящена работа А. Кѐппена125. Он предлагает отказаться от классического понятия договора как согласования воль (consensus)126 и признать, что это условие необходимо лишь для возникновения обязанностей по исполнению договора, но не других последствий заключения сделки127. Если совершение сделки не приводит к заключению договора как юридическому факту, порождающему обязанности по его исполнению, стороны остаются связанными договором как правоотношением,

121Thon A. Die Haftpflicht des Offerenten. S. 96 — 97 (113 — 114).

122См.: Eisele F. Ueber Nichtigkeit obligatorischer Verträge wegen Mangels an Willensübereinstimmung der

Contrahenten // Jherings Jahrbücher. Bd. 25. N.F. Bd. 13. Jena, 1887. S. 497 — 500.

123См.: Jhering R.v. Culpa in contrahendo. S. 42.

124Eisele F. Ueber Nichtigkeit obligatorischer Verträge. S. 472 — 473.

125Koeppen A. Der obligatorische Vertrag unter Abwesenden. S. 139 – 393.

126Koeppen A. Der obligatorische Vertrag. S. 281 — 282. Необходимость полного согласования воль как

основания договорных отношений в работах предшественников Кеппена выступала communis opinio doctorum; см,

напр.: Bekker E.I. Ueber Verträge unter Abwesenden nach gemeinem Rechte und nach dem Entwurfe eines allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuchs. S. 350; Dahn F. Ueber den Zeitpunkt der Perfection eines unter Abwesenden verhandelten Vertrags // Zeitschrift für das gesammte Handelsrecht. Bd. 9. Erlangen, 1866. S. 504; Hasse J.C. Ueber die Abschließung eines Contracts durch Briefe // Rheinisches Museum für Jurisprudenz. Bd. 2. Bonn, 1828. S. 378; Kuntze J.E. Die Lehre von den Inhaberpapieren oder Obligationen au porteur. Leipzig, 1857. S. 345; Regelsberger F. Die Vorverhandlungen bei Verträgen. S.

24 — 25; Scheurl Cgr.G.A.v. Vertragsabschluß unter Abwesenden. S. 250.

127 Koeppen A. Der obligatorische Vertrag. S. 282 — 283.

42

обязательством, которое возникает в момент акцептации оферты128 и в рамках которого может быть реализована ответственность за culpa in contrahendo129.

Концепция А. Кеппена встретила протест современников, которые,

придерживаясь классических позиций, не допускали такого разграничения договорного и обязательственного правоотношения и обоснованности теории договора, не требующей консенсуса. Не признали они основное ее результат— договорную ответственность при отсутствии действительного договора130. Однако оценивая идею А. Кеппена с позиций сегодняшнего дня, необходимо признать, что ее смысл сводился к доказыванию невозможности существования субъективной обязанности, за нарушение которой возможна ответственность, вне правоотношения, а также договорного характера правоотношения, возникающего при заключении недействительного договора (договорного постольку, поскольку оно урегулировано нормами договорного права, но не правоотношения из конкретного договора) по поводу возмещения вреда, причиненного добросовестной стороне.

Такое представление о преддоговорной ответственности станет ключевым в первые два десятилетия XX в. Его модификация, связанная с переносом момента возникновения такого демпферного правоотношения на более раннюю стадию (на момент направления оферты или обнародования предложения делать оферты),

станет communis opinio doctorum относительно теоретического основания преддоговорной ответственности с 1930-х гг.

Компромисс между следованием источникам пандектного права и удовлетворением потребностей оборота предлагает позиция Г. Дернбурга. Указывая на несоответствие выводов Иеринга источникам римского права, он отмечает, что

128Ibid. S. 283.

129Koeppen A. Der obligatorische Vertrag. S. 276, 283, S. 284. Anm. 288.

130Mommsen F. Über die Haftung der Contrahenten. S. 44 — 47. См. также: Drechsler Fr. Ueber den

Schadensersatz bei nichtigen Verträgen. Würzburg, 1873. S. 38 f.; Schott H. Der obligatorische Vertrag unter Abwesenden. Heidelberg, 1873. S. 210 — 225. Г. Шотт признает ответственность за culpa in contrahendo и полагает, что ее основанием служит предварительный временный договор, заключаемый на стадии переговоров, вследствие чего виновный обязан возместить положительный интерес, см.: Schott H. Der obligatorische Vertrag. S. 98 f.

43

такое правило существует в системе современного германского права131. Примером преддоговорной ответственности, когда переговоры не приводят к заключению договора, Дернбург называет подпадающие под § 323 Общегерманского Торгового кодекса 1861 г. (HGB)132 случаи133.

Притязание, направленное на возмещение преддоговорных убытков,

появилось в учебниках пандектного права Дернбурга и Виндшейда довольно давно.

Обоснование такой ответственности Дернбург, как и Иеринг, выводил из вины ответчика134, однако, в отличие от Иеринга, исходил из внедоговорного характера иска135. Он предлагал более широкий круг ответчиков за culpa in contrahendo: тогда как Иеринг относил к нему только самих контрагентов136, Дернбург также допускал основанный на culpa in contrahendo иск против курьеров и представителя137.

Дернбург не проясняет предметную сторону ответственности из culpa in contrahendo

и устремляется в казуистику, перечисляя отдельные ее случаи138.

Виндшейд вводит обобщенную дефиницию culpa in contrahendo, указав, что договаривающаяся сторона отвечает "за неблагоприятные последствия веры в приобретение права требования из договора, возникшей у противоположной стороны вследствие заявления, поскольку такое приобретение права требования исключается основанием, о котором противоположная сторона не знает и не обязана

131 См.: Dernburg H. Pandekten. Bd. 2: Obligationenrecht. 5. Aufl. Berlin, 1897. S. 28. Anm. 11; Дернбург Г.

Пандекты. Т. 2. С. 26. прим. 10. Дернбург выступал против принципа генерального деликта применительно как к римскому, так и германскому гражданскому праву, см.: Dernburg H. Pandekten II. S. 353 (inkl. Anm. 8).

132 § 323 HGB. Если между коммерсантом, которому направляется поручение, и клиентом имеется деловая связь или он предлагал последнему свои услуги по исполнению поручения, то он обязан незамедлительно дать ответ; в противном случае его молчание равносильно принятию поручения. Если он отклоняет поручение, на него возлагается обязанность по временному обеспечению сохранности от вреда товаров, отправленных ему вместе с поручением, или иных предметов за счет клиента… См.: Koch Ch.Fr. Allgemeines deutsches Handelsgesetzbuch. S. 329

— 331.

133См.: Dernburg H. Lehrbuch des preußischen Privatrechts II. S. 39.

134Dernburg H. Pandekten II. S. 28. Anm. 11.

135Dernburg H. Pandekten II. A.a.O. Ср.: Дернбург Г. Пандекты. Т. 2. С. 26. прим. 10. По мнению М. Борера,

Г. Дернбург рассматривал ответственность за culpa in contrahendo как внедоговорную, но при этом не относящуюся к деликтному праву, см.: Bohrer M. Die Haftung des Dispositionsgaranten. S. 100. А. Бринц также отрицает возможность предоставления договорного иска на основании недействительного договора, см.: Brinz A.v. Lehrbuch der Pandekten. Bd. 2. Abt.1. 2. Aufl. Erlangen, 1879. S. 129.

136См.: Jhering R.v. Culpa in contrahendo. S. 53 — 55 ff.

137Dernburg H. Pandekten II. S. 29. Anm. 11; Дернбург Г. Пандекты. Т. 2. С. 26. прим. 10. Согласно "теории

кооперации" Дернбурга ("Cooperationstheorie"), через представителя в переговорах участвует сам представляемый, а

не представитель, см.: Dernburg H. Pandecten. Bd. 1: Allgemeiner Theil und Sachenrecht. 5. Aufl. Berlin, 1896. S. 278. См.

также: Süss W. Heinrich Dernburg – ein Spätpandektist im Keiserreich. Leben und Werk. Ebelsbach, 1991. S. 222 — 223.

138 Dernburg H. Pandekten II. S. 28. Ср.: Дернбург Г. Пандекты. Т. 2. С. 26.

44

знать" и предлагает независящую от вины ответственность за нарушение доверия139.

В первых изданиях Пандект он выводит основанное на culpa in contrahendo

притязание из "молчаливого принятия на себя гарантии"140, а в 1887 г. признает, что вводящее ответственность за преддоговорные заявления "положение… является правом"141. Здесь Виндшейд использует аргумент справедливости: хотя вместо этого он скрывается за ссылкой на положительное право, он все же указывает, что "в этом смысле Тѐль и Гольдшмидт отсылают… просто к bona fides"142.

Таким образом, идеи Иеринга оказались в русле германской юридической мысли конца XIX в. Немецкая юридическая наука отвергала значение предшествующих оферте переговоров, однако считала стороны связанными взаимными заявлениями, сделанными после направления оферты143.

Незначительные различия в обосновании преддоговорной ответственности не отразились, на формировании общего подхода к решению практико-казуистических вопросов. Сторонники противоположных позиций предлагали сходные практические решения, что в первую очередь было продиктовано нуждами гражданского оборота. Этим во многом предопределялись и выработка единой позиции судов Германской империи, и включение норм о преддоговорной ответственности в законодательство.

139Windscheid B. Pandekten II. S. 250. Anm. 5.

140Виндшейд указывал, что контрагент "должен отвечать за последствия доверия равным образом потому,

что он вызвал в нем [партнере — К.Г.] такое доверие, либо потому, что он его склонил к такого рода доверию; в результате таких своих действий он принимает на себя гарантию за возможные последствия ", см.: Windscheid B.

Lerbuch des Pandektenrechts. 3. Aufl. Bd. 2. Düsseldorf, 1870. S. 162. Неверность этой точки зрения автор признавал впоследствии, см.: Windscheid B. Pandekten II. S. 251. Anm. 5.

141 Windscheid B. Pandekten II. S. 251. Anm. 5, S. 268 — 269. Anm. 6. У. Фальк, установивший, что теоретические конструкции Б. Виндшейда о culpa in contrahendo не обладают ни понятийно-юридическим (о

юриспруденции понятия или Begriffsjurisprudenz см.: Haferkamp H.-P. Georg Friedrich Puchta und die "Begriffsjurisprudenz". Frankfurt/M., 2004), ни формалистским, ни позитивистским уклоном, заметил, что установление ответственности за culpa in contrahendo является не правом, а желанием "имеющего склонность к формальным конструкциям пандектиста, который… игнорирует постулат соответствия выводов источникам вместе с его суррогатом, основанным на теории воли". См.: Falk U. Ein Gelehrter wie Windscheid. S. 45.

142 Windscheid B. Pandekten II. S. 251. Anm. 5. См. также: Thöl H. Das Handelsrecht I. S. 734; Goldschmidt L. Dr. Ferdinand Regelsberger. S. 335. Л. Гольдшмидт отмечал, что введение конструкции гарантийного договора в данной ситуации хотя и "мыслимо, но излишне" (Goldschmidt L. A.a.O. S. 335). Дернбург считал такое обоснование ответственности слишком широким. Dernburg H. Pandekten II. S. 29. Anm. 11. Подробнее о взглядах Дернбурга и Виндшейда см.: Гницевич К.В. Доктрина culpa in contrahendo. С. 131-137.

143 См.: Windscheid B. / Kipp Th. Lehrbuch des Pandektenrechts. S. 251. Anm. 5; Arndts von Arnesberg K.L. Lerbuch der Pandekten. 11. Aufl. / nach des Verv. Tode besorgt von L. Pfaff und F. Hofmann. Stuttgart, 1883. S. 437; Dernburg H. Pandekten II. S. 29. Anm. 11. Ср.: Дернбург Г. Пандекты. Т. 2. С. 26. прим. 10. См. также: Küpper W. Das Scheitern von Vertragsverhandlungen als Fallgruppe der culpa in contrahendo. Berlin, 1988. S. 47.

45

§3. Восприятие пандектной доктрины culpa in contrahendo судебной практикой

изаконодательством Германской империи

Идеи пандектистов о culpa in contrahendo были широко приняты судебной практикой. К 1887 г., когда увидел свет первый проект BGB, состоялся ряд судебных решений, показавших острую потребность оборота в регулировании преддоговорной ответственности. Суды поддерживали предложенную Иерингом доктрину и признавали обязанность возмещения контрагенту негативного интереса,

если договор из-за виновных действий одной из сторон при его заключении оказывался недействительным144.

Практика Имперского Суда (Reichsgericht), сложившаяся до вступления в силу BGB , не отличалась единством подходов к решению вопросов преддоговорной ответственности. В целом следуя концепции Иеринга, высший суд Империи в некоторых случаях отказывался от идеи субъективной вины и выводил объективную ответственность стороны непосредственно из закона145. Имперский Суд отрицал существование общей обязанности стороны давать контрагенту необходимые разъяснения, но вместе с тем признавал ответственность стороны за несообщение об имевшихся на момент заключения договора недостатках вещи146 и ответственность банкира за понижение стоимости проданных им ценных бумаг147, если между

144 См.: Решение Верховного Суда Вольвенбюттеля (Obergericht zu Wolfenbüttel) от 17 сентября 1867 г. (Ueber Ersatz des sogenannten negativen Interesse bei nicht perfect gewordenem Vertrage. Actio de dolo gegen Fiscus // J.A.

Seuffert's Archiv für Entscheidungen der obersten Gerichte in den deutschen Staaten. Bd. 21. München, 1868. № 29. S. 49 – 52); Решение Имперского Высшего Коммерческого Суда (Reichsoberhandelsgericht) от 23 февраля 1875 г. (Verkauf eines vermeintlichen, wegen Formwidrigkeit rechtlich nicht existirenden Wechsels; Verschiedenheit der Rechtsfolgen, je nachdem der Verkäufer in bona oder mala fide sich befunden. Ersatz des sogenannten negativen Vertragsinteresses (culpa in contrahendo) // J.A. Seuffert's Archiv für Entscheidungen der obersten Gerichte in den deutschen Staaten. Bd. 30. München,

1875. № 238. S. 343 – 345). См. также: Bähr O. Über Irrungen im Contrahiren. S. 396, Bähr O. Urteile des Reichsgerichts mit

Besprechungen. München, 1883. S. 4 – 14; Mommsen F. Über die Haftung der Contrahenten. S. 55.

145 См. решение Имперского суда от 29.06.1891 г.: Folgen der unrichtigen Übermittelung einer telegraphischen Willenserklärung im Handelsverkehre // Entscheidungssammlung des Reichsgericht in Zivilsachen (RGZ) 1891. Bd. 28. S. 1624.

146 См. решение Имперского суда от 31.12.1887 г.: Erörterungen über äußere Kausalität, subjektives Verschulden und Entschädigungsverpflichtung bei Entscheidung des Rechtsverhältnisses zwischen dem ursprünglichen Verkäufer, dem Weiterverkäufer und dem Abkäufer des letzteren bei Handelskäufen, deren Gegenstand in einer zur Aussaat bestimmten Samengattung bestand, während eine andere Gattung von Samen geliefert wurde, deren Unterscheidung von der zugesagten

Gattung eine schwierige war // RGZ. 1895. Bd. 34. S. 214-217.

147 См. решение Имперского суда от 15.06.1887 г.: 1. Ist das Rechtsverhältnis zwischen dem Kommittenten und dem Kommissionär, welcher den Auftrag gemäß Art. 376 HGB als Selbstkontrahent ausgeführt hat, nach den Grundsätzen des Kommissionsgeschäftes oder aber des Kaufgeschäftes zu beurteilen? 2. Nach welchen Grundsätzen ist ein Rat, welchen der Kommissionär dem Kommittenten in bezug auf das den Gegenstand des Auftrages bildende Geschäft erteilt, zu beurteilen? //

RGZ. 1887. Bd. 19. S. 97-101; решение Имперского суда от 31.01.1891 г.: Voraussetzung der Haftung aus der Auskunftserteilung oder Empfehlung. Welchen Einfluß hat hierauf das Bestehen einer Geschäftsverbindung zwischen dem

46

продавцом и покупателем существовали длительные деловые связи либо если данные банкиром рекомендации о приобретении ценных бумаг и заключение договора купли-продажи находились в неразрывном единстве148.

Судебная практика свидетельствовала об острой потребности оборота в преддоговорной ответственности. Непоследовательность в решениях высших судов Империи объяснялась прежде всего наличием доктринальных споров, поскольку суды, лишенные нормативного основания данного правового института,

руководствовались построениями ученых-юристов, выработавших общее направление, но еще не единый подход к решению данных вопросов. Четко прослеживающаяся в судебной практике ориентация на обеспечение стабильности оборота и защиту добросовестности дает основания полагать, что реализация идеи преддоговорной ответственности являлась для судей осознанной необходимостью.

Однако и Мотивы к BGB, и сам первый проект Уложения закрепляли не общее правило, а "ответственность за неосторожность, допущенную при совершении сделки", представляющую собой безусловное "требование новейшей юриспруденции общего права к материальной справедливости"149, получившее ограниченное выражение150. В Мотивах отмечалось, что преддоговорная ответственность устанавливается не за то, что сделка не была заключена, а за передачу недостоверного волеизъявления. Размер ответственности ограничивался негативным интересом потерпевшего в пределах интереса позитивного151.

Erteiler und dem Empfänger der Empfehlung? Kann der Kommissionär aus einer ihm erteilten Empfehlung einen Anspruch nur soweit geltend machen, als er durch die Empfehlung in seinem eigenen Vermögen beschädigt ist? // RGZ. 1891. Bd. 27. S. 118-128; решение Имперского суда от 24.09.1898 г.: 1. Actio de dolo, oder Kontraktsklage? 2. Haftung des Bankiers, der dem kaufenden Kunden Wertpapiere als sichere Anlage empfiehlt // RGZ. 1898. Bd. 42. S. 125-133.

148 См.: Giaro T. Culpa in contrahendo. S. 120 — 121; Medicus D. Zur Entdeckungsgeschichte der culpa in contrahendo // Iuris professio. Festgabe für Max Kaser zum 80. Geburtstag. Hrsg. v. H.-P. Benöhr, K. Hackl, M. Kaser. Wien [u.a.], 1986. S. 172; Meyer H. Das Publizitätsprinzip im deutschen bürgerlichen Recht. München, 1909. S. 91f.; Bohrer M. Die Haftung des Dispositionsgaranten. S. 11, 18, 22; Hildebrandt H. Erklärungshaftung, ein Beitrag zum System des bürgerlichen

Rechts. Berlin und Leipzig, 1931. S. 44.

149 Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich. Bd. I: Allgemeiner Theil. Berlin und Leipzig, 1888. S. 195. См. также: Giaro T. Culpa in contrahendo. S. 122.

150 См.: Leonhard F. Die Haftung des Verkäufers für sein Verschulden beim Vertragsschluße. Göttingen, 1896. S. 94 f.; Ders. Verschulden beim Vertragsschluße. Berlin, 1910. S. 2. Анализ материалов, использованных при составлении

BGB, см.: Nickel C. Die Rechtsfolgen der culpa in contrahendo. S. 53 — 60.

151 См.: Motive I. S. 195. Вопрос о договорной или деликтной природе преддоговорной ответственности Мотивы оставляют без ответа, см. также: Motive II. S. 179, 745. Об этом: Bohrer M. Die Haftung des Dispositionsgaranten. S. 102; Küpper W. Das Scheitern von Vertragsverhandlungen. S. 23; Medicus D. Zur Entdeckungsgeschichte der culpa in contrahendo. S. 177. Из Мотивов видно, что комиссия по составлению BGB не рассматривала недействительный договор как основание иска о возмещении убытков, возникших в результате culpa in

48

оборота и правоприменительной практики157. Во втором проекте BGB под влиянием О. Гирке в регулировании последствий недействительности договора вследствие заблуждения, ошибки или несогласования воль сторон, а также из-за отсутствия полномочий у представителя был учтен субъективный момент, так что в тексте Уложения оказались закреплены конкретные формы вины158.

Впрочем, дальнейшее развитие учения о culpa in contrahendo пошло по неявно намеченному Иерингом пути, который еще в 1860 г. в нескольких словах осветил вопрос о фингированной, объективной ответственности159. И хотя в Мотивах неосторожность, допущенная представителем при заключении сделки,

квалифицировалась как culpa in contrahendo, тогда как ответственность неуполномоченного представителя не подпадала под это общее понятие, поскольку ограничение ответственности такого представителя исключительно негативным интересом противоречило потребностям оборота160, все же довольно последовательно прослеживается подготовленное Иерингом представление о culpa in contrahendo как об ограниченной негативным интересом ответственности за недействительность договора. Представление о том, что culpa in contrahendo

является лишь дополнением к выработанной общим правом догме воли, сдерживало развитие этой доктрины161. Следует учитывать, что между полярными принципами абсолютизации воли или волеизъявления составителями BGB был избран компромиссный путь, сочетавший элементы обоих воззрений, но не

157 В Мотивах указывалось: "Если договор ничтожен вследствие невозможности его… исполнения, проект в соответствии с почти что общепризнанными к настоящему моменту насущными потребностями оборота, а также практикой и законодательством предоставляет притязание на сумму негативного интереса", см.: Motive I. S. 178. В окончательном варианте BGB такое правило было закреплено в §§ 307 и 309.

158Giaro T. Culpa in contrahendo. S. 123. Meyer H. Das Publizitätsprinzip. S. 92 f.

159Jhering R.v. Culpa in contrahendo. S. 36 — 37. См. также: Jhering R.v. Das Schuldmoment im römischen

Privatrecht. S. 197. Anm. 73; Bohrer M. Die Haftung des Dispositionsgaranten. S. 188, 197, 291; Choe B.J. Culpa in contrahendo. S. 122, 129 – 130; Giaro T. Culpa in contrahendo. S. 123; Schanze E. Culpa in contrahendo bei Jhering. S. 356.

Предположение об объективной ответственности, возникающей помимо вины стороны правоотношения, привело к появлению некоторых концепций, рассматривающих § 122 BGB, предусматривающий обязанность возмещения вреда в случае ничтожности или оспоримости волеизъявления, как пример такого рода позитивной защиты доверия и доброй совести, см.: Kuhlenbeck L. Zur Lehre vom sogenannten negativen Vertragsinteresse (§ 153 BGB) // Deutsche Juristen-Zeitung (JZ). Bd. 10. 1905 (Nr. 24). Sp. 1145. См. также: Bohrer M. Die Haftung des Dispositionsgaranten. S. 187 — 194; Krasser J. Haftung für das Verhalten während der Vertragsverhandlungen: Die Entwicklung der Lehre von der "culpa in contrahendo" von Jhering bis heute. Zirndorf, 1929. S. 16 — 17.

160 Motive I, S. 228, 243. См. также: Bohrer M. Die Haftung des Dispositionsgaranten. S. 102; Giaro T. Culpa in contrahendo. S. 123 — 124; Medicus D. Zur Entdeckungsgeschichte der culpa in contrahendo. S. 180.

161 Choe B.J. Culpa in contrahendo. S. 198; Bohrer M. Die Haftung des Dispositionsgaranten. S. 190 f., 274 ff.; Giaro T. Culpa in contrahendo. S. 124.

49

предусмотревший достаточную защиту доверия лица, получившего оферту (абз. 2 § 130, §§ 145 и 153 BGB)162.

Развитие доктрины culpa in contrahendo затруднялось еще и тем, что нормами

BGB было урегулировано заключение договора только путем принятия предложения о его заключении (§§ 145 и след. BGB), тогда как вопросам предварительного договора и предварительных переговоров при составлении Уложения не было уделено достаточно внимания, а ответственность за данные при заключении договора советы или рекомендации полностью исключалась (§ 676

BGB)163, вследствие чего сужалась и сфера применения преддоговорной ответственности.

Неполнота и пробелы в нормах BGB об ответственности за culpa in contrahendo и за позитивное нарушение договора порицаются исследователями сегодняшнего дня, обвиняющими составителей уложения в "законодательной неспособности"164. Следует, однако, учитывать, что и закрепленная в BGB во многом зачаточная преддоговорная ответственность вызывала явное неодобрение со стороны многих современников за "чрезмерную эластичность"165.

Тот факт, что закрепленная в BGB ответственность за culpa in contrahendo,

ограниченная отрицательным договорным интересом, во многом удовлетворяла потребностям гражданского оборота, подтверждается тем, что в первое десятилетие действия BGB предложения о расширении преддоговорной ответственности были довольно большой редкостью. Лишь в 1905 г. Л. Куленбек требует распространения этой теории, признанной общим правилос, но получившей фрагментарное закрепление, на все случаи недействительности сделки, поскольку иначе практике в скором времени невозможно будет "обогнуть рифы исключительно

162 См.: Giaro T. Culpa in contrahendo. S. 124; Medicus D. Zur Entdeckungsgeschichte der culpa in contrahendo. S.

175.

163 Bohrer M. Die Haftung des Dispositionsgaranten. S. 19 ff.; Giaro T. Culpa in contrahendo. S. 124 — 125; Küpper W. Das Scheitern von Vertragsverhandlungen. S. 48 f., 150 f.

164Boehmer G. Einführung in das bürgerliche Recht. 2. durchgearb. und erg. Aufl. Tübingen, 1965. S. 80, 267.

165Критика предусмотренной BGB преддоговорной ответственности высказана Л.И. Петражицким,

объявившим данную доктрину следствием "плутократических и меркантильных тенденций", способным "подорвать нравственное уважение к институту обязательства", см.: Petražicki L.v. Die Lehre vom Einkommen: Vom Standpunkt des gemeinen Civilrechts unter Berücksichtigung des Entwurfs eines bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich. Bd. 2: Einkommensersatz. Berlin, 1895. S. 460 – 461, 559.

50

грамматического толкования" закона166. Высказанное в 1908 г. предложение А.

Брехта о преодолении казуистического положения § 307 BGB167 путем его толкования и применения по аналогии также не нашло поддержки168.

Выводы

К концу XIX века благодаря сделанному Иерингом обобщению притязаний из недействительных договоров, известных правовой догматике и кодифицированных в ALR и ABGB, а также работам германских пандектистов юридическая наука из отдельных партикулярных притязаний получила в свое распоряжение целостный институт договорного права. Сформированный институт преддоговорной ответственности предлагал иски, основанные на вине контрагента при заключении договора. Ответственность распространялась только на случаи недействительных договоров и ограничивалась негативным интересом169.

Такой подход отвечал потребностям оборота и был реципирован судебной практикой и позитивным законодательством Германской Империи. Его закрепление в тексте BGB было значительным шагом и подводило черту под первоначальным

166 Kuhlenbeck L. Zur Lehre vom sogenannten negativen Vertragsinteresse. Sp. 1142 — 1146. Впрочем, по свидетельству Т. Гьяро (см.: Giaro T. Culpa in contrahendo. S. 126), это предложение не было встречено исключительно положительными откликами. Критические замечания высказывались в следующих работах: Negendanck R. Zur Lehre von der Haftung für Verschulden beim Vertragsschluß. Potsdam, 1928. S. 43; Cabjolsky H.J. Entwicklung und heutiger Stand der Lehre von der Haftung für Verschulden beim Vertragsschluß. Belgard-Pers, 1933. S. 11.

167 § 307 BGB. (1) Тот, кто при заключении договора, который предполагает невозможное исполнение, знал или должен был знать о невозможности его исполнения, обязан возместить вред, который другая сторона терпит вследствие того, что доверяла действительности договора, но не сверх размера интереса, который другая сторона имеет при действительности договора. Обязанность возмещения вреда не возникает, если другая сторона знала или должна была знать о невозможности исполнения договора. (2) Данные предписания находят соответствующее применение, если исполнение невозможно лишь частично и договор действителен в отношении возможной части исполнения или если невозможен один из нескольких определяемых по выбору стороны предусмотренных договором способов его исполнения (пер. с нем.).

168 Brecht Arn. System der Vertragshaftung (Unmöglichkeit der Leistung, positive Vertragsverletzungen und Verzug) // Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des bürgerlichen Rechts. Bd. 53. 2.F. Bd. 17. Jena, 1908. S. 281 ff. См. также: Giaro T. Culpa in contrahendo. S. 126; Cabjolsky H.J. Entwicklung und heutiger Stand der Lehre von der Haftung für Verschulden beim Vertragsschluß. S. 11.

169 Вызывает удивление мнение А.С. Комарова, полагающего, что германская цивилистическая доктрина исходит из необходимости возмещения позитивного интереса стороне, добросовестно полагавшейся на действительность заключенного договора. Он отмечает, что "если виновное поведение одной стороны привело к тому, что подразумевавшийся договор не состоялся, то другая сторона вправе требовать, чтобы она была поставлена в

положение, в котором она находилась бы, если бы договор был в действительности заключен [выделено мной. —

К.Г.]. Естественно, она не может требовать поставить ее в лучшее положение, чем то, в котором она бы находилась, если бы договор имел место". Учитывая, что цитированный абзац располагается между рассуждениями автора об ответственности за заключение действительного, но невыгодного для добросовестной стороны договора и характеристикой ответственности за culpa in contrahendo при необоснованном прекращении переговоров, очевидно, что под несостоявшимся договором автор в данном случае понимает недействительный договор. См.: Комаров А.С. Ответственность в коммерческом обороте. М., 1991. С. 49.