учебный год 2023 / Статья 329 в сб. ВВВ
.pdf
ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ ОБ ОБЕСПЕЧЕНИИ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ: КОММЕНТАРИЙ РЕФОРМЫ СТ. 329 ГКРФ
Р. Бевзенко, к.ю.н., профессор РШЧП
1.Статья 329 ГК РФ представляет собой попытку создать своеобразную «общую часть» права обеспечения обязательств. Собственно, это единственная статья в параграфе 1 главы 23 ГК РФ, который именуется «Общие положения».
Другим юрисдикциям, насколько мне известно, похожий прием законодательной техники не известен. Никто и нигде не пытался создать общие положения об обеспечении обязательств, которые претендовали бы на то, чтобы быть общими для, скажем, залога, поручительства, удержания и проч.
Некоторым исключением является ст. 1554 ч. 1 т. Х Свода законов Российской империи (Законы гражданские), которая устанавливала, что «договоры и обязательства по обоюдному согласию могут быть укрепляемы и обеспечиваемы: 1) поручительством; 2) условием неустойки; 3) залогом имуществ недвижимых; 4) закладом имуществ движимых»1.
Другое исключение – ст. 186 ГК РСФСР 1964 г., которая, однако была также совершенно не содержательна. Она устанавливала только лишь правило о поименованных способах обеспечения, а также предусматривала ограничения по использованию способов обеспечения гражданами и социалистическими организациями.
2.Однако как показывает опыт применения норм, сосредоточенных в ст. 329 Кодекса, судами2, а также предпринятые за последние два десятилетия попытки научного осмысления способов обеспечения обязательств именно как системы3, в действительности
1Несмотря на скудность этого положения, вокруг этой нормы сложилась богатая судебная практика и научная интерпретация. В целом, наверное, было бы правильно утверждать, что дореволюционная доктрина хотя и ссылалась на ст. 1554 Законов гражданских как на отправную точку в рассуждениях относительно природы обеспечения, но делала это, скорее, в качестве ритуала (см. Тютрюмов И.М. Законы гражданские. СПб., 1913. С. 1157-1159; также особенно в Исаченко В.Л., Исаченко В.В. Обязательства по договорам. СПб., 1914. Т. 1. 87-88).
2Обзор см. в кн.: Практика применения Гражданского кодекса РФ частей второй и третьей (под
общ. ред. В.А. Белова). - 2-е изд., перераб. и доп. 2011.
3 В первую очередь – работы Б.М. Гонгало (напр. Гонгало Б. М. Учение об обеспечении
обязательств. М.: Статут, 2002).
2
подлинных общих правил о способах обеспечения обязательств очень и очень немного.
Это связано с разнородностью способов обеспечения обязательств, регулирование которых содержится в главе 23 ГК РФ (перечень поименованных способов обеспечения – см. п. 1 комментируемой статьи): это и вещное право (залог), и особые обязательства (поручительство, гарантия), и приостановление исполнения обязательства по передаче должнику его вещи (удержание). Создать нормы, которые бы действительно были бы общими для всех этих институтов, просто невозможно. Видимо, этим и объясняется, что «общая часть права обеспечения» такая незначительная по объему.
3. Среди способов обеспечения, которые упомянуты в п. 1 комментируемой статьи, присутствуют неустойка и задаток, которые в действительности способами обеспечения не являются.
Это связано с тем, что обеспечение обязательств – это предоставление кредитору дополнительных возможностей по получению долга в виде либо иного (чем имущественная масса должника) источника удовлетворения требований кредитора (поручительство, гарантия), либо в виде предоставления кредитору приоритета при удовлетворении его требований из имущества должника (залог, удержание, обеспечительный платеж (впрочем, в отношении обеспечительного платежа это спорно), либо в виде предоставления приоритета при удовлетворении долга из иной имущественной массы (залог третьего лица).
Неустойка же является мерой ответственности должника за нарушение обязательства, она не предоставляет кредитору никакого дополнительного механизма удовлетворения его требований. При банкротстве должника требование кредитора об уплате неустойки учитывается за реестром требований кредиторов. Неустойка подлежит уплате лишь в случае если все реестровые требования кредиторов удовлетворены (чего не бывает никогда, собственно, именно в связи с тем, что имущества должника не хватает для удовлетворения требований кредиторов и возбуждается дело о банкротстве). Это означает, что неустойка в действительности не имеет никакого обеспечительного эффекта (так как она не предоставляет кредитору никаких дополнительных правовых возможностей, улучшающих его положение в случае просрочки должника).
3
Задаток также представляет собой меру ответственности должника, не исполнившего обязательство, по которому был дан задаток. Так, если лицо, получившее задаток, не исполняет обязательство, оно возвращает полученную сумму и уплачивает кредитору сверх этого такую же сумму (то, что принято называть двойной суммой задатка). Вторая часть этого платежа – обычный штраф4.
Чуть более сложная ситуация с присвоением задатка.
Денежная сумма передается должником кредитору заранее; если должник нарушает обязательства (и тем самым причиняет кредитору убытки), то эта денежная сумма рассматривается как плата за отказ от договора. По всей видимости, если присвоение задатка имело место в период подозрительности, то к нему должны применяться правила о сделках с предпочтительным удовлетворением, то есть, сумма задатка будет возвращена в конкурсную массу должника.
4. Любопытно, что в одном из дел (Постановление Президиума ВАС РФ от 07.09.2010 № 2715/10) высшая судебная инстанция усомнилась в обеспечительном характере неустойки, отвергнув довод судов о том, что неустойка, установленная на случай заявления заказчиком отказа от исполнения договора возмездного оказания юридических услуг, является обеспечением обязательств заказчика. Правда, Президиум ВАС не развил эту идею в постановлении, сославшись на то, что коль скоро у заказчика в силу закона имеется право заявить отказ от договора, то установление неустойки – то есть, меры ответственности – за реализацию договорных прав стороны контракта не допустимо.
В целом же, судебная практика, в которой бы всерьез обсуждался бы вопрос о том, что неустойка является способом обеспечения обязательств только по названию, а не по существу, не известна.
5. Напротив, суды склонны рассуждать о неустойке как о правовом явлении, имеющем «двойственную природу – мера ответственности и способ обеспечения» (см. напр. Постановление Президиума ВАС РФ от 13.10.2011 № 5531/11; от 22.10.2013 № 801/13), хотя это и является, как уже упоминалось выше, серьезной ошибкой. Однако в течение длительного времени это заблуждение оставалось имеющим сугубо академические последствия и не представляла собой серьезного практического значения.
4 Это подтверждается также практикой судов, которые применяли к этой второй части платежа при возврате задатка ст. 333 ГК РФ о снижении неустойки.
4
6. Но в настоящее время ситуация с чисто теоретическим характером спора о природе неустойки должна измениться.
Дело в том, что в ГК РФ появилась новая норма (п. 2 ст. 319.1 Кодекса), которая устанавливает любопытное правило относительно распределения денежных средств, поступивших от должника, заключившего с кредитором несколько одинаковых договоров, но не указавшего долг по какому именно договору им уплачивается. Кодекс устанавливает следующее правило: погашенным считается долг, который не был обеспечен (п. 2 ст. 319.1 ГК РФ) Если же обеспечения не были ни по одному из договоров, то считается, что долг уплачен по договору, обязательства по которому возникли ранее (п. 3 ст. 319.1 ГК РФ). Обоснование этих норм довольно простое: если должник не воспользовался возможностью определить, по какому именно договору им совершается платеж, то гасятся обязательства по тому договору, который «опаснее» для кредитора – то есть, по необеспеченному договору.
Можно представить себе следующую практическую ситуацию: между одними и теми же сторонами имеется два договора аренды; по одному из договоров установлена неустойка за просрочку уплаты арендной платы, по другому – нет. Возникает вопрос: какое правило ст. 319.1 Кодекса подлежит применению? Разумеется, с той точки зрения, что неустойка никакого обеспечения не предоставляет, правильным было бы применять п. 3 ст. 319.1 ГК РФ и засчитать платеж в счет того договора, обязательства по которому возникли ранее. Однако формальная квалификация неустойки как обеспечения может привести к другому ответу: платеж в соответствии с п. 2 ст. 319.1 ГК РФ будет засчитан в счет договора, по которому не было неустойки.
По всей видимости, проблема будет решаться судебным толкованием положений ст. 319.1 ГК РФ.
7. Усложним ситуацию. Было заключено два договора подряда, один обеспечен гарантией по долгам заказчика, в другом договоре установлена неустойка на случай неисполнения заказчиком обязательств по уплате долга. Заказчик перечислил подрядчику денежную сумму, не указав, по какому обязательству был совершен платеж.
Очевидно, что по смыслу п. 2 ст. 319.1 ГК РФ должен считаться погашенным долг по договору подряда, по которому была установлена неустойка, так как это лучше защищает интересы
5
кредитора. Однако опять же в связи с тем, что неустойка названа в п. 1 комментируемой статьи способом обеспечения обязательств, есть большие сомнения в том, что суды будут склонны интерпретировать п. 2 ст. 319.1 ГК РФ в том смысле, что он не распространяется на обязательства, обеспеченные неустойкой. Кроме того, ситуация осложняется тем, что в ст. 319.1 Кодекса отсутствует решение ситуации, когда оба договора имеют одинаковое обеспечение (например, оба обеспечены гарантией первоклассного банка); по всей видимости, в этом случае правило о пропорциональном погашении долгов по всем договорам (содержащееся в п. 3 ст. 319.1 ГК РФ) должно применяться по аналогии и ко всем обеспеченным договорам: обязательства по ним должны гаситься пропорционально.
8. Равным образом задаток не является способом обеспечения обязательств, а представляет собой также меру ответственности за нарушение договора: либо заранее выплаченную кредитору, либо подлежащую уплате (вторая часть удвоенной суммы возвращаемого задатка).
Тот факт, что при банкротстве должника, не исполнившего обязательство, по которому был выдан задаток, присвоенный задаток (либо уже уплаченная вторая часть задатка) будет возвращена в конкурсную массу должника, не оставляет никаких сомнений в том, что никакого обеспечительного эффекта у задатка нет и он находится в числе способов обеспечения обязательств по досадной ошибке.
Единственные ассоциации с обеспечением могут возникнуть в ситуации, когда сторона, получившая задаток, присвоила его себе в связи с неисполнением обязательства стороной давшей задаток, и у нее образовался реальный ущерб, соответствующий (или даже больший) сумме присвоенного задатка. В этом случае ситуация сильно напоминает обеспечительный платеж, который представляет собой заранее перечисленные кредитору денежные средства (как и уплаченный задаток), из которых кредитор может удерживать суммы долга либо убытков. Правда, возникает вопрос, должен ли кредитор, который удержал задаток и который имеет требование к должнику о возмещении реального ущерба, возвратить его часть в конкурсную массу при банкротстве должника? По всей видимости, положительный ответ на этот вопрос опять-таки приведет нас к мысли о том, что никакой специфической обеспечительной функции у задатка нет.
6
9. Насколько можно судить, признание неустойки и задатка способом обеспечения обязательств является российской правовой традицией (упоминание о том, что неустойка и задаток обеспечивают обязанности можно встретить еще в праве Российской империи и проекте Гражданского уложения Российской империи), которая была кодифицирована в 1964 г. в ГК РСФСР и, видимо, в силу простой традиции сохранилась в действующем ГК РФ. Примеры квалификации задатка и неустойки именно как способа обеспечения обязательств отсутствуют, например, в проекте научной кодификации европейского гражданского права – Draft Common Frame of Reference, содержащем два типа обеспечения: личное (поручительство, гарантия) и вещное (залог и титульное обеспечение).
Еще раз хотелось бы обратить внимание на то, что практические трудности, обусловленный таким решением могут возникнуть тогда, когда законодатель ведет речь об обеспечении в целом, напр., когда законодатель связывает те или иные последствия с «предоставлением достаточного обеспечения» (ср. напр. нормы абз. 3 п. 2, п. 3 ст. 60 ГК РФ, п. 1 ст. 81, п. 1 ст. 391 КТМ РФ, абз. 3 п. 2 ст. 75 Закона о банкротстве). Очевидно, что обещание уплатить неустойку для целей применения этих законодательных норм нельзя рассматривать как обеспечение.
10.Не является обеспечением обязательств безотзывная доверенность (ст. 188.1 ГК РФ), хотя законодатель, регулируя условия выдачи безотзывной доверенности, ведет речь о том, что она выдается «в целях … обеспечения исполнения обязательств представляемого перед представителем…».
Безотзывная доверенность облегчает кредитору получение исполнения от должника за счет того, что действия, к которым обязан должник, может за него и от его (должника имени) совершить сам кредитор. Однако каких-либо дополнительных имущественных гарантий интересов кредитора безотзывная доверенность не дает. При ином подходе к числу способов обеспечения обязательств следовало бы отнести, например, право кредитора на инкассо в отношении расчетного счета должника.
11.К сожалению, к числу обеспечения обязательств российским законодателем (в отличие от других юрисдикций5) не отнесен зачет.
5 Подр. о дискуссии см.: Wood Philip R. Set-off and Netting, Derivatives, Clearing Systems. 2007. 1-
008; Егоров А.В. Зачет при банкротстве: российское право и мировые тенденции // Закон. 2011. № 8. С. 47 и далее. Особенно эмоционально против идеи зачета как обеспечительного
7
Право на зачет является обеспечением, близким к залогу и обеспечительному платежу, в том смысле, что кредитор охотно окажет кредит должнику, будучи сам ему должным и рассчитывая на последующий зачет (напр., ср. банковскую практику кредитования банками своих вкладчиков под залог денежных средств на счете)6.
Разумеется, эффект зачета как обеспечения должен был бы иметь место при банкротстве должника (компенсата), предоставляя кредитору (компенсанту) права, аналогичные правам залогодержателя. Однако действующее законодательство о банкротстве такого регулирования не содержит (см. ст. 63, 81 и 142 Закона о банкротстве), а судебная практика, которая бы применяла бы к положению кредитора, имеющего право на зачет, нормы об удовлетворении требований залогодержателя по аналогии закона (ст. 6 ГК РФ), не известна.
12. Не является обеспечением обязательств т.н. «негативный залог»7, то есть, обязательство должника не устанавливать залог (а также любое иное обеспечение8) в отношении всего либо определенной части своего имущества. Такое негативное обязательство иногда устанавливается в кредитных договорах (последствием нарушения этого обязательства обычно является право банка потребовать досрочного возврата всего кредита) в целях исключения возникновения конкуренции нескольких кредиторов за стоимость одного и того же имущества должника. Такое условие выговаривается (наряду с обязательством не прибегать к заимствованиям в иных банках или у иных кредиторов) в ситуации, когда установление, скажем, залога в отношении имущества должника по каким-то причинам невозможно или затруднительно, и кредитор сохранить исключительную возможность удовлетворять свои требования за счет имущества должника.
Негативный залог не является обеспечением, так как он не предоставляет кредитору каких-либо дополнительных преимуществ при удовлетворении его требований в случае банкротства должника. Более того, даже если должник в нарушение условия о негативном
интереса см.: Gilmore G. Security Interest in Personal Property. 1999. Vol. 1. Pp. 315-316. Однако с точки зрения судебной практики точка была поставлена в деле Morris v. Rayners Enterprises, в котором Палата лордов признала право на зачет разновидностью обеспечительного интереса, обременяющее имущество компенсата.
6 См. напр. Calnan R. Taking Security. 2013. Pp. 449-450.
7 Han T. Cheng. The Negative Pledge as a «Security» Device // 1996 Sing. J. Legal Stud. 415 1996.
8 Dupont Р. The Negative Pledge Clause under Luxembourg Law // 5 Int'l Fin. L. Rev. 17 1986.
8
залоге заключит договоры залога принадлежащего его имущества, то такие сделки будут действительны (так как залогодатель-собственник обладает распорядительной властью в отношении принадлежащего ему имущества), за исключением, разве что случаев недобросовестности залогодержателя (ст. 1, ст. 10 ГК РФ). В последнем случае залог будет ничтожным либо по ст. 169 ГК РФ, либо по ст. 10 и 168 ГК РФ.
13. Помимо поименованных способов обеспечения обязательств п. 1 комментируемой статьи признает возможность существования не поименованного в ней обеспечения.
К числу непоименованных в комментируемой статье способов обеспечения относятся, прежде всего, так называемое «титульное обеспечение». Титульное обеспечение представляет собой вещный способ обеспечения обязательств, отличающийся однако от известных ст. 329 ГК РФ вещных способов обеспечения (залог, удержание) тем, что для обеспечительных целей используется не особое вещное право (залог), а право собственности на предмет обеспечения, которое передается кредитору в обеспечительных целях.
Классическим титульным обеспечением является удержание титула (ст. 491 ГК РФ)9, обеспечительная купля-продажа (известная еще как договор РЕПО), выкупной лизинг, обеспечительная уступка (ст. 826 ГК РФ)10.
14. Основной вопрос, возникающий в связи с титульным обеспечением (по причине нерешенности которого титульное обеспечение долгое время не признавалось судами, см. Постановление Президиума ВАС от 6 октября 1998 г. № 6202/97), заключался в следующем. Законодатель, с одной стороны, требовал обязательной продажи предмета вещного обеспечения – залога – с публичных торгов, запрещая любые иные способы его реализации. Относительно же реализации обеспечительных прав кредитора – держателя титула с обеспечительной целью – никаких правил, позволяющих не допустить присваивание кредитором разницы между стоимостью предмета обеспечения и суммы долга, в законодательстве не было. В связи с этим суды были склонны рассматривать титульное обеспечение как притворные сделки, прикрывающие залог.
9 Rutgers J. International Reservation of Title Clauses. 1999; Сарбаш С.В. Удержание правового титула кредитором. М., 2007.
10 Подр. Обзор см. Wood Phillip R. Comparative Law Of Security Interests And Title Finance. 2007.
9
Однако сначала реформа залогового права 2008 г. (Федеральный закон 306-ФЗ), а затем и судебная практика (Постановление Пленума ВАС РФ от 14 .03.2014 № 17) указанную проблему решило путем введения, с одной стороны, правил о таком способе реализации предмета залога как поступление его в собственность залогодержателя (что сняло сомнения в возможном притворном характере сделок, направленных на установление титульного обеспечения), а с другой стороны, путем введения правила о подсчете сальдо взаимных обязательств (на примере договора выкупного лизинга) (см. п. 3.5 Постановления № 17). Последнее позволяет определить сумму долга должника перед кредитором и, соответственно, ту сумму из стоимости предмета обеспечения, на которую мог бы претендовать кредитор.
15. Еще одна проблема титульного обеспечения, которая до настоящего времени остается неразрешенной, это проблема обеспечительного эффекта титульного обеспечения при банкротстве, с одной стороны, лица, предоставившего обеспечение, и с другой стороны, получившего обеспечение11.
В первом случае существует два возможных подхода. Один из них заключается в применении к титульному обеспечению по аналогии правил о залоге; в этом случае оказываются защищенными не только интересы обеспеченного кредитора, но и интересы (в некоторой части – 20 или 30 процентов от стоимости предмета обеспечения) текущих кредиторов в деле о банкротстве, кредиторов первой и второй очереди. Другой же подход заключается в том, что титульное обеспечение позволяет обеспеченному кредитору просто изъять предмет обеспечения из конкурсной массы (он ведь принадлежит кредитору на праве собственности) и присвоить его ценность себе.
Первый подход представляется более социально оправданным и вытекающим из смысла правил об обеспечительной собственности; второй – прокредиторским и основанным, скорее на грамматическом толковании норм.
Увы, судебной практики на уровне высших судов, связанных с банкротством лица, предоставившего титульное обеспечение, до настоящего времени не имеется. Трудно предсказать, по которому из путей пойдет практика; рискнем предположить, зная склонность
11 См. подр. Crespi Reghizzi Z. Reservation of Title in Insolvency Proceedings : Some Remarks in Light of the "German Graphics" Judgment of the ECJ // Yearbook of Private International Law, Volume 12 (2010), pp. 587-606.
10
российских судов к грамматическому толкованию норм, что по последнему.
Второй интересный случай – банкротство кредитора, получившего титульное обеспечение. Несмотря на то, что он является собственником предмета обеспечения, последний не должен входить в его конкурсную массу; в ней должно находиться требование к должнику, которое было обеспечено при помощи титульного обеспечения.
16. Титульное обеспечение в сделках граждан между собой (обеспечительная купля-продажа квартир как заменитель займа с ипотекой) признается Верховным судом РФ, который выводит возможность заключения такого рода сделок из принципа договорной свободы (см. определение от 29 октября 2013 № 5-КГ13-113). В двух других делах, связанных с титульным обеспечением, ВС (одно до указанного определения, другое – после) поддержал нижестоящие суды, которые признали договор обеспечительной купли-продажи притворной сделкой, отменив акты вышестоящих судов, исключительно по процессуальным основаниям и не указав прямо на то, что такое обеспечение не допустимо (определения от 30 июля 2013 № 18-КГ13-72, , 25 марта 2014 № 18-КГ13-172).
Однако при этом Верховный суд совершенно не обсуждает очень важный вопрос, который является ключевым для использования вещного обеспечения в сделках с участием граждан: вопрос об иммунитете единственного жилья гражданина от обращения взыскания на него по требованиям кредиторов. Впрочем, возможно это связано с тем, что коль скоро законодательство об ипотеке не предоставляет единственному жилью гражданина такого иммунитета, то и использование его в качестве титульного обеспечения также должно быть исключением из правила об иммунитете.
17.Единственным действительно общим качеством подавляющего большинства обеспечительных сделок является то, что обеспечительные права, возникающие в результате их совершения, обладают признаком акцессорности, то есть, основной долг и обеспечение юридически связаны между собой.
18.Традиционно выделяют пять признаков акцессорности (часть из них упомянуты в ст. 329 ГК РФ, часть выводится из норм, регулирующих отдельные способы обеспечения): акцессорность возникновения (обеспечение не может возникнуть без возникновения долга), акцессорность объема (обеспечение не может быть больше по