
учебный год 2023 / Dissertatsia_K_Gnitsevicha_Po_Preddogovornoy_Otvetstvennosti
.pdf
21
Ответственность стороны по договору в этой концепции ограничивается
"негативным интересом"31, то есть определяется убытками потерпевшей стороны,
вызванными участием в переговорах о заключении договора и самим заключением договора, который впоследствии оказался недействительным, и не распространяется на случаи возмещения позитивного интереса, возникшего из-за невыполнения условий договора32. Следовательно, в отличие от заложенного в прусском ALR
правила, отождествляющего возмещение вреда, возникшего при заключении договора, с возмещением вреда, возникшего при исполнении договора, Иеринг не предоставляет истцу права требовать всего, на что тот мог бы рассчитывать, если бы договор был заключен, а ограничивает его притязания такими же рамками, как если бы договор вообще не заключался. В этом отношении следует признать за Иерингом открытие негативного интереса, который по объему подлежащих возмещению убытков может сравняться с позитивным интересом, но не перейти в него. "В этих случаях истцы получат абсолютно то же самое, что они могли бы истребовать в случае исполнения договора, но… по совершенно другой причине. То же самое возможно и исходя из позитивного ущерба"33.
Он особо подчеркивает, что находящееся в процессе становления договорное правоотношение возникает лишь с акцептацией оферты, которая может быть и молчаливой, но которая в принципе порождает эффект заключения договора34. Он решительно выступает против сопоставления грубой неосторожности и злого умысла "во внедоговорных отношениях" — до принятия оферты: "Вся непринужденность разговора превратилась бы в то, что безобиднейшее слово связало бы по рукам и ногам"35. Случаи непосредственного причинения вреда охраняемым законом имущественным интересам Иеринг отдельно не рассматривает, подводя их под особый род имущественного ущерба, причиненного
31 О понятии негативного интереса см.: Giaro T. Culpa in contrahendo. S. 116; Choe Byoung Jo. Culpa in contrahendo. S. 88 — 109, 199 — 201. Понятие негативного интереса решительно отвергал Отто Бэр: Bähr O. Über Irrungen im Contrahiren // Jherings Jahrbücher. Bd. 14. N.F. Bd. 2., 1875. S. 422.
32Jhering R.v. Culpa in contrahendo. SS. 16, 19, 29.
33Jhering R.v. Culpa in contrahendo. S. 21 ff. См. также: Bähr O. Über Irrungen im Contrahiren. S. 422; Giaro T.
Culpa in contrahendo. S. 116.
34Jhering R.v. Culpa in contrahendo. SS. 26, 43, 88 f., 105.
35Jhering R.v. Culpa in contrahendo. SS. 12, 41.

22
вследствие недостаточности исполнения обязательства. Учитывая редкость подобных случаев и применимость к ним положений деликтного права, немецкий ученый признается, что в его глазах они не представляют "особенного интереса"36.
Предложенная Иерингом концепция culpa in contrahendo, как и закрепленный в ALR юридический состав, устанавливают ответственность за вину при заключении договора, но не при предшествующих заключению договора переговорах. Таким образом, Р. Иеринг считает недействительный договор юридическим фактом особого рода, который вызывает определенные правовые последствия, хотя и не те, на достижение которых была направлена воля сторон.
Вследствие этого заключение договора, хотя и недействительного, дает добросовестному контрагенту право требовать возмещения убытков при помощи договорного иска37. Он указывает, что договор этот, следуя внешнему общему ходу событий, должен казаться заключенным, а потому своим "ложным светом" вводить в доверие к себе противную сторону38, что и служит в его глазах оправданием частичного действия такого договора, поскольку "тот, кто вступает в переговоры относительно заключения договора, выходит тем самым за пределы исключительно негативных обязанностей, присущих внедоговорным отношениям, и вступает в позитивный круг обязанностей контрактной сферы: из области одной лишь culpa in faciendo в область culpa in non faciendo, то есть в область позитивной diligentia"39.
Иеринг старательно уклоняется от признания идеи генерального деликта,
предоставляющей потерпевшей стороне своего рода actio de culpa, как от не соответствующей источникам римского права40, которые предоставляют для возмещения преддоговорных убытков иск из конкретного договора или преторскую actio in factum conceptae41.
Э. Шанце, анализируя образ мыслей и систему доказательств, нашедшие свое
36Jhering R.v. Culpa in contrahendo. S. 19.
37Jhering R.v. Culpa in contrahendo. S. 7, 23, 25, 26.
38Jhering R.v. Culpa in contrahendo. SS. 1, 7, 41.
39См.: Jhering R.v. Culpa in contrahendo. S. 41 — 42.
40Об этом см. подробней: Choe B.J. Culpa in contrahendo. S. 67 — 76.
41О сущности actio in factum conceptae см.: Pokrowsky J.v. Die Actiones in factum des classischen Rechts //
Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte. Romanistische Abteilung (ZRG RA). Bd. XVI (XXIX). Weimar. 1895. S. 7 — 104. Изложение основных идей этой статьи на русском языке см.: Рудоквас А.Д. И.А. Покровский и его "История римского права" // Покровский И.А. История римского права (по изд. 1917 г.). М., 2004. С. 16 – 23.

23
отражение в статье Р. Иеринга, приходит к выводу, что тот должен был вписать задуманную им юридическую конструкцию в "архитектуру" признанной на тот момент системы права: "из lex Aquilia заимствуется элемент ―culpa‖; из ограничительно интерпретированной actio doli — возможность внедоговорной ответственности за причинение имущественного вреда, которая возможна обыкновенно при наличии culpa при заключенном договоре; соотнесение поведения с договором наводит мосты между этими элементами"42. Против подобного понимания доктрины Иеринга как mixtum compositum решительно выступает Б.Й.
Чое, не желая ставить знак равенства между "методологически чистым"
построением отдельных частей статьи в духе "Konstruktionsjurisprudenz"43 и
выводами автора44. Из рассуждений Иеринга, уделяющего определенное внимание вопросу пригодности наличных средств правовой защиты к интересующей его проблеме45, отнюдь не следует, что предлагаемое им решение должно непременно состоять из элементов существующей системы. Напротив, новаторская сущность его предложений и критическое отношение ко всем ранее высказанным мнениям, так или иначе затрагивающим данный вопрос, позволяют утверждать, что Иеринг в большей степени склонен сам конструировать систему правовых институтов по своему усмотрению, хотя и не произвольно по отношению к текстам источников,
чем видеть в "архитектуре действительности" (Шанце) нечто раз и навсегда оформившееся и не подлежащее дальнейшему пересмотру.
Анализируя аргументацию Иеринга, нужно обратить особое внимание на соображения, в силу которых он отвергает преддоговорную ответственность,
покоящуюся на внедоговорных средствах защиты: "Ограничение обязательного действия culpa формой Аквилиевого, то есть явного, физического причинения вреда объекту внешнего мира… фактически представляет собой не положительное
42Schanze E. Culpa in contrahendo bei Jhering. S. 339.
43О "юриспруденции конструкции" см.: Wieacker F. Die juristische Sekunde. Zur Legitimation der
Konstruktionsjurisprudenz // Existenz und Ordnung. Festschrift für Erik Wolf zum 60. Geburtstag. Hrsg. v. Th Würtenberger.,
W. Maihofer u.a. Frankfurt/M., 1962. S. 421 – 453. См. также: Losano M.G. Dichtung und Wahrheit in Jherings Konstruktionslehre // Jherings Erbe: Göttinger Symposion zur 150. Wiederkehr des Geburtstags von Rudolph von Jhering. Hrsg. v. F. Wieacker, Ch. Wollschläger. Göttingen, 1970. S. 142 — 154.
44Choe B.J. Culpa in contrahendo. S. 112.
45Ср.: Jhering R.v. Culpa in contrahendo. S. 24 — 26.

24
предписание римского права, а такое, которое основывается на природе вещей… О
том, что за пределами этой формы имеются и другие случаи причинения вреда, им
[римским юристам — К.Г.] ежедневно напоминала actio doli… это отчетливо демонстрирует, что они правильно понимали ту взаимозависимость, которая существует между culpa и ограниченной формой причинения вреда с одной стороны и неограниченной формой причинения вреда и dolus — с другой"46.
Можно согласиться с О. Берендсом, полагающим, что действие actio de dolo
Аквилия Галла, связанной с ответственностью за активный обман, определяется как возмещение вреда, возникшего в преддоговорных отношениях в связи с явным нарушением обязанности давать разъяснения, и представляет собой ограниченное следствие ответственности за нарушение доверия, вытекающей из принципа добросовестности, — ex fide bona47. Сконструированная Иерингом ответственность за culpa in contrahendo становится ее противоположностью48. Связь возмещения вреда за culpa in contrahendo со сферой договорных отношений обусловлена предписаниями источников римского права и объясняется соображениями правовой политики, в силу которых гражданский оборот не должен быть чрезмерно стеснен нормами об ответственности во внедоговорных отношениях.
Иеринг выделяет 3 основания недействительности сделки, которые позволяют вести речь об ответственности за culpa in contrahendo49:
1.Неспособность субъекта (недееспособность). Речь идет об установленных для определенных субъектов ограничениях способности отчуждать имущество или обязывать себя по сделкам перед прочими лицами50;
2.Неспособность объекта (невозможность исполнения) –заключение
договора, исполнение которого изначально невозможно в силу физического
46См.: Jhering R.v. Culpa in contrahendo. S. 24 — 25.
47См.: Behrends O. Die Fraus legis. Zum Gegensatz von Wortlautund Sinngeltung in der römischen
Gesetzesinterpretation. Göttingen, 1982. S. 38. Anm. 72.
48См.: Choe B.J. Culpa in contrahendo. S. 113.
49Jhering R.v. Culpa in contrahendo. SS. 44, 56. Подробнее см.: Гницевич К.В. Доктрина culpa in contrahendo.
С. 133 – 134.
50 В германском праве XIX в. эти ограничения касались на несовершеннолетних и лиц, находящихся под опекой, женщин — в отношении возможности выступать поручителями, подвластных детей — в отношении денежных займов. Согласно взглядам Р. Иеринга, ответственность за culpa in contrahendo в таких случаях установлена §§ 33 и 36 ALR I. 5, см.: Jhering R.v. Culpa in contrahendo. SS. 57, 58, 45. О недействительности сделки вследствие неспособности субъекта к ее совершению см.: Jhering R.v. Culpa in contrahendo. SS. 57 — 62.

25
несуществования вещи или юридической невозможности распорядиться ею, о чем одна из сторон знает или должна знать51;
3. Недостоверность воли (отсутствие воли). Здесь возможны два
варианта — недостоверность волеизъявления или самой воли. Первый случай предполагает противоречие между содержанием воли и ее формой52. Второй — противоречие между прежде выраженной волей и возникшим впоследствии нежеланием вступать в правоотношение (здесь возможны следующие варианты:
отзыв оферты при заключении договора inter absentes, изменение воли при заключении договора с помощью посредника, смерть оферента до акцептации предложения, отзыв публичного обещания награды). Сюда же Иеринг относит и искажение волеизъявления из-за использования современных средств связи53.
Следовательно, первый аргумент в пользу договорного характера преддоговорной ответственности, состоит во "внешнем поводе" предполагать наличие действительного договора, который виновный дал своему контрагенту.
По словам Р. Иеринга, уверенности в договорном характере вины в интересующей нас ситуации добавляет то, что вина такого рода встречается исключительно в сфере договорных отношений и "не составило бы никаких проблем привести для нашей culpa аналогичные решения… источников, но все они связаны лишь с договорными отношениями, и ни одно — с внедоговорными отношениями"54. В подтверждение своих слов для доказательства допустимости договорного иска на основании не существующего договора ученый приводит случаи исполнения поручения после смерти доверителя (D. 17.1.26. pr.-155, D. 17.1.58. pr.56)57, исполнения обязательства поручителем, не знавшим о
51 О недействительности договора ввиду невозможности его исполнения см.: Jhering R.v. Culpa in contrahendo. SS. 63 — 71. Эту ситуацию поясняет следующий пример: "Во время аукционной продажи одного обширного наследства вместе с платьем умершего было продано верхнее платье аукционатора и некоторых других присутствовавших, которое было сложено в комнате, смежной с помещением аукциона…", см.: Иеринг Р. Гражданско-правовые казусы без решений. М., 1908. С. 34. Казус № 11.
52 Примеры см.: Иеринг Р. Гражданско-правовые казусы без решений. С. 62 — 63. Казус № 28, С. 151. казус
№ 85.
53 О недействительности сделки из-за недостоверности воли см.: Jhering R.v. Culpa in contrahendo. SS. 71 —
106.
54Jhering R.v. Culpa in contrahendo. S. 26 — 27.
55Текст и пер. см.: Дигесты. Т. 3. С. 470 — 471.
56Текст и пер. см.: Дигесты. Т. 3. С. 498 — 499.

26
недействительности договора либо о том, что обязательство уже исполнено должником (D. 17.1.29.1-258)59, а также случаи возмещения расходов, вызванных исполнением поручения, в случае отзыва datio ob rem — имущественного предоставления, сделанного для того, чтобы получатель совершил некое действие
(D. 12.4.5. pr.60)61.
Аргументация Р. Иеринга, с помощью которой он объясняет договорный характер culpa in contrahendo, не выглядит, с точки зрения ее соответствия источникам римского права, безупречной хотя бы потому, что основным мотивом предоставления иска о возмещении убытков в приведенных выше случаях выступает не вина одной из сторон договора, а идея защиты добросовестности в гражданском обороте. Отрицание возможности сконструировать внедоговорный иск для привлечения к преддоговорной ответственности62 на деле оказывается лишь лозунгом, не подкрепленным доказательствами, поскольку действительное основание предоставления иска о возмещении убытков, прослеживаемое во всех построениях Иеринга, связано с принципом добросовестности и не имеет ничего общего с декларируемой виновностью противоположной стороны (culpa)63.
Между тем сходство случаев ответственности за culpa in contrahendo с
приведенными Иерингом примерами из сферы договорных правоотношений все же
57 Jhering R.v. Culpa in contrahendo. S. 22. Anm. 25. Обсуждение этих фрагментов Дигест применительно к концепции Иеринга см.: Richelmann H. Der Einfluß des Irrthums auf Verträge. Ein civilistischer Versuch. Hannover, 1837.
S. 138; Jhering R.v. Culpa in contrahendo. S. 22. Anm. 25; Knütel R. Contrarium consensus. Studien zur Vertragsaufhebung im römischen Recht. Köln, 1968. S. 133. Anm. 5; Honsell Th. Gemeinwohl und öffentliches Interesse im klassischen römischen Recht // ZRG RA. Bd. 95 (ZRG 108). 1978. S. 112 f.; Kaser M. Das Römische Privatrecht. Bd. I: Das altrömische, das vorklassische und klassische Recht. 2. Aufl. München, 1971 (в дальнейшем при ссылках на это издание — Kaser M. Das Römische Privatrecht I). S. 212. Anm. 20; Choe B.J. Culpa in contrahendo. S. 114.
58Текст и пер. см.: Дигесты. Т. 3. С. 474 — 477.
59См.: Jhering R.v. Culpa in contrahendo. S. 6 f., 27. Обсуждение этих фрагментов Дигест применительно к
концепции Иеринга см.: Bohrer M. Die Haftung des Dispositionsgaranten. Ein Beitrag zur Lehre von der negativen Vertrauenshaftung. Ebelsbach, 1980. S. 274 f., 276 f., 279; Choe B.J. Culpa in contrahendo. S. 198 — 199; Schanze E. Culpa in contrahendo bei Jhering. S. 346 ff.; Sachers E. Zur Lehre von der Haftung des Mandatars im klassischen römischen Recht //
ZRG RA. Bd. 59 (ZRG 72). 1939. S. 460. Anm. 2.
60Текст и пер. см.: Дигесты. Т. 3. С. 86 — 87.
61Об этом см.: Choe B.J. Culpa in contrahendo. S. 117; Flume W. Der Wegfall der Bereicherung in der
Entwicklung vom römischen zum geltenden Recht // Festschrift Hans Niedermeyer zum 70. Geburtstag, 30. November 1953. Göttingen, 1953. S. 114; Schwarz F. Die Grundlage der condictio im klassischen römischen Recht. Münster, 1952. S. 267.
62См.: Jhering R.v. Culpa in contrahendo. SS. 57, 58, 45, 57 — 106.
63Интересно отметить, что в дальнейшем Иеринг отказывается от необходимости строгого следования
принципу виновности и указывает: "Предложенная мной теория culpa in contrahendo, имеющая в своей основе ограничительную мысль о субъективной несправедливости, не соответствует самой идее правоотношения, а потому моя формулировка должна быть, несомненно, заменена более пространной и объективной", см.: Jhering R.v. Das Schuldmoment im römischen Privatrecht // Jhering R.v. Vermischte Schriften juristischen Inhalts. Leipzig, 1879. Neudruck: Aalen, 1968. S. 197. Anm. 73.

27
имеется, и оно состоит в особого рода защите добросовестности,
распространяющейся на все отношения, возникающие из договоров. Расхождение между декларируемым основанием ответственности (culpa) и фактически заложенной в основу преддоговорной ответственности идеей защиты добросовестности, характерное для методологии Иеринга, объясняется стремлением восполнить пробел в праве, не прибегая к кардинальному переустройству его системы, так как признание общего принципа добросовестности повлекло бы введение принципа генерального деликта, чуждого пандектному праву и германскому правопорядку64.
Иеринг осознает неубедительность своих доводов65 и ищет новые аргументы в пользу своей точки зрения. Он указывает, что "достоверным критерием договорной culpa в римском праве является переход обязанности по наследству: где он есть, там вина договорная". Со ссылкой на высказывание Ульпиана в D. 11.7.8.1
он констатирует: "Тот факт, что переход [обязанности по наследству] нужно признать для нашего иска о возмещении вреда, не подлежит сомнению"66. В основу этого вывода положено изречение Гая67, позволяющее Иерингу утверждать, что возможность предъявить этот иск против наследника контрагента доказывает, что он теснейшим образом примыкает к институту купли-продажи.
Последнее доказательство договорной природы ответственности за culpa in contrahendo Р. Иеринг видит в том, что иск, предоставляемый покупателю для возмещения убытков, носит название actio empti (иск из купли). Таким образом,
аргументом в пользу договорного характера ответственности за вину, допущенную в ходе переговоров, выступает предоставление договорного иска с целью реализации
64Choe B.J. Culpa in contrahendo. S. 117.
65Завершая обзор случаев, в которых он видит аналогию с его доктриной, Иеринг констатирует: "Тем самым
мы подтвердили юридическую возможность договорного иска о возмещении вреда". См.: Jhering R.v. Culpa in contrahendo. S. 32.
66Jhering R.v. Culpa in contrahendo. S. 28.
67Gai. 4.112. Наоборот, не все иски, предоставленные законом или данные претором, вчиняемые против
данного лица, могут быть предъявлены против его наследника; есть ведь очень известное правило, по которому ни по закону, ни по предписанию претора нельзя вчинять против наследника штрафного иска по причине преступления, как, например, иска о краже, об имуществах, отнятых насилием, о личной обиде, иска о причинении вреда имуществу. Но эти самые иски принадлежат наследнику умершего истца, которому не отказывают в них, исключая иск об обидах и иной подобный [иск], если таковой найдется. Пер. А.Д. Рудокваса, ср. с пер.: Памятники римского права: Законы XII таблиц. Институции Гая. Дигесты Юстиниана. М., 1997. С. 139 (перевод Институций Гая по изд.: Дыдынский Ф. Институции Гая: текст и перевод с введением и примечаниями. Варшава, 1892).

28
притязания на возмещение вреда в приведенных выше случаях68.
Здесь затрагивается довольно сложный с точки зрения римского права вопрос о соотношении causa obligationis и causa actionis, что обусловлено своеобразием развития системы римского права как системы исков69. Логика Иеринга в этом отношении вполне понятна, и она во многом совпадает с точкой зрения других исследователей70 — с той лишь разницей, что подобный вывод,
обусловленный идентичностью оснований правоотношения и вытекающего из него иска, мог бы быть закономерным применительно к основным правовым последствиям договора, но не в отношении побочных его продуктов. А поскольку в Древнем Риме договорный иск давался для реализации любого основанного на договоре притязания, в том числе для истребования переданной вещи, возврата залога или возмещения вреда, то и юридическая природа всякого иска должна исследоваться в каждом отдельно взятом случае независимо от его названия71.
Таким образом, предложенная Иерингом конструкция преддоговорной ответственности не имеет ничего общего с римско-правовыми началами72.
Преодолевая пробел в правовом регулировании, Иеринг стремится избежать кардинальной ломки устоявшейся системы юридических понятий и сохранить,
насколько это возможно, верность источникам римского права. Этим и обусловливается его отказ от квалификации преддоговорной ответственности как частного случая реализации принципа добросовестности, признание которого создало бы предпосылки для укоренения идеи генерального деликта.
Выстраивая концепцию договорной ответственности за culpa in contrahendo,
68Jhering R.v. Culpa in contrahendo. S. 28 — 29.
69Kaser M. Das Römische Privatrecht I. S. 223 ff.; ders. Das römische Zivilprozessrecht. München, 1966. S. 172 ff.
70См.: Choe B.J. Culpa in contrahendo. S. 118.
71Keller M. a.a.O. S. 40.
72Такого мнения относительно обоснованности выводов Иеринга с точки зрения источников римского права
придерживался и Г. Дернбург, см.: Дернбург Г. Пандекты. Т. 2. Обязательственное право. 3-е изд. (по 7 изд.
Подлинника). М., 1911. С. 26. Прим. 10. См. также: Behrends O. Institutionelles und prinzipielles Denken im römischen
Privatrecht // ZRG RA. Bd. 95 (108). 1978. S. 194. Anm. 13; Choe B.J. Culpa in contrahendo. S. 17 — 24; Peters F. Zur dogmatischen Einordnung der anfänglichen, objektiven Unmöglichkeit beim Kauf // Festschrift für Max Kaser zum 70.
Geburtstag. Hrsg. v. D. Medicus, H.H. Seiler. München, 1976. S. 302 — 305; Heldrich K. Das Verschulden beim Vertragsabschluss im klassischen römischen Recht und in der späteren Rechtsentwicklung. Leipzig, 1924. Faks.-T.: Leipzig, 1970. S. 1 -3, 18 – 24; Honsell H. Quod interest im Bonae-fidei-iudicium. Studien zum römischen Schadensersatzrecht. München, 1969. S. 8. Anm. 8; Kaser M. Das Römische Privatrecht I. S. 549. Anm. 42; Medicus D. Id quod interest. Studien zum römischen Recht des Schadensersatzes. Köln u.a., 1962. S. 164 f.; Pringsheim F. Subsidiarität und Insolvenz. ZRG RA. Bd. 41 (ZRG 54). 1920. S. 255; Rabel E. Grundzüge des römischen Privatrechts [Sonderdruck]. München, 1915. S. 455 – 458;
Stein P. Fault in the formation of contract in Roman law and Scots law. Edinburgh, 1958. P. 68 — 75.
29
Иеринг руководствовался исключительно практическими мотивами. Догматическая привязка его доктрины к источникам римского права выступала лишь необходимым на тот момент формальным условием ее легитимации. Стремясь выстроить систему доказательств в пользу своих выводов, ученый довольствуется лишь формальной оценкой тех фрагментов Corpus Iuris Civilis, которые могут выступать догматическим базисом данной идеи, и избегает их содержательного анализа,
который привел бы его к прямо противоположным выводам. Не выдерживают содержательной проверки и предложенные Р. Иерингом доказательства того, что договорная ответственность за преддоговорную вину представлялась римским юристам привычным явлением правовой реальности.
Встраивая институт договорной ответственности за culpa in contrahendo в
систему действующего пандектного права, ученый оказывается заложником собственных идей: он не может, с одной стороны, допустить сохранение изъяна в правовом регулировании, а с другой — найти в римских источниках обоснование данной ответственности, исключающее признание идеи генерального деликта,
чуждого и классическому римскому, и пандектному, и германскому праву. Сохраняя верность дословному тексту, но не духу кодификации Юстиниана, он предлагает концепцию договорной ответственности за преддоговорную вину для случаев, когда договор из-за такой вины одной из сторон недействителен или не состоялся.
Не меньше нареканий вызывает и противопоставление преддоговорной ответственности и принципа добросовестности, несмотря на которое Иеринг в действительности следует именно принципу добросовестности и на его основе конструирует иск добросовестного участника оборота о возмещении убытков,
причиненных ему при заключении недействительного договора. Утверждение автора о невозможности защиты добросовестности за счет третьего лица, если этому третьему лицу невозможно поставить в вину ненадлежащее исполнение его обязанностей, на деле оказывается лишь лозунгом, а вина контрагента приобретает в концепции Иеринга объективный характер и в ряде случаев может быть фингирована.
Казалось бы, догматическая несостоятельность данной доктрины очевидна, а

30
идея частичного действия недействительного или незаключенного договора должна рассматриваться как явная натяжка. Между тем современники автора этой концепции не спешили отвергнуть ее, обсуждая лишь отдельные частные моменты и не соглашаясь с рядом второстепенных выводов Иеринга. Что же заставило представителей германской юридической науки второй половины XIX в. в целом благосклонно принять столь противоречивую теорию?
§ 2. Доктрина culpa in contrahendo в работах пандектистов
Реакция юридической науки на предложенную Иерингом концепцию преддоговорной ответственности была неоднозначной. Не соглашаясь в большинстве случаев с догматическим обоснованием этой доктрины, представители германской пандектистики чаще всего уклонялись от ее полного отвержения, что объяснялось необходимостью учета требований гражданского оборота73.
Между тем потребности оборота не были тем фактором, который позволил бы пандектистике отказаться от переноса выводов об обоснованности теории на ее практическую применимость. Так, Ф. Моммзен отмечал, что единственным, что побудило Иеринга к созданию этой доктрины, было " то обстоятельство, что точка зрения, в соответствии с которой при заключении договора ответственность возникает только за dolus, показалась ему не соответствующей требованиям оборота и справедливости. Насколько опасно на основании подобных эмоций… выводить общее правило, обнаруживается здесь очевиднейшим образом"74.
Ф. Моммзен выступает против договорного характера иска о возмещении вреда, причиненного заключением недействительного договора, и допустимости генерализации идеи ответственности за culpa in contrahendo из спорадических
73 Необходимо, правда, отметить, что некоторые авторы, в частности К.А. Вангеров, безоговорочно приняли как саму доктрину Р. Иеринга, так и ее догматическое обоснование, см.: Vangerow K.A.v. Lehrbuch der Pandekten. 7. Aufl. Bd. 1. Marburg, Leipzig, 1863. S. 165 – 166. § 109 (Anm.). См. также: Pernice A. Kritische Beiträge zur Lehre von den Rechtsgeschäften (Erster Beitrag) // Zeitschrift für das gesammte Handelsrecht. Bd. 25. Erlangen, 1880. S. 119 – 141. А.
Пернице, однако, указывал, что иск о возмещении вреда никак не связан с виной контрагента, а возмещение вреда в данном случае представляет собой "штраф за то, что сделавший заявление не сдержал своего слова, хотя адресат заявления надеялся на него" (см.: Pernice A. Kritische Beiträge. S. 120).
74 Mommsen F. Erörterungen aus dem Obligationenrecht. Bd. 2: Über die Haftung der Contrahenten bei der Abschließung von Schuldverträgen. Braunschweig, 1879. S. 43.