учебный год 2023 / Теплов, Плавающее обеспечение

Свободная трибуна

того, чтобы все имущество, находящееся на этих складах, в каждый момент считалось состоящим в залоге и чтобы у залогодержателя была возможность разместить на складах (хранилищах) видимые знаки залога находящегося на них товара в обороте31,32.

Представляется, что указанное полностью не предотвратит возможные споры залогодателя с залогодержателем. Необходимо также ввести строжайший запрет на размещение на складах (хранилищах), где находятся товары в обороте, предметов, не относящихся к таковым. Сделать это можно будет путем установления презумпции, что «всякое имущество залогодателя, находящееся в таких складах, будучи застигнуто там в момент взыскания, должно считаться состоящим в залоге и следует судьбе основной массы»33.

Но как будет решаться вопрос, если на складах окажется вещь индивидуальноопределенная, которая не является товаром для целей договора? Возможны три варианта ответа:

1)на такую вещь будет распространяться режим, предусмотренный для залога индивидуально-определенной вещи. Это вызывает некоторые сомнения, потому что неясно основание возникновения обычного залога. Возникать из договора залога товаров в обороте он не может. Кроме того, при таком варианте не могут быть выполнены условия ст. 339 ГК РФ;

2)на вещь будет распространяться режим залога товаров в обороте. Это хорошо для залогодержателя, но сильно ухудшает положение залогодателя, который, по сути, ограничивается в своем праве пользования складом. Можно вообразить такую ситуацию. Залогодатель приехал на склад на своем КамАЗе с очередной партией товара. Разгрузив товар, залогодатель загоняет на ночь КамАЗ на склад. Можно ли в таком случае считать, что КамАЗ стал предметом залога? Сомнительно;

3)на индивидуально-определенную вещь, оказавшуюся на складе для хранения товаров в обороте, не будет распространяться залоговый режим. Последний вариант представляется предпочтительным, однако всегда нужно иметь в виду, что главным критерием при решении вопроса, обременена ли индивидуально-определенная

83

User:rbevzenko@gmail.com IP adress: 91.76.151.68

Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 11/2013

вещь, должна быть не столько характеристика вещи как индивидуально-определен- ной, сколько характеристика вещи как товара34.

В этой ситуации уместно вспомнить об упоминавшемся принципе специалитета. Именно он строго определяет, на какое имущество можно обращать взыскание по долгам должника. Кроме того, он нужен на случай гибели предмета залога. Представим, что в соответствии с договором залога должник заложил свой автомобиль, не указав при этом марку, государственный номер и прочие индивидуализирующие признаки. Представим также, что должник имеет в собственности два автомобиля, один из которых погиб. Нечистый на руку залогодатель, естественно, заявит залогодержателю, что погиб именно тот автомобиль, который был заложен, и что, соответственно, залог прекратился. В такой ситуации залогодержателю ничего не остается, кроме как развести руками.

Чтобы согласовать принцип специалитета с залогом товаров в обороте, необходимо показать, что два вышеназванных условия (определение конкретного имущества, на которое допустимо обращение взыскания, и гибель залога) либо будут соблюдаться, либо ими можно пренебречь без ущемления прав залогодержателя.

Мы уже описывали, как может реализовываться применительно к залогу товаров в обороте первое условие.

Относительно гибели предмета залога нужно сказать следующее. Особенность залога товаров в обороте состоит в том, что даже при гибели части заложенного имущества залог не прекращается, так как у залогодателя есть обязанность поддержания определенного минимума стоимости заложенных товаров (ст. 357 ГК РФ). Таким образом, на место погибших товаров помещаются новые, которые автоматически становятся предметом залога. В этом случае у залогодателя просто нет возможности сказать, что те товары, которые погибли, были обременены, а на новые товары залоговое право не распространяется.

Интересна ситуация, когда погибают все товары, находящиеся в залоге. Доктрина и закон говорят нам, что в таком случае залог прекращается. Действительно,

34Согласно ГОСТ Р51303–99 товар — любая вещь, которая участвует в свободном обмене на другие вещи. Также можно сказать, что товар — это продукт труда, способный удовлетворить человеческую потребность и специально произведенный для обмена. Из этого следует, что предметы, произведенные для личного потребления, в экономическом смысле товарами не являются.

Применительно к залогу товаров в обороте не нужно рассматривать различные теории понимания товара (например, теории А. Смита и К. Маркса). Во всяком случае, любой товар обладает двумя свойствами: потребительской стоимостью и меновой стоимостью. Это означает, что товар должен быть результатом конкретного труда, создающего вещь (каждому виду конкретного труда присущи типичные только для него цель, характер трудовых операций и орудий труда), и абстрактного труда (затратой физиологической энергии человека, т.е. его мускулов, нервов, мозга в определенной общественной форме).

Однако применительно к залогу товаров в обороте товар должен рассматриваться не только объектив-

но (с позиций, указанных выше), но и субъективно. Иными словами, необходимо оценить, рассматривает ли конкретный залогодатель предмет, который он закладывает, как товар. Представляется, что даже в том случае, когда предмет объективно оценивается как товар, но субъективно для залогодателя это не так (например, по той причине, что предмет не был создан для продажи или предмет создан не трудом залогодателя (в широком понимании)), такой предмет нельзя будет признать товаром для целей залога

товаров в обороте.

Loaded: 18-05-2014 PMt 13:29:28

84

User:rbevzenko@gmail.com IP adress: 91.76.151.68

Свободная трибуна

вещное залоговое право у кредитора пропадает, остается лишь обязательственное требование восполнить минимальный уровень. В связи с этим возникает еще одна проблема. Если залогодатель добросовестно исполнит указанное обязательство, с какого момента считать возникшим залоговое право? С того, как залогодатель поместил на склад новые товары или с момента заключения первоначального договора залога? Юридическая техника, да и юридическая логика подводят нас к первому варианту ответа, а здравый смысл — ко второму. Залог товаров в обороте в рассматриваемой ситуации подобен фениксу, возрождающемуся из пепла. Представляется, что будет чистой воды схоластикой выяснять, новый это феникс или все-таки старый. Думается, что в подобной ситуации необходимо руководствоваться политико-правовыми аргументами35. Таким образом, проще и выгоднее считать, что залог на новые товары считается возникшим с даты заключения договора о залоге товаров в обороте.

Еще одним аргументом против характеристики залога товаров в обороте как разновидности обычного залога является отсутствие у него права следования36. Действительно, в соответствии с п. 2 ст. 357 ГК РФ товары в обороте, отчужденные залогодателем, перестают быть предметом залога с момента их перехода в собственность, хозяйственное ведение или оперативное управление приобретателя. Но можем ли мы сказать, что этот довод достаточно силен, чтобы мы не могли квалифицировать его как разновидность залога?

Право следования служит гарантией залогодержателя от недобросовестности залогодателя. Так, в случае продажи залогодателем предмета залога залогодержатель вправе обратить взыскание на него даже в том случае, если у него появился новый собственник. Здесь, правда, есть свои исключения. Согласно п. 25 постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 № 10 «О некоторых вопросах применения законодательства о залоге» «исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости (п. 2 ст. 6 ГК РФ), не может быть обращено взыскание на заложенное движимое имущество, возмездно приобретенное у залогодателя лицом, которое не знало и не должно было знать о том, что приобретаемое им имущество является предметом залога». Таким образом, Пленум ВАС РФ, истолковав нормы общей части ГК РФ, сильно ослабил рассматриваемую гарантию залогодержателя. Если это может сделать Пленум ВАС РФ, почему это не может сделать сам залогодержатель? Заключая договор залога товаров в обороте, последний отдает себе отчет в том, что такой гарантии, как право следования, у него нет и что он сильно рискует, предоставляя залогодателю право распоряжаться заложенными товарами. Но это уже не вопрос права. Наука в данном случае должна обеспечить максимальное удобство применения определенного института, а уж использовать его или нет, всецело зависит от участников оборота.

User:rbevzenko@gmail.com IP adress: 91.76.151.68

Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 11/2013

Кроме того, нельзя категорично заявлять, что залог товаров в обороте лишен права следования, такое утверждение будет верно лишь отчасти. Вообразим, что залогодатель решил продать все предприятие целиком как работающий бизнес. По договору вместе с предприятием продаются и товары, находящиеся на его территории. Нет абсолютно никаких препятствий тому, чтобы распространить право следования на такие случаи. В рассматриваемой ситуации покупатель предприятия получит в собственность товары, обремененные залогом по договору залога товаров в обороте. При этом у него отсутствует возможность ссылаться на свою добросовестность, так как на складах размещены видимые знаки залога.

Обоснование нашей позиции может показаться не столь убедительным, как нам бы того хотелось. Произошло это ввиду того, что не был рассмотрен еще один ключевой элемент залога товаров в обороте, а именно распоряжение товарами в обычной хозяйственной деятельности. Данная категория не закреплена в российском законодательстве применительно к залогу товаров в обороте, однако она вытекает из существа самого института и без нее последний теряет всякий смысл37.

Нам, к сожалению, не удалось найти в отечественной литературе ничего, что связано с поставленной проблемой. Однако зацепку удалось отыскать в законодательстве о банкротстве. Термин «обычная хозяйственная деятельность» закреплен

вп. 2 ст. 61.4 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон о банкротстве), что сильно упрощает его внедрение

вотношении залога товаров в обороте.

Кроме того, попытка дать ориентиры для нижестоящих судов при решении вопроса о том, относится ли та или иная сделка к обычной хозяйственной деятельности, была предпринята в постановлении Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 № 63 «О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)». В нем сказано, что сделкой, совершенной в процессе обычной хозяйственной деятельности должника, является сделка, не отличающаяся существенно по своим основным условиям от аналогичных сделок, неоднократно совершавшихся до этого должником в течение продолжительного времени.

Однако, отмечается в указанном постановлении, совершение сделки, отнесенной к основным видам деятельности должника в соответствии с документами, само по себе недостаточно для признания ее совершенной в процессе его обычной хозяйственной деятельности.

На данном этапе достаточно сложно выделить формальные признаки, в соответствии с которыми можно было бы решать, совершена сделка в обычной хозяйственной деятельности или нет. Отметим, что, по нашему мнению, такой признак, как продолжительное время, не всегда должен быть определяющим. Так, не видится препятствий тому, чтобы сделка была признана совершенной в процессе

86

User:rbevzenko@gmail.com IP adress: 91.76.151.68

Свободная трибуна

обычной хозяйственной деятельности даже в том случае, если сделка не совершалась до определенного момента, но исходя из целей создания предприятия совершение таких сделок расценивалось как обычное явление. Сказанное не означает, что мы категорически против временнóго критерия. Однако мы считаем, что использование его в качестве универсального не всегда сможет привести к желаемому результату.

Интересно в этом отношении, как понимают «обычную хозяйственную деятельность» английские суды. Хотя было бы вернее сформулировать вопрос иным образом: как определить, подпадает ли та или иная сделка в разряд совершенной в обычной хозяйственной деятельности?

В деле Ashborder BV v. Green Gas Power Ltd.38 был высказан следующий подход к трактовке данного понятия:

1)вопрос о том, входит ли конкретная сделка в рамки обычной хозяйственной деятельности в контексте плавающего обеспечения, — это смешанный вопрос права и факта;

2)к решению этого вопроса удобнее подходить в два этапа: а) удостовериться, будет ли данная сделка, с точки зрения объективного наблюдателя, знающего компанию, ее учредительные документы, ее бизнес, рассматриваться как совершенная в обычной хозяйственной деятельности; б) понять на основе толкования документа, создающего плавающее обеспечение, используя стандартные техники толкования, намеревались ли стороны сделать так, чтобы сделка могла быть рассмотрена как совершенная в обычной хозяйственной деятельности компании;

3)в результате применения первых двух критериев не всякая неординарная и исключительная сделка должна рассматриваться в соответствующих обстоятельствах как не подпадающая под определение сделки, совершенной в обычной хозяйственной деятельности;

4)тот факт, что сделка в случае ликвидации компании может быть признана оспоримой (как недобросовестная или предоставляющая преференции одному кредитору в ущерб другим), не является сам по себе препятствием для признания сделки совершенной в обычной хозяйственной деятельности;

5)то, что сделка была совершена в нарушение фидуциарной обязанности одним из директоров компании, также не является препятствием;

6)два предыдущих признака могут, однако, быть среди факторов, приводящих к заключению, что сделка не будет признана совершенной в обычной хозяйственной деятельности;

7)сделки, которые направлены на завершение или имеют эффект завершения бизнеса компании, не могут признаваться сделками, совершенными в обычной хозяйственной деятельности.

87

User:rbevzenko@gmail.com IP adress: 91.76.151.68

Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 11/2013

Также в этом деле обращалось внимание на то, что отправной точкой в рассуждении должны быть отдельные слова в выражении «обычная хозяйственная деятельность», которые являются общеупотребительными словами английского языка. И эти слова должны иметь смысл, который обычные бизнесмены на месте сторон обязательства придают им в фактических и коммерческих обстоятельствах совершения таких сделок. Маловероятно, что бизнесмены будут так узко смотреть на это понятие, чтобы не признать сделку, которая направлена на сохранение и продолжение бизнеса, только потому, что такая сделка не совершалась до этого. Таким образом, сделка может быть признана совершенной в обычной хозяйственной деятельности, даже если она исключительна и беспрецедентна39.

Не все из указанных критериев, безусловно, применимы к нашему правопорядку. Не в последнюю очередь это связано с тем, что круг объектов, которые можно обременить с помощью плавающего обеспечения, гораздо шире тех объектов, которые могут быть отданы в залог товаров в обороте. Однако использование общего подхода к определению обычной хозяйственной деятельности должно только приветствоваться.

Соотношение залога товаров в обороте и залога будущей вещи

В немногочисленных исследованиях по нашей теме довольно часто отмечается, что залог товаров в обороте есть не что иное, как залог будущей вещи40. Мы не можем согласиться с таким подходом.

Сложность разграничения этих двух институтов заключается в отсутствии специальных работ, посвященных залогу товаров в обороте или залогу будущих вещей. Однако относительно последнего литературы все же больше.

Посмотрим, почему же происходит отождествление этих двух различных институтов? При залоге товаров в обороте под обременение подпадают не только те товары, которые существовали на момент заключения договора залога, но и те, которые залогодатель приобретет (изготовит) в будущем. Представляется, что именно из-за этой особенности залога товаров в обороте и произошло рассматриваемое нами смешение.

Однако ответ, который лежит на поверхности, не всегда верен. Попробуем доказать, что залог товаров в обороте является самостоятельным способом обеспечения исполнения обязательств, отличным от залога будущей вещи.

User:rbevzenko@gmail.com IP adress: 91.76.151.68

Свободная трибуна

Как отмечается в учебной литературе, «предмет залога — это находящееся в определенном месте, изменяющееся по составу и натуральной форме имущество»41. При залоге товаров в обороте речь идет всегда о реально существующих, а не о возможно приобретенных в будущем товарах42. Таким образом, на момент заключения договора о залоге товаров в обороте различие с залогом будущей вещи состоит в том, что предмет залога реально существует уже сейчас.

Но как быть с теми товарами, которые будут приобретены залогодателем взамен проданных? Может ли быть так, что залог товаров в обороте перерастает в залог будущей вещи? Представляется, что нет.

Сложность вызывает уже много раз цитировавшаяся формулировка ст. 357 ГК РФ: «Товары в обороте, отчужденные залогодателем, перестают быть предметом залога с момента их перехода в собственность, хозяйственное ведение или оперативное управление приобретателя, а приобретенные залогодателем товары <…> становят-

ся предметом залога с момента возникновения у залогодателя на них права собственности или хозяйственного ведения».

Можно сделать вывод, что момент возникновения права залога на приобретенные товары будет отсчитываться от даты возникновения права собственности или хозяйственного ведения, а не от даты заключения договора. То же самое мы можем увидеть и в случае залога будущей вещи. Согласно п. 4 информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 № 26 по договору о залоге, заключенному на основании п. 6 ст. 340 ГК РФ, право залога возникает у залогодержателя с момента приобретения залогодателем соответствующего имущества.

Однако цели, преследуемые этими двумя видами договоров, различны. В случае залога будущей вещи заключение договора накладывает на залогодателя обязательство предпринять меры для приобретения имущества, указанного в договоре43, для наделения залогодержателя залоговым правом. Иная ситуация при залоге товаров в обороте. Заключение такого договора сразу же наделяет залогодержателя залоговым правом. Обязанность же залогодателя заключается в поддержании общей стоимости заложенного имущества на уровне не меньше указанной в договоре о залоге. То есть, по сути, происходит замена предметов залога, а такая замена, как представляется, не должна прекращать залогового права залогодержателя. Иными

User:rbevzenko@gmail.com IP adress: 91.76.151.68

Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 11/2013

словами, в данном случае залог будет существовать с даты заключения договора о залоге товаров в обороте, несмотря на то что предметом залога в определенный момент могут стать уже абсолютно иные товары, нежели те, которые закладывались изначально44.

Кроме того, предметом залога товаров в обороте может быть только имущество, которое определено родовыми признаками и имеет характеристику товара45. В случае залога будущей вещи перечень объектов, которые могут служить предметом залога, существенно шире.

Исходя из сказанного, можно решить вопрос о соотношении залога товаров в обороте и залога будущей вещи. Допустим, договор залога товаров в обороте был заключен 5 января, а договор залога будущей вещи — 1 января. Предметом двух договоров оказались товары должника. Представим, что мы абсолютно уверены, что те товары, которые первоначально были предметом залога, отчуждены залогодателем и последний планирует заменить их новой партией. Допустим также, что партия товара появилась у залогодателя 10 января. Именно на эту новую партию и был заключен договор залога будущей вещи. Какой залог в такой ситуации будет первоначальным, а какой последующим? Ответ представляется очевидным: залог товаров в обороте. Несмотря на то, что договор о залоге товаров в обороте был заключен позже договора о залоге будущей вещи, залоговое право при залоге товаров в обороте возникло 5 января, а залоговое право при залоге будущей вещи возникло только 10 января.

Надо заметить, что самым странным в этой ситуации выглядит совмещение двух утверждений: что залог товаров в обороте является аналогом английскому плавающему обеспечению и что залог товаров в обороте есть по существу залог будущих вещей. Два этих тезиса несовместимы между собой, так как в английской доктрине плавающее обеспечение противопоставляется соглашению об установлении обе-

44В постановлении ВЦИК и СНК РСФСР от 25.07.1927 «О залоге товаров, находящихся в обороте и переработке» прямо было закреплено, что залоговое право при залоге товаров в обороте возникает с момента совершения договора в письменной форме. Представляется, что именно указанный подход является верным. Таким образом, считаем необходимым для устранения недоразумений сначала на уровне толкования, а затем и на законодательном уровне скорректировать формулировку ст. 357 ГК РФ в указанном ключе.

45Разработка вопроса об объекте залога товаров в обороте принципиально важна для целей этого института. Понятно, что объектом данной разновидности залога будет товар. Представляется, что для того, чтобы ответить на этот вопрос, необходимо определить природу заложенных объектов. Только такие объекты могут выступать объектами при залоге товаров в обороте, которые по своей природе чрезвычайно изменчивы и будут по необходимости использованы (в том смысле, что ими будут распоряжаться и их будут расходовать) в обычной хозяйственной деятельности залогодателя. Задача судов в такой ситуации — понять их коммерческую сущность.

Природа товара тесно связана с вопросом обычной хозяйственной деятельности, так как отчуждение товаров должно происходить именно в процессе такой деятельности. Иными словами, товарами можно распоряжаться в процессе обычной хозяйственной деятельности.

Как же проверить, отвечают ли товары указанному выше признаку? У нас нет конкретного решения, но мы можем привести положение английской доктрины, которое в целом имеет отношение к поставленному вопросу. Итак, утверждение, что природа обеспеченных активов такова, что ими бы не распорядились в обычной хозяйственной деятельности, может быть проверено следующим образом. Нужно понять, возможно ли, с точки зрения обычного наблюдателя, знающего компанию и ее учредительные документы, распоряжаться такими активами в обычной хозяйственной деятельности (см.: Atherton S., Mokal R.J. Charges

Over Chattels — Issues in the Fixed / Floating Jurisprudence // Company Lawyer. 2005. № 10).

Loaded: 18-05-2014 PMt 13:29:28

90

User:rbevzenko@gmail.com IP adress: 91.76.151.68

Свободная трибуна

спечения в будущем. Как отмечается в литературе, «плавающее обеспечение представляет собой такой вид обеспечения, который возникает с момента заключения соответствующего соглашения. Поэтому не следует смешивать плавающее обеспечение и соглашение об установлении обеспечения в будущем. Плавающее обеспечение это не будущее обеспечение; оно обременяет то имущество компании, в отношении которого оно было установлено, с самого начала заключения соглашения»46.

Обращение взыскания на заложенное имущество по требованию незалоговых кредиторов

91

User:rbevzenko@gmail.com IP adress: 91.76.151.68

Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 11/2013

Не оспаривая изложенное выше, отметим только, что молчание законодателя можно истолковать и в обратном смысле. Развитие законодательства, которое сначала допускало возможность обращения взыскания, потом ограничило ее, а теперь и вовсе не упомянуло об этом, подталкивает нас к такому выводу. С точки зрения юридической техники законодатель должен был прямо предусмотреть запрет на обращение взыскания на заложенное имущество по требованиям незалоговых кредиторов, дабы устранить всякие сомнения (если у законодателя была такая цель).

Как правильно пишет А.В. Егоров, это молчание законодателя позволяет судебной практике «заполнить образовавшийся пробел в соответствии со своими представлениями о справедливом балансе интересов всех участников конфликтной ситуации»50.

Анализ судебной практики показал неутешительные результаты. Абсолютное большинство обнаруженных нами судебных актов солидарны в том, что незалоговые кредиторы не вправе обращать взыскание на заложенное имущество51. При этом аргументы, используемые судами, не то что схожи, некоторые судебные акты воспроизводят формулировки друг друга с точностью до запятой.

Так, в постановлении Первого арбитражного апелляционного суда от 09.02.2011, оставленном без изменений постановлением ФАС Волго-Вятского округа от 17.05.2011, содержится следующая формулировка (с абсолютной точностью воспроизведенная в постановлении Двенадцатого арбитражного суда от 19.03.2012): «В силу части 4 названной статьи Закона [ст. 78 Закона об исполнительном производстве 2007 г.] требования залогодержателя удовлетворяются из выручки от продажи заложенного имущества после погашения расходов на проведение торгов без соблюдения очередности удовлетворения требований, установленной статьей 111 настоящего Федерального закона. Таким образом, данной нормой охраняются права залогодержателя об удовлетворении его требований из стоимости заложенного имущества в первую очередь, чем требования незалоговых кредиторов».

Суды сделали следующие выводы: только «по инициативе залогодержателя судом может быть принято решение об обращении взыскания на заложенное имущество»; «судебный пристав-исполнитель призван обеспечить практическую реализацию права залогодержателя о преимущественном удовлетворении требования за счет заложенного имущества, а не инициировать и не осуществлять исключительное право, предоставленное залогодержателю».

Другое видение проблематики сложилось в науке гражданского права52. В доктрине предлагается рассматривать три различных варианта решения обсуждаемого вопроса.

92

User:rbevzenko@gmail.com IP adress: 91.76.151.68