учебный год 2023 / Karapetov_blok_t2

Глава 2. Механизмы ограничения договорной свободы

ным отказом в удовлетворении требования, вытекающего из этого договора. Сходство этой и предыдущей форм ограничения договорной свободы состоит в том, что в обоих случаях право фактически ограничивает принцип pacta sunt servanda, но не мешает сторонам добровольно исполнять согласованные условия. Отличие непосредственно этой формы ограничения договорной свободы состоит в том, что если отказ в защите права может быть осуществлен судом и в отношении ответчика (например, если тот в ответ на иск ссылается на то или иное признанное судом недобросовестным договорное условие об ограничении своей ответственности), то отказ в судебной защите требований осуществляется судом только в отношении истца. Иначе говоря, здесь мы имеем еще более мягкий режим ограничения договорной свободы. Пример из российского законодательства – правила ст. 1062 ГК РФ об отказе в принудительной защите требований, вытекающих из игр и пари.

В-седьмых, другой вариант состоит в признании спорного условия не обязательным в отношении одной из сторон договора. Иначе говоря, одна сторона ссылаться на данное условие не может ни в рамках поданного ею иска, ни в качестве возражения, но другая сторона договора может при желании к данному условию апеллировать в любом формате. Как мы покажем далее, такой вариант ограничения свободы договора встречается в европейском потребительском праве.

В-восьмых, еще одна форма ограничения договорной свободы состоит в том, что суд признает договор действительным, но расторгает или изменяет договор на будущее. В этом случае свобода договора ограничивается лишь перспективно, не затрагивая действия договорных условий на период до момента вступления в силу судебного решения. В российском законодательстве эта форма ограничения свободы договора закреплена в действующей редакции ст. 428 ГК РФ.

В-девятых, свобода договора может ограничиться и посредством толкования условий договора. Например, во многих зарубежных странах и актах международной унификации договорного права закреплен принцип толкования contra preferentum, который позволяет суду толковать неясное договорное условие против интересов той стороны, которая данные условия предложила, и в пользу той стороны, которая

ксоответствующим условиям присоединилась. Сейчас данный подход

ктолкованию является абсолютно доминирующим в мире применительно к потребительским договорам и часто применяется в отношении иных договоров, заключенных при неравенстве переговорных возможностей1. Посредством такого толкования суд в некотором смысле

1  Принцип contra proferentem довольно стар. Он применялся в римском праве при толковании неясных условий стипуляции (см.: Хвостов В.М. Опыт характеристики понятий aequitas и aequum jus в римской классической юриспруденции. М., 1895. С. 20).

21

Раздел II. Ex ante ограничения свободы договора

Глава 1. Императивные нормы

§ 1. Общие замечания

Выше мы показали, что существует два основных правовых инструмента ограничения содержательной свободы договора – модели ex ante и ex post контроля договорных условий. Основным способом ex ante контроля уже многие столетия является использование в рамках законодательства и судебного правотворчества императивных норм.

Под императивными нормами традиционно понимаются нормы, которые стороны не могут исключить или изменить путем согласования иного в договоре. Соглашения сторон, заключенные в противоречие с императивными нормами закона, недопустимы и по общему правилу влекут ту или иную форму недействительности (ничтожность или оспоримость) сделки в части или в целом, а в некоторых случаях – пуб- лично-правовые санкции, как сочетающиеся с недействительностью, так и заменяющие ее. К более детальному анализу последствий противоречия договора таким нормам мы еще вернемся позднее. Здесь нам лишь стоит просто зафиксировать, что императивные нормы по самой своей сути направлены на ограничение автономии воли сторон.

Описанные выше императивные нормы противостоят нормам диспозитивным, чья задача состоит в установлении правового регулирования на случай умолчания сторон договора. Нас в настоящей главе будут интересовать именно императивные нормы, а также то ограничивающее договорную свободу воздействие, которое они оказывают.

Для того чтобы более четко определить предмет нашего анализа, следует напомнить, что в сфере договорного права встречаются императивные нормы различной функциональной направленности. Среди них выделяются в том числе те, которые: 1) предписывают процедуры заключения договора, форму сделки и иные процедурные аспекты, не затрагивающие непосредственно содержания волеизъявления сторон, т.е. тех прав и обязанностей, которые являются предметом са-

23

Раздел II. Ex ante ограничения свободы договора

мого соглашения; 2) предписывают существенные условия договоров определенного типа и тем самым устанавливают минимальный набор условий, которые должны быть прямо согласованы сторонами; 3) предоставляют судам или иным государственным органам определенные полномочия или возлагают на них те или иные обязанности. В настоящей работе, посвященной содержательной свободе договора, эти императивные нормы нас не интересуют. В фокус нашего анализа мы берем те императивные нормы, которые непосредственно регулируют содержание контрактов, жестко распределяя права и обязанности сторон договора или блокируя те или иные договорные условия.

§ 2. Императивные нормы и их соотношение с нормами диспозитивными в зарубежном праве

Зарождение и утверждение дихотомии

История разграничения императивных и диспозитивных норм уходит корнями еще в римское право, где в результате многих лет эволюции правовых воззрений частноправовые нормы стали разделять на jus cogens

иjus dispositivum. Нормы первой категории ограничивали свободу договорных отношений путем использования либо негативных, запретительных, либо повелительных, предписывающих правовых предписаний. Нарушение договором норм обеих этих форм текстуального выражения jus cogens являлось недопустимым и могло влечь либо его недействительность (lex perfecta), либо недействительность договора, сопряженную с применением иной санкции, в частности штрафа (lex plus quam perfecta), либо только применение такой санкции с сохранением договора в силе (lex minus quam perfecta), либо парадоксальным образом вовсе не влечь никаких правовых последствий (lex imperfecta). Отступление договора от норм, относящихся к категории jus dispositivum, считалось вполне естественным

инормальным, так как сама природа таких норм состояла в установлении правил на случай умолчания сторон договора1.

Несмотря на римские корни дихотомии императивных/диспозитивных норм, окончательное ее утверждение и интенсивное использование в зарубежном праве относятся к XIX–XX вв. – именно тогда договорное право во многих странах превратилось в центральный раздел частного права и стало активно кодифицироваться2.

1  Подробнее см.: Барон Ю. Система римского частного права. Вып. 1. Кн. 1: Общая часть. 2-е изд. М., 1898. С. 35–36.

2  О том, что окончательное утверждение данной дихотомии произошло лишь в XIX в., часто указывается в зарубежной литературе. См.: Interpretation in Polish, German and European Private Law / Ed. by B. Heiderhoff and G. Źmij. 2011. P. 80.

24

Глава 1. Императивные нормы

Вконтинентально-европейском праве отмеченная дихотомия норм проявляется во Франции в разделении между lois impératives и lois supplétives (dispositives), в Германии – между zwingendes Recht и dispositives (nachgiebiges, abdingbares, subsidiäres) Recht, в Италии – между norme cogenti (imperative или assolute) и norme dispositive (derogabili, relative или suppletive)1.

Но в условиях активной кодификации гражданского права в Европе возникла сложная проблема квалификации конкретных норм в качестве императивных или диспозитивных. Эта проблема, как мы далее увидим, долгое время не стояла перед юристами стран общего права, где все нормы договорного права, развитые в прецедентной практике судов, имели либо четко выраженную форму подразумеваемых условий, действующих в случае отсутствия уговора сторон об ином, либо в редких случаях выражались как прямо и недвусмысленно предписанные запреты на те или иные проявления свободы договора. В континенталь- но-европейском праве ситуация усложнялась из-за необходимости абстрактного формулирования норм договорного права в соответствующих кодексах. Суды были вынуждены применять при разрешении спора не прецеденты, при анализе ratio decedendi которых было легко определить императивную или диспозитивную природу соответствующих норм, а краткие и абстрактные кодифицированные нормы, при прочтении которых далеко не всегда можно было понять, означает ли та или иная норма, определяющая права и обязанности сторон договора, запрет на согласование иного или просто устанавливает правило, действующее на случай умолчания сторон.

Вэтих условиях перед правовыми системами встал выбор: либо четко текстуально закрепить в каждой норме ее статус, либо делегировать вопрос толкованию нормы на основе оценки целей законодательного регулирования (т.е. телеологического толкования) судам.

Во многих ведущих странах романо-германской правовой семьи не без некоторых колебаний выбор был в итоге сделан в пользу судебной дискреции и телеологического толкования. Если законодатель прямо не указал в норме на ее императивный или диспозитивный статус, то считается, что он не был уверен в том, что данная норма договорного права во всех контекстах и при любых условиях может быть диспозитивной или, наоборот, императивной, и делегировал компетенцию по уточнению ее смысла судам. Это гибкое решение основывалось на осознании ограниченных возможностей законодателя по предвидению всех возможных контекстов, в которых конкретная норма будет использо-

1  Подробнее см.: Hesselink M.W. Non-Mandatory Rules in European Contract Law // 1 European Review of Contract Law. 2005. P. 56–59.

25

Раздел II. Ex ante ограничения свободы договора

ваться, и осознанном или неосознанном стремлении обеспечить гибкость регулирования динамичных договорных отношений. Такой подход сейчас широко признается на уровне актов европейской унификации договорного права1. Молчание законодателя означает свободу суда в толковании. Как отмечается в вышедшей в 2012 г. Энциклопедии европейского частного права от Института Макса Планка (Германия), в тех случаях, когда ответ на данный вопрос не закреплен прямо в тексте нормы, ее квалификация в качестве диспозитивной и императивной осуществляется путем толкования ее целей судом2.

Так, например, как отмечается во французской литературе, в подавляющем большинстве случаев по тексту ГК Франции и других законов часто трудно понять, какая норма является императивной, а какая – диспозитивной3. В первое время после принятия ГК Франции судьи и правоведы пытались решить вопрос квалификации конкретных норм путем поиска ответа в самом тексте, но потом честно признали, что Кодекс сам по себе не дает четких критериев классификации, и отдали прерогативу определения диспозитивной или императивной природы норм судам и научной доктрине4. Таким образом, в настоящее время, как отмечается в литературе, в случае применения нормы гражданского законодательства, прямо не указывающей ни на ее диспозитивность, ни на ее императивность, право такой квалификации считается принадлежащим судам5. В ГК Франции в нормах договорного права, как правило, не встречается фраза о праве сторон оговорить иное, что никоим образом не мешает судам признавать их диспозитивными6.

Похожая ситуация и в Германии, где в тексте ГГУ чаще всего четко не указывается на природу нормы, и суды определяют ее, исходя из целей данной нормы, посредством телеологического толкования7. Интересно, что в первоначальном проекте ГГУ предпринималась попытка текстуально при помощи соответствующих лексических оборотов зафиксировать те нормы, которые являются императивными. Но за-

1  Principles of European Contract Law. P. I and II / Prepared by the Commission on European Contract Law; Ed. by O. Lando and H. Beale. The Hague, 2000. Р. 101.

2  The Max Planck Encyclopedia of European Private Law / Ed. by J. Basedow, K.J. Hopt, R. Zimmermann and A. Stier. Vol. II. 2012. P. 1126.

3  См.: Де ла Морандьер Л.Ж. Гражданское право Франции. В 3 т. Т. 1. М., 1958. С. 158, 159. 4  См.: Garro A.M. Codification Technique and the Problem of Imperative and Suppletive

Laws // 41 Louisiana Law Review. 1980–1981. P. 1017, 1018.

5  Nicholas B. The French Law of Contract. Oxford, 2003. P. 230, 231. Cм. также: Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract. A Comparative Account. Oxford, 1988. Р. 33.

6  Российский читатель может легко в этом убедиться на примере судебной интерпретации ст. 1153, 1253–1256, 1585, 1587, 1590, 1593 ФГК. См.: Французский гражданский кодекс: учебно-практический комментарий. М., 2008.

7  Hesselink M.W. Non-Mandatory Rules in European Contract Law // 1 European Review of Contract Law. 2005. P. 43–84.

26

Глава 1. Императивные нормы

тем эта идея была отброшена. Комиссия по ревизии предварительного проекта ГГУ в 1896 г. зафиксировала, что идея прямо и исчерпывающим образом выделить все императивные нормы текстуально отвергнута1. В итоге вопрос о квалификации норм договорного права в качестве императивных или диспозитивных в случае отсутствия прямого указания на их природу в тексте самих норм был отдан на откуп судебному толкованию.

К тому же результату пришло и швейцарское право. Разработчики проекта ГК Швейцарии 1907 г. указывали, что было бы большой ошибкой полностью отобрать у судов свободу толкования Кодекса. Если законодатель намеревается установить именно императивное, абсолютное правило, ему следует это недвусмысленно выразить. В противном случае вопрос будет решаться судами с учетом духа соответствующей эпохи2.

В голландском праве функция определения императивности или диспозитивности каждой конкретной нормы договорного права также по общему правилу возложена на суды3, кроме тех разделов, применительно к которым законодатель четко установил, что все нормы этого раздела, кроме прямо перечисленных, носят диспозитивный характер.

Известный компаративист Виктор Кнапп указывает, что в большинстве случае текст нормы не фиксирует однозначно ее императивный или диспозитивный статус, и тогда юристы вынуждены определять природу спорной нормы путем толкования, руководствуясь интуицией4. Чешский правовед Карел Беран также отмечает, что нормы договорного права редко содержат ясные и недвусмысленные уточнения в отношении права сторон оговорить иное, но это не означает, что суды в рамках толкования данной нормы не могут посчитать такое уточнение подразумеваемым элементом гипотезы нормы5.

Как отмечается польскими правоведами, текст законодательной нормы, как правило, прямо не указывает ни на ее императивность, ни на ее диспозитивность, и определение природы нормы является вопросом толкования закона судом, причем толкования преимущественно телеологического и функционального. По их мнению, упоминание в нормах обязательственного права польского Гражданского кодекса фра-

1  Подробнее см.: Garro A.M. Codification Technique and the Problem of Imperative and Suppletive Laws // 41 Louisiana Law Review. 1980–1981. P. 1020, 1021.

2  Garro A.M. Codification Technique and the Problem of Imperative and Suppletive Laws // 41 Louisiana Law Review. 1980–1981. P. 1022.

3  The Principles of European Contract Law and Dutch Law. A Commentary / Ed. by D. Busch, E.H. Hondius, H.J. van Kooten, H.N. Schelhaas, W.M. Schrama. Kluwer, 2002. P. 36.

4  Knapp V. O právu kogentním a dispozitivním (a také o právu heteronomním a autonomním) // Právník. Roč. 134, č. 1 (1995), S. 1–11 (цит. по: Беран К. Диспозитивная правовая норма // Правоведение. 2010. № 5. С. 93).

5  Там же. С. 97–101.

27

Раздел II. Ex ante ограничения свободы договора

зы о праве сторон оговорить иное носит достаточно случайный характер, что не оставляет никакого выбора, кроме как оценивать природу нормы, в которой такая оговорка отсутствует, путем телеологического толкования. Если толкование целей нормы выявляет, что она направлена на защиту публичных интересов, интересов третьих лиц или слабой стороны договора, то суд может легитимно прийти к выводу об императивной природе нормы. В ином случае норма может быть истолкована как диспозитивная1.

Идея о невозможности выведения квалификации нормы в качестве императивной или диспозитивной из самого текста большинства норм законодательства и необходимости телеологического толкования поддерживалась и многими дореволюционными российскими юристами. Так, Д.И. Мейер писал: «Не всегда такое значение закона в нем выражено… Возьмем пример: законодательство определяет, что в случае обеспечения обязательства закладом закладываемое имущество описывается, опечатывается и хранится у залогопринимателя. Но неужели залогоприниматель не может оставить заложенное имущество в руках залогодателя? И таких законов много». Решение таких проблем, предлагаемое Д.И. Мейером, состоит в толковании законодательства2. Аналогичную позицию занимали К.Н. Анненков, Ю.С. Гамбаров и целый ряд других цивилистов, указывающих на необходимость толкования целей неопределенной нормы3. Эта же точка зрения была отражена и в практике Правительствующего Сената4.

Таким образом, предоставление судам функции квалифицировать нормы с прямо не определенным в законе статусом в качестве императивных или диспозитивных на основе телеологического толкования законодательства (а по сути – в форме правотворческой «доводки» законодательного текста) является достаточно распространенным подходом для большинства современных развитых стран5, который применяется и разделяется российским гражданским правом в ту эпоху, когда оно регулировало нормальную рыночную экономику и еще не испытало на себе воздействие перехода к плановой экономике.

Англо-американскому праву разделение на императивные и диспозитивные нормы было долгое время незнакомо. Прецедентное право су-

1  Gorczyński G. Iuris Cogentis and Juris Dispositivi provisions in Contract Law and in Corporate Law // Interpretation in Polish, German and European Private Law / Ed. by B. Heiderhoff and G. Żmij. 2011. P. 86, 88, 89.

2  Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. 1. М., 2000. С. 49.

3  См.: Анненков К.Н. Система русского гражданского права. Т. 1. СПб., 1894. С. 63– 65; Гамбаров Ю.С. Гражданское право: Общая часть. М., 2003. С. 266.

4  Анненков К.Н. Система русского гражданского права. Т. 1. СПб., 1894. С. 65.

5  Hesselink M.W. Non-Mandatory Rules in European Contract Law // 1 European Review of Contract Law. 2005. P. 57, 69.

28

Глава 1. Императивные нормы

дов создавало нормы, действующие в связи с умолчанием сторон, а также правила интерпретации воли сторон в случае ее неоднозначности. Цель первых правил состояла в том, чтобы заполнить пробелы в контракте исходя из фикции определения подразумеваемой воли сторон (implied terms)1, в то время как вторые были направлены на прояснение воли сторон. Там же, где стороны выразили свою волю четко и однозначно, суды эпохи laissez-faire, как правило, воздерживались от вторжения в сферу автономии воли сторон. Это не означало, что некоторые императивные прецедентные нормы не возникали. Но их императивность однозначно вытекала из ratio decedendi решения, в котором прямо и недвусмысленно констатировалась ничтожность той или иной сделки или ее условия с приведением политико-правовых оснований такого ограничения свободы договора (например, из соображений общественной безопасности, основ нравственности и т.п.)2. В целом же сфера договорного права, традиционно считавшаяся «вотчиной» именно прецедентного права, в XIX в. регулировалась преимущественно нормами диспозитивного характера.

Одновременно статутное право в XIX в. в тех редких случаях, когда оно вторгалось в регулирование договорных отношений, было, наоборот, преимущественно императивным, так как было нацелено как раз на ограничение свободы договора в тех сферах, где суды упорствовали

впроведении идеологии laissez-faire (например, в сферах борьбы с антиконкурентными соглашениями или защиты прав работников по трудовому договору). Это функциональное разделение нормотворческих методологий судов и законодателей, а также господство фикции так называемой декларативной теории, представляющей судебное правотворчество в виде не полноценного создания новых норм, а якобы открытия имманентно существующего правопорядка, долгое время мешали английским и американским юристам в полной мере индуцировать классификацию любых правовых норм на императивные и диспозитивные.

Тем не менее постепенно ситуация менялась. В XX в. после деконструкции декларативной теории О.У. Холмсом, Р. Паундом и правовыми реалистами, по крайней мере в США, уже никто не сомневался

втом, что суды творят право наравне с законодателями3. Одновременно «размывалось» и жесткое разделение между нормотворческими мето-

1  Lenhoff A. Optional Terms (Jus Dispositivum) and Required Terms (Jus Cogens) in the Law of Contract // 45 Michigan Law Review. 1946–1947. P. 41, 42.

2  Подробнее о причинах отсутствия в общем праве дихотомии диспозитивных/императивных норм см.: David R. The Distinction Between Lois Imperatives and Lois Suppletives in Comparative Law // 22 Rev. Jur. U.P.R. 1952–1954. P. 154 ff.

3  Подробнее см.: Карапетов А.Г. Борьба за признание судебного правотворчества в европейском и американском праве XX в. М., 2010.

29

Раздел II. Ex ante ограничения свободы договора

дологиями судов и законодателей. В Англии и США начинает приниматься все больше законов, в том числе и в области договорного права, а нормы, включенные в них, часто стали прямо допускать согласование сторонами иного, а суды, особенно начиная с первой трети XX в., также более охотно стали ограничивать свободу договора, вводя прецеденты, устанавливающие императивные нормы. Вследствие этих процессов в англо-американском праве юристы начали осознавать важность указанного разграничения1.

Так постепенно в американской литературе распространилось разделение норм договорного права на обязательные (mandatory или immutable rules) и необязательные (non-mandatory или default rules). Первые считаются действующими вопреки любым волеизъявлениям контрагентов, в то время как последние применяются в случаях отсутствия специальных условий договора. При этом в последние годы были детально изучены политико-правовые аспекты, недостатки и преимущества обоих видов норм и выделены многие разновидности императивных и диспозитивных норм в соответствии с выполняемой ими политико-правовой функцией. Окончательная интернализация американским правом и правовой наукой дихотомии императивных/диспозитивных норм произошла

впоследней трети XX в. во многом благодаря многочисленным работам2 сторонников экономического анализа права, посвятивших большое количество объемных научных статей политико-правовым основаниям данной классификации3. На основе популяризации этой идеи американское законодательство стало более осознанно отражать выбор

впользу той или иной модели норм в тексте законодательства или делегировать компетенцию по определению статуса нормы судам.

Презумпция диспозитивности норм в зарубежном праве

Право суда интерпретировать норму в качестве императивной или диспозитивной телеологически, т.е. с учетом целей законодательного регулирования, не остается без руководящих принципов. Постепенно в континентально-европейской традиции утвердилось понимание того,

1  David R. French Law. Its Structure, Sources, and Methodology. 1972. P. 86, 87.

2  См., напр.: Schwartz A. The Default Rule Paradigm and the Limits of Contract Law // 3 Southern California Law Review. 1993–1994. P. 389ff; Ayres I., Gertner R. Strategic Contractual Inefficiency and the Optimal Choice of Legal Rules // 101 Yale Law Journal. 1992. P. 729ff; Ayres I., Gertner R. Filling Gaps in Incomplete Contracts: An Economics Theory of Default Rules // 99 Yale Law Journal. 1989. P. 87ff; Scott R.E. A Relational Theory of Default Rules for Commercial Contracts // 19 Journal of Legal Studies. 1990. P. 597ff; Johnston J.S. Strategic Bargaining and the Economics Theory of Contract Default Rules // 100 Yale Law Journal. 1990– 1991. P. 615ff.

3  Ayres I. Valuing Modern Contract Scholarship // 112 Yale Law Journal. 2002–2003. P. 885, 886.

30