учебный год 2023 / Бевзенко, Публичность вещного обеспечения и его противопоставимость третьим лицам

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 4 2019 ТОМ 19

52

Публичность, т.е. доступность неограниченному кругу третьих лиц сведений о факте наличия вещного права, а также о его содержании, является аксиоматичным и не подвергающимся сомнению требованием к вещным правам1. В силу того, что вещные права противостоят всем лицам, подчиненным данному правопорядку, все лица имеют право знать, от нарушения каких прав соответствующего лица они обязаны воздерживаться и с какими правами этого лица они могут столкнуться в тех или иных ситуациях.

Публичность вещного обременения также призвана служить для предостережения всех третьих лиц о том, что некоторое имущество обременено в пользу кредитора. К таким третьим лицам относятся как необеспеченные кредиторы должника, так и те лица, которые намереваются вступить в сделку по поводу имущества, переданного в обеспечение. Кроме того, как отмечает проф. Вуд, в том, чтобы знать об обременениях имущества, может быть заинтересован рынок в целом (точнее, участники рынка, профессиональные рейтинговые агентства и проч.)2. В этом смысле, как пишет проф. Вуд, регистрация обеспечительных интересов служит цели выявления «фальшивой состоятельности» («false wealth»).

При этом у публичности обеспечения есть и негативные стороны, которые иногда служат основаниями для возражений против принципа публичности вещного обеспечения. К ним относят: (1) недействительность обеспечения в отсутствие публичности; (2) отсутствие у значительного числа коммерческих кредиторов реальной нужды в изучении реестров обеспечительных интересов; (3) существование суперприоритетных кредиторов, которые получают преимущество в силу закона безо всякой публикации; (4) транзакционные издержки, которые кредиторы несут в связи с необходимостью обеспечивать публичность обеспечения, которые могут быть несопоставимы с выгодой от сделки; (5) неэффективность публичности путем передачи владения предметом обеспечения с точки зрения экономической рациональности; публичность обеспечения грубо нарушает право на конфиденциальность торговых сделок; власти могут использовать данные реестра обеспечительных интересов для того, чтобы усиливать налоговое давление на бизнес3.

1  См. литературу на русском языке: Бабаев А.Б. Система вещных прав: Монография. М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 197–198; Латыев А.Н. О владении по Концепции развития гражданского законодательства // Вещные права: постановка проблемы и ее решение: Сборник статей / Н.Н. Аверченко, В.А. Белов, К.А. Блинковский и др.; под ред. М.А. Рожковой. М.: Статут, 2011; Право собственности:Актуальныепроблемы/Отв.ред.В.Н.Литовкин,Е.А.Суханов,В.В.Чубаров.М.:Статут, 2008; Синицын С.А. Абсолютные и относительные субъективные права. Общее учение и проблемы теории гражданского права. Сравнительно-правовое исследование: Монография. М.: Юриспруденция, 2015; Емелькина И.А. Система ограниченных вещных прав на земельный участок: Монография. М.: Волтерс Клувер, 2011; Суханов Е.А. Еще раз о различиях вещных и обязательственных прав // Частное право. Преодолевая испытания: К 60-летию Б.М. Гонгало / М.В. Бандо, Р.Б. Брюхов, Н.Г. Валеева и др. М.: Статут, 2016.

2  Wood Ph.R. Comparative Law of Security Interests and Title Finance. 2nd ed. London: Sweet & Maxwell, 2007. P. 141.

3  Ibid. P. 142–143.

ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО (ГРАЖДАНСКОГО) ПРАВА

53

Мне эти возражения не кажутся серьезными.

В подавляющем большинстве случаев непубличность обеспечения не влечет за собой его недействительность (невозникновение). Исключением является разве что залог недвижимости и бестелесных объектов (бездокументарных ценных бумаг, долей в компаниях, интеллектуальной собственности). В отсутствие публичности (т.е. регистрации обеспечительного права) такое обеспечение просто не возникает и только поэтому не противопоставляется третьим лицам,

впервую очередь другим кредиторам. Разумеется, это в конечном счете означает, что само по себе соглашение об установлении такого обеспечительного права не порождает подлинного обеспечения. Так или иначе, по общему правилу отсутствие публичности волеизъявлений, направленных на установление вещного обеспечения, не лишает сами эти волеизъявления силы.

Наличие суперприоритетных непубличных кредиторов вовсе не умаляет те блага, которые третьи лица извлекают из факта знания об обеспечении, ведь

вконце концов суперприоритет – в денежном выражении, – как правило, относительно незначителен.

Тот факт, что далеко не все участники коммерческих сделок пользуются данными реестра обеспечений, означает лишь то, что для таких лиц риски столкнуться с обеспечением относительно невелики. Для серьезных же коммерческих транзакций предварительное изучение реестров обеспечений составляет обычный стандарт осмотрительного поведения.

Транзакционные издержки, которые кредиторы несут в связи с необходимостью опубличивать обеспечение, относительно – в сравнении с теми выгодами, которые публичность обеспечения несет всему обществу, – невелики, и их кредиторы непременно заложат в цену кредита. В итоге за все платят не сами кредиторы, а должники.

Довод о том, что передача владения предметом обеспечения (который является, пожалуй, исторически первым способом придать вещному обеспечению свойство публичности) кредитору экономически неэффективна, пожалуй, самый серьезный из всех обозначенных аргументов против публичности. Однако в действительности же практика закладов в тех странах, где передача владения при залоге движимости не является обязательной, крайне невелика, а в тех юрисдикциях, где принято правило об императивной передаче владения предметом залога залогодержателю (в первую очередь Германия), оно по сути нивелировано существованием титульного обеспечения, основанного на конструкции con-

stitutum possessorium1.

Довод о нарушении принципа конфиденциальности вряд ли хоть скольконибудь серьезен, ведь в подавляющем большинстве случаев достижение эффек-

1  На это прямо указывают, например, греческие юристы (см.: Security Rights in Moveable Property in European Private Law. Cambridge: Cambridge University Press, 2009. P. 179).

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 4 2019 ТОМ 19

54

та публичности (да и вообще факт принятия вещного обеспечения) зависит от воли самого кредитора: если конфиденциальность сделки так важна, то кредитор может прибегнуть к другому обеспечению, например личному (поручительство, гарантия, страхование и проч.).

Наконец, довод об использовании информации реестра для целей налогообложения также не выдерживает критики: в конце концов возможная конфиденциальность операций, которые (либо результат которых) являются объектом налогообложения, не является основанием для того, чтобы освобождаться от налогового бремени.

Таким образом, убедительных доводов политико-правового характера против публичности обеспечения юриспруденция до настоящего времени не выдвинула. Догматические же соображения, равно как и политико-правовые рассуждения, напротив, приводят к выводу о том, что публичность вещных обеспечений – идея, абсолютно полезная и заслуживающая всяческой поддержки.

Для разбора правовых проблем публичности вещного обеспечения опятьтаки следует последовательно разобрать ее для отдельных видов титульного обеспечения.

(а) Залог

У залогового права есть, образно выражаясь, два эффекта, на которых оно как обеспечительный институт зиждется. Первый из них – это свойство следования (ius sequelae), которое, как известно, означает, что любое лицо, которое является собственником предмета залога, обязано выдать его залогодержателю для обращения взыскания по долгу, обеспеченному залогом1.

Второй эффект – это залоговый приоритет (ius praelationis), заключающийся в том, что залогодержатель может удовлетворяться из стоимости заложенной вещи преимущественно перед другими кредиторами залогодателя.

Легко заметить, что каждый из этих двух залоговых эффектов рассчитан на то, чтобы действовать не только и не столько против залогодателя, но и против любого третьего лица: против любых новых собственников предмета залога, против новых залогодержателей либо обладателей иных ограниченных вещных прав, против любых необеспеченных кредиторов залогодателя. Получается, что залог – это в целом институт, рассчитанный на то, чтобы кредитор мог действовать против третьих лиц.

Однако, как уже упоминалось, в частном праве имеется известная максима, связанная с действием так называемых абсолютных прав (прав, которые имеют эффект erga omnes, т.е. против всех), заключающаяся в следующем: права могут

1  См.: Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник / Под ред. В.С. Нерсесянца. М.: НОРМА; Инфра-М, 1996. С. 461; Он же. Вещный момент в залоговом праве: отечественная доктрина и исторические уроки // Гражданское право. 2015. № 2. С. 6–11; Белов В.А. Залоговые правоотношения: содержание и юридическая природа // Законодательство. 2001. № 11. С. 9–17.

ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО (ГРАЖДАНСКОГО) ПРАВА

55

быть противопоставлены третьим лицам только в том случае, если третьи лица знали либо могли знать о существовании этих прав1. Было бы противно праву

исправедливости дать возможность залогодержателю противопоставлять третьим лицам (покупателям предмета залога, его другим залогодержателям, необеспеченным кредиторам залогодателя) залоговое право, о котором эти лица не знали и не могли знать, вступая в отношения с залогодателем.

Таким образом, одной из непосредственных задач залогового права является создание системы правил, которые бы придавали залогу эффект публичности, т.е. делали бы его «видимым» для третьих лиц.

Двухтысячелетняя история развития залогового права свидетельствует, что существует несколько различных способов придания залогу эффекта публичности.

Первый (и, пожалуй, самый древний из них) – это передача владения предметом залога залогодержателю2. В самом деле, владение вещами и собственность на них, как правило, совпадают; лицо, не владеющее своими вещами, в обычных условиях оборота выглядит довольно подозрительно – это означает, что оно утратило вещь или распорядилось ею (именно поэтому оно и не владеет). Таким образом, отобрав владение предметом залога, залогодержатель как бы лишает залогодателя движимой вещи важнейшего «знака собственности» – владения вещью.

Следовательно, в случае заклада факт владения залогодержателем или третьим лицом предметом залога является достаточным для того, чтобы все третьи лица, столкнувшиеся с невладеющим собственником, с одной стороны, могли рассматриваться как знающие о том, что право собственности на вещь не свободно от обременений, а с другой стороны, факт передачи имущества во владение залогодержателя или третьего лица следует как серьезнейший ограничитель распорядительных возможностей залогодателя. Вряд ли можно всерьез полагать, что кто-либо будет заинтересован в приобретении у собственника имущества, которым тот не владеет.

Однако в условиях современного оборота заклад – это крайне неэффективный способ обеспечения; должнику для того, чтобы возвратить кредит, необходимо коммерчески эксплуатировать свое имущество (оборудование, технику

ит.п.), извлекая из него выгоду. Отобрав же владение предметом залога, залогодержатель в значительной степени лишает должника источников погашения

1  Суханов Е.А. Еще раз о различиях вещных и обязательственных прав.

2  В римском праве такой залог именовался «pignus». Этот термин происходит от латинского слова «pugnus» – кулак. Само же слово восходит к протоиндоевропейскому слову «pehģ», означающему действие по присоединению к чему-либо. К этому же слову восходит и латинское слово «pactum». Суффикс «-nes» означает, что слово имеет социальный характер (см.: The Penny Cyclopedia of the Society for the Diffusion of Useful Knowledge. Vol. XVIII. London: Charles Knight, 1840. P. 250; Бен-

венист Э. Словарь индоевропейских социальных терминов. М.: Прогресс-Универс, 1995. С. 80). Любопытно, что в немецком юридическом языке заклад обозначается термином «Faustpfand», при том что Faust по-немецки обозначает то же самое, что и pugnus, т.е. кулак. Таким образом, Faustpfand – это ситуация, когда кредитор держит обеспечение в руке (кулаке), т.е. владеет им.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 4 2019 ТОМ 19

56

долга перед ним1. Равным образом посессорный залог выглядит нелепо и в случае с потребительским кредитованием: например, вряд ли можно представить себе эффективное кредитование приобретения автомобилей, если купленный автомобиль, находящийся в обеспечении у банка, будет находиться во владении последнего до полной выплаты заемщиком суммы кредита (на это может уйти три года, пять лет). Какой смысл потребителю брать кредит для покупки автомобиля, если он не сможет удовлетворять ту нужду – пользование собственным транспортом, – ради которой привлекался кредит?!

В связи с экономическим неудобством посессорного залога на практике довольно быстро возникла другая, так называемая непосессорная форма залога, при которой предмет залога остается во владении у залогодателя, называемая ипотекой2,3.

Однако как в этом случае можно было бы обеспечить публичность залога? Здесь существует два возможных варианта придания залогу эффекта публичности. Первый – это так называемый твердый залог, т.е. залог, сопровождающийся наложением на предмет залога знаков, свидетельствующих о том, что соответствующее имущество находится в залоге. Третьи лица, контрактирующие с залогодателем, предполагаются имеющими возможность осмотреть имущество своего контрагента и рассматриваются как знающие о залоге.

Однако практика применения конструкции твердого залога демонстрирует неудобство этой формы придания залогу качества публичности. В первую очередь это связано с тем, что знаки о залоге могут быть удалены недобросовестным залогодателем. Поэтому наибольшее распространение получил иной способ придания залогам эффекта публичности – путем их регистрации в специальных реестрах, открытых для публики, из которых всякое интересующееся лицо

1  DrobnigU.Security Rights in Movables // Towards a European Civil Code / Ed. by A.S. Hartkamp et al. 4th ed. Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International, 2011. P. 1026, 1030.

2  Любопытно, что этимология слова «ипотека» восходит к древнегреческому ὑποθήκη, что означало каменный столб, на котором выбивалась надпись о том, что земельный участок, на котором был расположен столб, находится в залоге. Совершенно очевидно, что этот столб также был призван выполнять функцию «опубличивания» залога недвижимости: всякое третье лицо, осматривая земельный участок для цели совершения с ним сделки, видело столб и считалось знающим о залоге. Между тем термином «ипотека» римские юристы обозначали и залог движимости с оставлением владения заложенной вещью в руках залогодателя; в связи с тем, что в подавляющем большинстве случаев предметом такого залога становился земельный участок, термин «ипотека» прочнейшим образом оказался ассоциирован именно с залогом недвижимости (см.:

Nicholas B. Introduction to Roman Law. Cambridge: Cambridge University Press, 1976. P. 151–152;

Удинцев В.А. Оставление заклада в пользовании должника / Удинцев В.А. Избранные труды по торговому и гражданскому праву. М.: ЮрИнфоР, 2003; Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник / Под ред. В.С. Нерсесянца. С. 465–466).

3  См. подробнее: Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве. М.: Статут, 1999; Звоницкий А.С. О залоге по русскому праву. Киев: Изд. книжного магазина Н.Я. Оглоблина, 1912; Мейер Д.И. О древнем русском праве залога // Юридический сборник, изданный Д.И. Мейером / Изд. книгопродавца И. Дубровина. Казань: Тип. ун-та, 1855; Минервин А.Е. Исходные моменты учения о закладном праве. Ярославль: Тип. Губ. прав., 1874.

ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО (ГРАЖДАНСКОГО) ПРАВА

57

может получить информацию о том, что то или иное имущество определенного лица находится в залоге.

Исторически первым случаем придания залогу публичности путем регистрации стал залог недвижимости1.

Некоторым интеллектуальным итогом развития представлений о публичности обеспечительных вещных прав в европейской юриспруденции стала отдельная глава кн. IX Draft Common Frame of Reference (DCFR), именуемая «Effectiveness2 as Against Third Persons», посвященная проблеме противопоставимости (эффективности) вещного обеспечения третьим лицам. В соответствии с положениями ст. IX.–3:102 («Methods of Achieving Effectiveness») разработчики проекта DCFR предложили три способа придания вещному обеспечению свойства публичности: (а) передача предмета обеспечения во владение кредитора; (б) регистрация обременения; (в) установление контроля над обеспечением.

Первый и второй методы не вызывают каких-либо вопросов, они полностью идентичны тому, что мы сегодня имеем в российском праве (об этом чуть ниже). Третий метод придания обеспечению эффекта против третьих лиц – приобретение контроля – характерен для нематериальных объектов – чаще всего различного рода ценных бумаг, безналичных денежных средств и проч. Контроль достигается следующими тремя путями: (i) выдача поручения лицу, ведущему записи относительно обремененных активов, не проводить какие-либо операции с ними; (ii) перечисление активов на специальный счет; (iii) сам по себе тот факт, что соответствующее лицо, учитывающее права на активы, является кредитором, достаточен для того, чтобы контроль считался установленным3. Впрочем, разработчики DCFR допускают возможность установления эффекта публичности при обременении финансовых активов и методом простой регистрации4.

Переходим к российскому праву.

Современное российское залоговое право после реформы 2014 г. содержит положения, которые в целом соответствуют описанным выше подходам европейской юриспруденции к приданию залогу эффекта публичности: передача предмета залога во владение залогодержателя либо третьего лица, наложение знаков

1  Подробнее см. историю у: Кассо Л.А. Указ. соч.; Базанов И.А. Происхождение современной ипотеки: Новейшие течения в вотчинном праве в связи с современным строем народного хозяйства. М.: Т-во скоропеч. А.А. Левенсон, 1900; Гантовер Л.В. Залоговое право: Объяснения к положениям главы IV раздела I проекта Вотчинного устава. СПб.: Гос. тип., 1890; Сопов А. Ипотека по римскому праву и по новейшим законодательствам. Варшава: Печ. в Седл. губ. тип., 1889.

2  В англо-американском праве используется термин «perfectness», т.е. «совершённость в отноше-

нии третьих лиц» (см., например: LoPucki L., Warren E. Secured Credit: A Systems Approach. 6th ed. New York: Wolters Kluwer, 2009. P. 273 ff.).

3  Drobnig U., Böger O. Proprietary Security in Movable Assets (PEL Prop. Sec.). Munich: Sellier European Law Publishers, 2015. P. 424.

4  Ibidem.

ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО (ГРАЖДАНСКОГО) ПРАВА

59

ское залоговое право исходит из того, что по умолчанию предмет залога остается во владении у залогодателя. Иное не предусмотрено законом или договором.

Разумеется, оставление предмета залога во владении залогодателя порождает массу трудностей для залогодержателя, о которых упоминалось ранее: проблемы доведения до всех третьих лиц информации о наличии залогового обременения, ограничение распоряжения предметом залога со стороны залогодателя, сложности с реализацией предмета залога. На решение этих проблем направлены многочисленные институты залогового права: регистрация и учет залогов (см. далее о регистрации залогов, ст. 339.1 ГК РФ), вовлечение публичной власти в процедуры обращения взыскания и реализации предмета залога (см. ст. 348 ГК РФ).

Наиболее распространенный случай заклада в настоящее время – это ломбардный залог (см. ст. 358 ГК РФ). Другие распространенные случаи заклада – это передача в залог банкам слитков из драгоценных металлов или документарных ценных бумаг.

Довольно интересный вопрос современного российского залогового права касается возможности передачи во владение залогодержателя заложенной недвижимости. Норма Федерального закона от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (далее – Закон об ипотеке) гласит: «Имущество, на которое установлена ипотека, остается у залогодателя в его владении и пользовании». В норме нет указания на то, что ее положения могут быть изменены договором, однако нет никаких серьезных причин для того, чтобы признать ее императивной (с учетом положений постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 16). Несмотря на необычность ситуации, когда залогодержатель владел бы предметом ипотеки, в ней нет ничего юридически невозможного. Такой подход поддержан в литературе А.О. Рыбаловым1.

1  РыбаловА.О.Антихрез–залогнедвижимостиспередачейвладения//ВестникВАСРФ.2012.№4. С. 4–5. Впрочем, есть мнение о том, что положение законодательства об ипотеке о том, что предметипотекиостаетсявовладениизалогодержателя,являетсяимперативным(см.:ВолчанскийМ.А. Конкуренция прав залогодержателей на получение исполнения с должника по заложенному требованию при его последующем залоге // Вестник экономического правосудия РФ. 2018. № 10. С. 145–154. Автор, по всей видимости, присоединяется к позиции А.А. Иванова и А.А. Маковской относительно императивности положения о владении залогодателя). Однако, кажется, утверждение о том, что норма п. 1 ст. 1 Закона об ипотеке является императивной, будет сродни утверждениюотом,чтоимперативнымявляетсяположениест.454ГК,согласнокоторомуподоговорукупли- продажипокупательобязануплатитьценупроданнойемувещи.Разумеется,договоракупли-продажи без обязательства уплатить цену быть не может; договор, по которому вещь будет передана в собственность другого лица без встречного предоставления со стороны последнего… просто не будет договором купли-продажи! Указание ст. 454 ГК РФ о том, что в силу договора купли-продажи покупатель обязан уплатить цену вещи, является квалифицирующим признаком, отделяющим договорный тип купли-продажи от других договорных типов, например дарения, аренды и проч. Равным образом и сохранение владения у залогодателя является не императивной нормой, устанавливающей обязательные для сторон договора ипотеки правила, а представляет собой квалифицирующий признак такой разновидности вещного обеспечения, которую мы называем ипотекой. Если в силу принципа свободы установления непоименованных типов обеспечения стороны заключат соглашение, по которому предмет залога – недвижимость – будет передан во владение кредитора, то это… просто не будет ипотекой, а будет представлять из себя другую разновидность залогового права, которая именуется антихрезом.