учебный год 2023 / Фогельсон Ю.Б. - Практика по несправедливым условиям договора (ВЭП, 8, 2018)

Обзор

практики

Юрий Борисович Фогельсон

профессор кафедры международного публичного и частного права НИУ «Высшая школа экономики», доктор юридических наук

Защита от несправедливых условий договоров в российской судебной практике1

Эта статья является третьей из цикла статей, в которых результаты прошедшего этапа реформы ГК РФ рассматриваются с точки зрения их восприятия оборотом. В ней анализируется реакция российской судебной практики на реформу одного из средств защиты от несправедливых условий договоров (ст. 428 ГК РФ). Показано, что первый этап реформы гражданского законодательства в части защиты от несправедливых условий договоров привел к результату лишь в сфере договоров между коммерсантами (B2B). Новая редакция ст. 428 ГК РФ создала новый достаточно востребованный арбитражными судами инструмент защиты от несправедливых условий договоров в предпринимательских отношениях. Суды же общей юрисдикции, рассматривающие споры с участием граждан, поправки в ст. 428 ГК РФ проигнорировали, хотя именно в этих отношениях (В2С) несправедливые условия договоров встречаются наиболее часто. Общее количество ссылок на ст. 428 ГК РФ не изменилось по сравнению с дореформенным периодом, а доля отказов в ее применении даже выросла. Это связано с тем, что в этой сфере суды применяют более простой и привычный инструмент — ст. 16 Закона о защите прав потребителей, позволяющую признавать недействительными условия, ущемляющие права потребителя по сравнению с законом. Организации по защите прав потребителей попытались воспользоваться новой ст. 428 ГК РФ для блокирования применения стандартных условий договоров на будущее. Однако эта попытка потерпела неудачу. Автор считает, что это — два серьезных упущения разработчиков изменений. Во-первых, ст. 428 ГК РФ и ст. 16 Закона о защите прав потребителей следует гармонизировать, а во-вторых, следует ввести в российское законодательство возможность превентивной защиты от несправедливых условий договоров.

Ключевые слова: несправедливые условия договоров, судебная практика, реформа гражданского права

1Подготовлено при информационной поддержке ЗАО «Консультант Плюс». Автор благодарит редакцию журнала за ценные замечания, сделанные в процессе подготовки статьи к публикации, которые позволили существенно ее улучшить.

163

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2018

Yuriy Fogelson

Professor at the Department of International Public and Private Law of the Higher School of Economics, Doctor of Laws

Protection Against Unfair Contract Terms

in Russian Case Law

This article is the third in a series of articles that consider the outcome of the last stage of the Russian Civil Code reform in terms of its perception in legal practice. It analyses the reaction of Russian courts to the reform of a remedy against unfair contract terms (art. 428 of the Civil Code of the Russian Federation). The article demonstrates that the first stage of the civil law reform as regards protection against unfair contract terms took effect only in the area of B2B contracts. The amended art. 428 of the Civil Code of the Russian Federation has created a new instrument, sufficiently popular with arbitration courts, to protect against unfair contract terms in business relations. Meanwhile, general jurisdiction courts that consider disputes involving citizens ignored amendments to art. 428 of the Civil Code of the Russian Federation, although it is in these relations (B2C) that unfair contract terms are most common. The total number of references to art. 428 of the Civil Code of the Russian Federation has not changed compared to the pre-reform period, and the prevalence of refusals to apply it has even increased. This is due to the fact that in this field courts apply a simpler and more customary instrument, that is art. 16 of the Consumer Protection Law. It allows the courts to avoid contract terms that limit statutory rights of consumers. Consumer protection agencies tried to use the amended art. 428 of the Civil Code of the Russian Federation to block the application of standard contract terms for the future. However, this attempt failed. The author believes that these are two major deficiencies of the amendment makers. Firstly, art. 428 of the Civil Code of the Russian Federation and art. 16 of the Consumer Protection Law should be harmonized, and secondly, preventive defensibility against unfair contract terms should be introduced into Russian legislation.

Keywords: unfair contract terms, case law, civil law reform

Введение

Цель работы

Договоры со стандартными условиями — это норма нашей сегодняшней жизни. Норма вполне объяснимая: каждый договор содержит в себе определенные риски, и при массовом производстве товаров, работ, услуг вполне разумным желанием их производителя является стандартизация этих рисков. Иначе придется содержать службу управления рисками, увеличивая расходы и проигрывая конкуренцию. Поэтому правопорядок не может заявить никаких возражений против массовой стандартизации условий договоров. Естественно, что при разработке стандартных условий договоров их создатели заинтересованы включать в них условия, сдвигающие баланс рисков (или интересов — как кому больше нравится) в свою пользу. А их контрагенты не только лишены возможности возразить против такого сдвига, но даже не всегда осознают его из-за сложности описываемых отношений. В особенности это проявляется при оказании разнообразных услуг, особенно финансовых и в сфере IT. Поэтому в западном гражданском праве весь ХХ в. разрабатывалась защита на случай включения в договор таких условий, получивших

164

Обзор практики

в англоязычной литературе название unfair, а у нас их стали называть несправедливыми.

Это явление — несправедливые условия договоров — представляет собой прямое порождение свободы договора, и нет ничего удивительного в том, что советское гражданское право не интересовали проблемы, связанные с такими условиями. Никакого опыта в деле защиты от несправедливых условий договоров за период своего существования советское правоведение не приобрело.

Тем не менее создатели ГК РФ 1994 г. теоретически понимали, что провозглашаемая Кодексом свобода договора имеет обратную сторону в виде несправедливых условий. Поэтому в первой редакции ГК РФ 1994 г. появился инструмент для защиты от них — п. 2 ст. 428.

Однако у каждого, кто пытался применить ст. 428 ГК РФ в первоначальной редакции, ее нормы вызывают удивление. Описанные в статье ситуации если на практике и бывают, то крайне редко, но и в этих редких случаях конструкции ее первоначальной редакции являются бессмысленными.

Имелись два серьезных препятствия для применения ст. 428 ГК РФ в ее первой редакции. Во-первых, договоров присоединения в коммерческом обороте довольно мало. Как правило, лишь часть договора, при этом весьма значительная часть, является стандартизованной, и формально такой договор не является договором присоединения и не регулируется нормами ст. 428 ГК РФ в ее первой редакции2. Во-вторых, даже признав ст. 428 ГК РФ применимой, суд не мог сразу же изменить договор, исключив из него несправедливое условие. Должен был быть подан специальный иск с досудебным порядком урегулирования. Но даже при исключении несправедливого условия из договора оно прекращает свое действие на будущее время, в то время как истец узнает о «несправедливости» условия договора обычно, когда оно уже сработало и его исключение из договора на будущее никак ему не поможет.

Нормы ст. 428 ГК РФ в ее первой редакции не только были обречены на бездействие, но с точки зрения оборота были вредны, так как создавали иллюзию защиты от несправедливых условий, которой реально не было.

Уже в 2012 г. в Госдуму был внесен проект изменений в ГК РФ, и в нем имелась новая редакция ст. 428 — именно такая, какой она впоследствии стала. Но Дума отложила принятие этого изменения, и поэтому в 2014 г. Пленум ВАС РФ принял известное постановление от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах», в котором, опережая законодателя и действуя, по сути, против действовавшего тогда закона, были изложены правила, в том числе устраняющие оба отмеченных выше препятствия для применения защиты от несправедливых условий (п. 9 и 10).

В марте 2015 г. предложенные изменения были, наконец, включены в закон, и в современной редакции текста ст. 428 ГК РФ норма п. 3 распространяет действие

2Например, в Германии для таких договоров использовался термин «общие условия договора» и действовал специальный закон о договорах с такими условиями, пока соответствующие нормы не были внесены в ГГУ.

165

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2018

п. 2 этой статьи на любые договоры со стандартными условиями, а не только на договоры присоединения, т.е. устраняет первое из перечисленных выше препятствий к применению п. 2 ст. 428 ГК РФ. Кроме того, в п. 2 добавлен абзац, позволяющий суду, признав этот пункт применимым, сразу же исключить из договора соответствующее условие, причем не на будущее время, а с момента заключения договора, т.е. было устранено второе препятствие применения рассматриваемой нормы.

Эта статья является третьей из цикла статей, в которых результаты прошедшего этапа реформы ГК РФ анализируются с точки зрения их восприятия оборотом3. Ее целью является проверка того, как российская судебная практика восприняла реформу средств защиты от несправедливых условий договоров и появился ли в российском гражданском праве реальный инструмент такой защиты4. Возможно, три года применения — это несколько маловато. Однако практика показывает, что реально востребованные правовые механизмы включаются в работу весьма интенсивно5. Кроме того, никто не мешает вернуться к этому вопросу повторно.

Настоящая статья основана исключительно на российской практике, и автор не ставит перед собой сравнительно-правовых задач, хотя некоторые незначительные сравнения все же сделаны. Без них оказалось весьма трудно понять, в чем причины обнаруженных тенденций. Но сколько-нибудь полные сравнительные исследования российской защиты от несправедливых договорных условий еще впереди.

Краткая характеристика использованного материала

Использовалась практика, включенная в состав баз данных СПС «КонсультантПлюс» до 2017 г. включительно по состоянию на май 2018 г. При этом были выбраны те базы, в которых число судебных актов со ссылками на п. 2 ст. 428 ГК РФ является достаточно разумным для анализа в рамках журнальной статьи. Такими оказались для арбитражных судов — база постановлений арбитражных окружных судов (кассационная инстанция; далее — база АС округов) (немногим более 200 актов), а для судов общей юрисдикции — база определений областных, краевых судов (далее — база СОЮ) (немногим более 400 актов).

Сколько можно судить, база АС округов является наиболее полной из всех баз СПС «КонсультантПлюс». Несмотря на то, что в ней примерно на 5% меньше постановлений, чем показано в статистике Судебного департамента при ВС РФ6, это

3Первые две: Фогельсон Ю.Б. Принцип добросовестности в российской судебной практике // Вестник экономического правосудия РФ. 2017. № 9. С. 103–116; Он же. Практика взыскания договорных убытков // Вестник экономического правосудия РФ. 2017. № 11. С. 57–70.

4Сказанное здесь не означает, что до реформы ГК РФ российский правопорядок был вовсе лишен средств защиты от несправедливых договорных условий, но все они обладали и обладают серьезными изъянами. См. по этому поводу: Ефремова М.Д., Петрищев В.С., Румянцев С.А. и др. Защита прав потребителей финансовых услуг / отв. ред. Ю.Б. Фогельсон. М., 2010. C. 255 и далее; Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы: в 2 т. Т. 2: Пределы свободы определения условий договора в зарубежном и российском праве. М., 2012. С. 232 и далее.

5См., напр.: Фогельсон Ю.Б. Принцип добросовестности в российской судебной практике // Вестник экономического правосудия РФ. 2017. № 9. С. 103–116.

6См. по этому вопросу: Фогельсон Ю.Б. Практика взыскания договорных убытков. С. 63.

166

Обзор практики

не настолько критично, чтобы отвергнуть данный источник практики или по этой причине поставить под сомнение полученные выводы.

Полноту базы СОЮ, по существу, не с чем сопоставить, так как в этой базе перемешаны акты апелляционной и кассационной инстанций, определения о передаче (отказе в передаче) дела в кассацию. Судебный департамент не структурирует свою статистику сопоставимым образом. Можно лишь предположить, что эта база СПС «КонсультантПлюс» существенно менее полна, так как она начала собираться значительно позже. Поэтому какие-либо выводы из сведений по СОЮ надо делать с большой осторожностью. Тем не менее этот массив данных нельзя было полностью проигнорировать, ограничившись лишь арбитражными судами, так как несправедливые условия договоров в гораздо большей степени свойственны потребительским (B2C7) отношениям, чем предпринимательским (B2B8).

В каждом из рассмотренных судебных актов определялись три обстоятельства: 1) тип договора; 2) несправедливое условие, о котором идет речь; 3) удалено это условие из договора судом (п. 2 ст. 428 ГК РФ применен) либо не удалено (отказано в применении п. 2 ст. 428). В тех случаях, когда суд отказал в применении п. 2 ст. 428 ГК РФ, определялось также четвертое обстоятельство — причина, по которой это было сделано. Полученные данные сведены в таблицы, приведенные далее. Поэтому в тексте имеются ссылки на графы таблиц и проч.

Некоторые типы договоров и несправедливых условий были объединены характером отношений. Например, договоры займа, кредита, поручительства по кредиту, кредитной карте были объединены и попали в одну графу, а банковский вклад, счет, дебетовые карты, операции по управлению финансовыми активами были также объединены, но были отделены от кредитных, хотя их можно было бы объединить как финансовые сделки. Однако при таком объединении весь анализ по СОЮ можно было бы закончить, так как «нефинансовых» дел почти нет.

Несправедливые условия также были объединены: например, все банковские комиссии при выдаче кредитов попали в графу «Дополнительные платежи». Такие платежи иногда встречаются и в других договорах.

Наконец, там, где соответствующий тип договора или несправедливого условия встречался всего один раз и не попадал ни в какую строку, такой судебный акт относился в графу «Другие» и, как видно из приведенных далее данных, таких «других» набралось довольно много.

В базе АС округов по 2017 г. включительно всего 211 судебных актов, в которых имеются ссылки на п. 2 ст. 428 ГК РФ. Все эти акты содержат достаточно ясные формулировки типа договора и несправедливого условия, о котором идет речь. Также всегда понятно, применил суд п. 2 ст. 428 ГК РФ либо отказал в его применении. Поэтому все они включены в анализ. В некоторых актах (их очень мало) речь идет о нескольких договорных условиях, но нигде нет такой ситуации, чтобы

7Аббревиатура означает Business to Consumer и широко используется в англоязычной правовой литературе. Она удобна, и поэтому я посчитал возможным использовать ее и здесь.

8Аббревиатура означает Business to Business.

167

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2018

одно из условий было признано несправедливым, а другое — нет. Поэтому в анализ попало то из условий, которому суд уделил в своем акте больше внимания.

Вбазе СОЮ по 2017 г. включительно всего 409 актов, в которых содержатся ссылки на п. 2 ст. 428 ГК РФ, но в анализ попали только 385 из них. 24 акта не попали в анализ по одной из двух причин. Первая — этот акт является не решением суда, а обзором или иным документом. Вторая — есть несколько решений судов, где невозможно определить несправедливое условие, о котором идет речь. Еще в 67 актах СОЮ не удалось определить причину, по которой суд отказал в применении нормы п. 2 ст. 428 ГК РФ, но несправедливое условие, о котором шла речь, было понятно. Эти 67 актов попали в анализ, но в соответствующей таблице указано, что причина отказа судом не уточнена, имеется только общая ссылка на норму.

Всвязи с использованием здесь в статье словосочетаний «суд применил норму» и «суд отказал в применении нормы» не следует думать, что во всех рассмотренных делах инициаторами включения в текст судебного акта п. 2 ст. 428 ГК РФ были стороны спора. Очень часто инициатором являлся сам суд. Весьма характерный пример: заемщики по кредитному договору оспаривали несправедливость навязанных им комиссии за ведение ссудного счета и платежа за страхование жизни, но оспаривали его, ссылаясь не на ст. 428 ГК РФ, а на ст. 16 Закона РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» (далее — Закон о защите прав потребителей). Суд не нашел, что требования по ведению счета и по страхованию ущемляют права потребителя-заемщика, предусмотренные потребительским законодательством, как того требует ст. 16 Закона о защите прав потребителей, и отказал в иске. Однако суд по собственной инициативе включил в судебный акт такое суждение: «Правом на расторжение заключенного договора в соответствии с п. 2 ст. 428 ГК РФ, истцы не воспользовались»9. Этим судебная оценка несправедливости навязанных заемщику платежей была исчерпана. Данное дело тем не менее попало в анализ как отказное, и в качестве причины отказа для него указано «возможно только изменение договора». То есть конструкция ст. 428 ГК РФ не позволяет суду по собственной инициативе, признав условие несправедливым, исключить его из договора. Таких дел не так уж мало, особенно в СОЮ.

Исходя из современной редакции текста ст. 428 ГК РФ у несправедливых условий два основных свойства: 1) они создают существенный дисбаланс интересов сторон; 2) они включены в договор в результате неравенства переговорных возможностей сторон, затрудняющего для одной из них согласование иного содержания договора10. Поэтому отсутствие одного из этих свойств и является основной причиной отказа в устранении из договора несправедливого условия. Было показано, что третьей причиной отказа является необходимость заявить требование об изменении или расторжении договора. Поскольку некоторые истцы пытались применить ст. 428 ГК РФ к уже исполненному договору (например, полностью возвратив

9Апелляционное определение Мосгорсуда от 12.07.2016 по делу № 33-26820.

10В предыдущей статье автора, посвященной несправедливым условиям договоров, было показано, что методологически более правильно второе свойство формулировать так: «они включены в договор в результате недобросовестного поведения той стороны договора, которая эти условия сформулировала и предложила к включению в договор» (Фогельсон Ю.Б. Несправедливые (недобросовестные) условия договоров // Хозяйство и право. 2010. № 10. С. 41). Тем не менее здесь идет речь о применении конкретной нормы, и будут рассматриваться именно ее положения.

168

Обзор практики

кредит, взыскать с банка суммы уплаченных комиссий), появилось еще одно основание отказа — возможность изменить или расторгнуть договор лишь на будущее. Оно объединено с необходимостью заявлять требование об изменении, расторжении договора, так как правовой смысл этих двух оснований весьма близок. Третий тип дел, попавших в эту графу, — это дела, в которых общества потребителей пытались оспорить не конкретный договор, а общие условия договоров, которые применяет данный банк, т.е. использовать п. 2 ст. 428 ГК РФ не для контроля ex post, а для контроля ex ante. Желание, надо сказать, вполне разумное, а вот отказ вряд ли разумен, хотя и вполне законен — ст. 428 ГК РФ не предусматривает возможности контроля ex ante.

Во многих делах суд приводит сразу несколько причин отказа удалить несправедливое условие из договора. В таблицы попало только одно из них. Приоритет имел отказ суда признать слабые переговорные возможности, затем следовал отказ суда признать дисбаланс интересов, а после него уже указанное выше условие о необходимости заявлять требования об изменении, расторжении договора.

Наконец, и для АС округов, и для СОЮ имеется четвертая причина отказа, но для АС и для СОЮ она разная. Для АС округов это ссылка на п. 3 ст. 428 ГК РФ до 2015 г., что вполне ожидаемо, а вот для СОЮ не во всех решениях суд объясняет причину отказа. Как уже было сказано, 67 судебных актов такого объяснения не содержат, и они попали в графу «Общая ссылка на норму», так как суд при этом указывает, например, что «не доказано наличие всех оснований для применения ст. 428 ГК РФ», и не расшифровывает, что именно при этом не доказано.

Далее полученные таким образом данные анализируются.

Норма п. 2 ст. 428 ГК РФ в АС округов

В табл. 1 представлены данные по АС округов.

Таблица 1

Показатели применения нормы п. 2 ст. 428 ГК РФ в базе СПС «КонсультантПлюс» актов АС округов за период до 2017 г. включительно по состоянию на май 2018 г.

169

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2018

Из табл. 1 видно, что после внесения изменений в ст. 428 ГК РФ число ссылок на п. 2 этой статьи увеличилось более чем в четыре раза. Причем появились споры по тем типам контрактов, по которым до внесения изменений их вообще не было (строительство, профуслуги, перевозка, лизинг).

0 лизинг 4

3 другое 14

Количество случаев

Рис. 1. Распределение ссылок на п. 2 ст. 428 ГК РФ по сферам деятельности в АС округов

170

Обзор практики

На рис. 1 показано распределение ссылок на п. 2 ст. 428 ГК РФ по сферам деятельности. Несмотря на то, что имеется ярко выраженный лидер — госконтракты, споров по ним после внесения изменений в ст. 428 ГК РФ всего 31,6%, в то же время лидер до внесения изменений (заем, кредит) насчитывал 45% от общего числа ссылок. То есть с внесением изменений в норму в АС округов увеличилось количество споров о несправедливых условиях и их разнообразие по типам контрактов. Бизнес, а вслед за ним и арбитражные суды учатся применять это средство защиты от несправедливых условий.

Что же касается самих несправедливых условий, то как до, так и после внесения изменений в ст. 428 ГК РФ лидером осталось условие о чрезмерной ответственности. До внесения изменений оно было спорным в 25% случаев, а после внесения изменений — в 55% случаев. Здесь если что-то и меняется в части разнообразия споров, то в сторону уменьшения их разнообразия.

На рис. 2 приведено соответствующее распределение.

Рис. 2. Распределение ссылок на п. 2 ст. 428 ГК РФ по типам несправедливых условий в АС округов

Иными словами, за три года применения новой редакции ст. 428 ГК РФ суды и оборот научились использовать ее в основном для защиты от чрезмерной ответственности, причем из текстов изученных судебных решений видно, что эта норма часто используется не сама по себе, а в качестве обоснования для применения ст. 333 ГК РФ. Как заявителю, так и суду комфортнее объяснить применение ст. 333 борьбой с несправедливым условием, чем оценивать соразмерность величины неустойки последствиям нарушения договора. Такое использование п. 2 ст. 428 ГК РФ вряд ли можно признать соответствующим целям этой нормы — ст. 333 ГК РФ является самостоятельным инструментом контроля неустойки и не нуждается в дополнениях. Поэтому далее подобные дела будут из статистики исключены и будет рассмотрена ситуация без них. Тем не менее это использование новой нормы, пусть и не совсем целевое, является ее продвижением в практику. Суды учатся с ней работать. В связи с этим, прежде чем исключать дела из анализа, следует завершить изучение полной статистики.

171