учебный год 2023 / Бевзенко, Обеспечение обязательств

Правовые позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации

по вопросам поручительства и банковской гарантии*

Комментарий к постановлениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 июля 2012 г. № 42 «О некоторых вопросах разрешения споров,

связанных с поручительством» и от 23 марта 2012 г. № 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий»

От автора

Изучение судебной практики в хронологическом срезе представляет собой весьма увлекательное занятие – подкованный наблюдатель может видеть, как борются друг с другом, проигрывают или выигрывают юридические концепции и доктрины1, меняется настроение судей в выборе приоритетов предоставляемой защиты, уходят в прошлое, казалось бы, незыблемые истины. Это лишний раз подтверждает, что право – вернее, Право – это живой организм, который зарождается, изменяется, прекращает свое существование не только и не столько вследствие принятия законодателем тех или иных текстов разной степени фундаментальности, сколько вследствие реакции судей на социальные, экономические и иные перипетии жизни общества. Если меня сегодня спросят, что такое российское гражданское право, то я отве-

*  М.: Статут, 2013.

1  Хотя по-прежнему господствующий в головах отдельных представителей судейского корпуса жесткий нормативизм, граничащий с буквоедством, порождает иногда любопытные пассажи вроде того, что «применение при рассмотрении дела какой-ли- бо доктрины в качестве отдельного процессуального действия АПК РФ не предусмотрено» (Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 октября 2012 г. по делу № А56-38334/2011).

92

Правовые позиции ВАС РФ по вопросам поручительства и банковской гарантии

чу так: гражданское право – это то, что суды говорят по поводу того, что написано в Гражданском кодексе РФ.

Юрист не может ограничиться знанием буквы закона, в этом случае он мало чем отличается от обученного грамоте обывателя, который прочитал и запомнил тексты норм. Юрист должен знать, как та или иная норма толкуется и применяется судами, ведь буква закона не всегда может передать подлинный дух права. Я не хотел бы здесь приводить примеры в подтверждение правильности этого тезиса, потому как я уверен, что читателю, заинтересовавшемуся данной книгой, задачей которой является комментирование именно судебной практики, эти примеры и так известны.

Некоторое время назад я опубликовал комментарий к правовым позициям Высшего Арбитражного Суда РФ в сфере залогового права1, написанный в жанре не научной, а профессиональной юридической литературы, задачей которой является не изучить, а скорее объяснить читателю то или иное явление. Причиной появления этого комментария стало, во-первых, резкое изменение ВАС РФ практики судов

всфере залогового права и, во-вторых, содержательная сложность как самих норм залогового законодательства, так и правовых позиций, сосредоточенных в постановлении № 10 от 16 февраля 2011 г., посвященном залогу.

Год спустя Пленумом ВАС РФ было принято два постановления, содержащих не менее сложные правовые позиции в сфере личного обеспечения, – поручительства и банковской гарантии. Мне показалось полезным продолжить работу по разъяснению практики ВАС РФ

всфере обеспечительных сделок, подготовив комментарии к этим постановлениям.

Стиль изложения, которым я пользовался, комментируя правовые позиции в сфере залогового права, оказался удачным. Я много раз слышал лестные отзывы об этом тексте, в том смысле, что «это не череда бесконечных ссылок на те или иные точки зрения, а конкретно и по делу».

Я, разумеется, не думаю, что научность (но ни в коем случае не наукообразность!) текста – это плохо; просто это другой жанр, адресованный достаточно узкой аудитории и предназначенный для решения других задач. Безусловно, постановление Пленума ВАС РФ по пору-

1  См.: Бевзенко Р.С. Правовые позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в сфере залогового права: комментарий к постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 февраля 2011 г. № 10 «О некоторых вопросах применения законодательства о залоге». М., 2012.

93

Обеспечение обязательств (залог, поручительство, гарантия)

чительству – это результат в том числе и научного осмысления различных концепций и подходов к поручительству, имеющий в своей основе совершенно осознанный выбор теоретических юридических конструкций, на которых выстраивается логика решений Суда.

Однако сейчас передо мной стоит практическая задача – показать истоки той или иной правовой позиции ВАС РФ; описать те варианты решения, которые обсуждались при подготовке постановлений; объяснить выбор, к которому пришли судьи высшей судебной инстанции. Поэтому я стремился максимально избегать излишнего теоретизирования, предпочитая скорее использовать аргументацию из области правовой политики и экономического анализа конкретных ситуаций. Такой подход позволяет, на мой взгляд, намного лучше понять тексты постановлений Пленума ВАС РФ и использовать содержащиеся в них решения для разрешения иных, схожих проблемных вопросов, которые могут возникнуть в будущем. Но тем не менее, хотя в комментарии вообще отсутствуют ссылки на научные исследования в области поручительства, читатель, интересующийся научным изучением права, с легкостью узнает высказанные в литературе взгляды и мнения, которые впоследствии легли в основу правовых позиций ВАС РФ в сфере поручительства.

В приложении для удобства читателя помещены, во-первых, тексты комментируемых постановлений Пленума ВАС РФ и, во-вторых, ранее принятые обзоры судебной практики по делам о поручительстве и банковских гарантиях. В примечаниях к некоторым пунктам этих обзоров я поместил ссылки на новую практику, которая отвергла подходы, сформулированные в этих обзорах, и в связи с этим соответствующие правовые позиции утратили актуальность.

I.Введение

1.Судебная практика последних лет до предела обострила один из классических частноправовых конфликтов – конфликт должника

икредитора. Особенно ярко это обстоятельство проявило себя в острую фазу финансового кризиса 2008 г. Ставшие массовыми просрочки по обязательствам привели кредиторов в суды, где они столкнулись с возражениями должников о ничтожности или незаключенности договоров или со встречными исками об оспаривании сделок по различным (чаще всего связанным с нарушением корпоративных процедур) основаниям.

94

Правовые позиции ВАС РФ по вопросам поручительства и банковской гарантии

Такая процессуальная тактика имеет очень простое объяснение: добившись судебной констатации отсутствия договорного основания долга, должник остается лишь связанным обязательством из реституции или неосновательного обогащения, а это, в свою очередь, автоматически влечет за собой невозможность привлечь должника к ответственности за нарушение договора (взыскать неустойку или убытки). Кроме того – и это очень важно! – констатация отсутствия договорного долга делает совершенно невозможной реализацию кредитором обеспечительных прав, имеющихся у него против должника или третьих лиц. Это связано с тем, что практически все имеющиеся в распоряжении кредитора, использующего российское обязательственное право, обеспечительные конструкции основаны на принципе акцессорности, предполагающем невозможность существования обеспечительного права без обеспеченного договорного долга.

Другим тактическим приемом, с которым кредиторы, требующие взыскания долга, сталкиваются в судах, является попытка добиться судебной констатации отсутствия юридической силы у обеспечительных сделок, совершенных самим должником или третьими лицами при помощи как традиционного «ударного» приема – недействительности сделки, так и в результате предложения судам такого толкования норм, регулирующих обеспечительные сделки (залог, поручительство, банковскую гарантию), который бы приводил к отпадению обеспечения.

К сожалению, нельзя не признать, что суды, оказавшись перед дилеммой, как толковать «узкие» места в нормах гл. 23 ГК РФ – продолжниковски или прокредиторски, заняли скорее первый подход, предпочитая защитить должника (или третье лицо, давшее обеспечение), но не кредитора.

Можно много и долго рассуждать о причинах такого выбора. Мне доводилось слышать о том, что явно выраженные продолжниковские настроения судей следует объяснять славянской этической моделью, которая предполагает жалость ко всякому нарушителю1 и недоверие к тому, кто публично требует возврата денежного долга. Другое объяснение – излишне агрессивное поведение кредиторов, которое подчас принимало совершенно неприемлемые для цивилизованного общества насильственные формы и потому отталкивало судей от центральной идеи обязательственного права – защиты кредитора. Наконец, не в последнюю очередь описываемая судебная практика связана, видимо, с тем,

1  Кстати, этой иррациональной, на мой взгляд, жалостью к должнику, видимо, следует объяснять и непонятную с точки зрения логики коммерческого оборота недавнюю практику арбитражных судов по снижению неустоек по ст. 333 ГК РФ.

95

Обеспечение обязательств (залог, поручительство, гарантия)

что в условиях отсутствия в российской юриспруденции твердых и общепризнанных доктринальных цивилистических воззрений на поручительство и залог (да и откуда им взяться, если современная история российского гражданского права не насчитывает и двух десятилетий, советская доктрина в этом деле бесполезна, дореволюционные исследования поручительства и залога, увы, практически полностью устарели!) схоластические построения юристов, представлявших ответчиков в спорах об исполнении обязательства, какой-то эффект на умы судей все же возымели…

2. Именно в таких условиях повышенное внимание юридического сообщества сконцентировалось на том, чью сторону в конфликте «кредитор – должник» займет высшая судебная инстанция. Буквально с первых же месяцев финансового кризиса ВАС РФ довольно недвусмысленно дал понять, что его симпатии скорее на стороне кредиторов, а не просрочивших должников. Сначала была сформулирована правовая позиция, не позволяющая использовать механизм приостановления производства по делу о взыскании долга в связи с возбуждением другого дела (об оспаривании договора, долг по которому взыскивается в первом деле) с целью затянуть разрешение обязательственного спора. Затем последовало формирование ряда правовых позиций, направленных на общее укрепление залога. Следующий шаг – депримитивизация судебной практики и устранение продолжниковских тенденций в применении положений ст. 333 ГК РФ о праве суда снижать неустойку. Параллельно с этим Президиум ВАС РФ при рассмотрении дела «Компания Аргенто против общества Сигма» резко выступает против общепризнанного жесткого стандарта доказывания убытков, препятствующего кредиторам добиваться адекватного возмещения убытков. Далее ВАС РФ формирует ряд правовых позиций, защищающих бенефициаров по банковским гарантиям от необоснованного признания гарантий недействительными. И наконец, совершенно логичным является принятие масштабного постановления, направленного на усиление обеспечительных прав кредиторов, возникающих из договоров поручительства.

Однако вряд ли было бы верно считать, что высшая судебная инстанция безоглядно защищает кредиторов. Ряд толкований, направленных на серьезное усиление позиции кредитора в обязательстве (особенно в случае, если оно просрочено!), уравновешивается другими правовыми позициями: о невозможности установления в договоре условия о том, что неустойка будет удерживаться кредитором из платежей должника в приоритетном порядке, т.е. перед основной сум-

96

Правовые позиции ВАС РФ по вопросам поручительства и банковской гарантии

мой долга; о том, что правила о несправедливых условиях в договоре присоединения подлежат применению и к отношениям коммерсантов между собой, а не только в отношениях коммерсантов и потребителей; о том, что установленное в договоре право одной из сторон в одностороннем порядке менять его условия должно реализовываться кредитором добросовестно, а не произвольно.

Таким образом, очевиден следующий баланс интересов сторон обязательства, к установлению которого, по всей видимости, стремится ВАС РФ: на этапе заключения договора суд не допускает злоупотреблений сильной переговорной позицией и применения принципа свободы договора для обоснования условий договора, резко отличающихся от справедливого распределения договорных рисков, бремени, ответственности и т.п. Как правило, такими сильными контрагентами являются банки и другие профессиональные участники финансового рынка (хотя, разумеется, возможны и иные сферы применения концепции запрета несправедливых договорных условий). Но на этапе исполнения обязательства, после возникновения требования кредитора к должнику, симпатии ВАС РФ явно на стороне кредиторов, которые ожидали, но не получили исполнения по обязательству. На данном этапе кредиторы получили серьезную защиту в виде существенного сокращения возможности реализации процессуальных «тактик» затягивания процесса и основанных на формальных основаниях оспаривания сделок (как основных, так и обеспечительных). Кредиторы также получили упрощение механизма взыскания убытков и неустойки.

3. В целом такой баланс представляется разумным и справедливым. Кредитор, ожидающий платежа от неисправного должника, традиционно рассматривается как слабая сторона в обязательстве, как бы парадоксально на первый взгляд это ни звучало. Капиталистический экономический уклад основывается на идее экономического обмена, при котором стороны обмениваются предоставлениями, которые хотя и обладают разными субъективными стоимостями для сторон, но в целом имеют более или менее одинаковую ценность. С этой точки зрения ненормальным является то, что одно лицо предоставило другому имущество на возвратной или эквивалентной основе, но последнее свое предоставление не совершает. Фактическое освобождение такого лица от обязанности (путем признания юридической необязательности долга либо путем лишения кредитора инструментария, позволяющего реально исполнить судебное решение о присуждении долга) превращает возмездные акты обмена в безвозмездные, что противоречит идее рынка.

97

Обеспечение обязательств (залог, поручительство, гарантия)

Юридическая слабость положения кредитора связана с тем, что у него (в отличие от обладателя ограниченного вещного права) нет возможности удовлетворить свои требования путем прямого воздействия на имущество должника. Собственно, содержательно положение кредитора очень хорошо характеризуется этимологией самого этого термина (от лат. сredo – верить). Для укрепления веры в то, что обязательство все-таки будет исполнено, кредитор и должник договариваются о предоставлении кредитору дополнительных – обеспечительных – прав (залог, поручительство, банковская гарантия). Однако легкость, с которой эти обеспечительные конструкции могут быть полностью разрушены, таким же разрушительным образом сказывается на общей прочности конструкции обязательства.

Такие рассуждения, хотя бы поверхностные и не претендующие на всеобъемлющий охват и классификацию возможных состояний отношений «кредитор – должник», просто необходимы, на мой взгляд, перед тем, как приступить к разбору правовых позиций ВАС РФ по вопросам поручительства. Это позволит понять, во-первых, общую идеологию этого постановления и, во-вторых, логику тех решений, при которых

ипрокредиторское, и должниковское толкования формально имели право на существование, но ВАС РФ все же выбрал первое из них.

II.Теоретическая конструкция поручительства

4.Длительное время в отечественной литературе по поручительству ведется спор о юридической конструкции отношений кредитора, поручителя и должника. Его можно свести к противостоянию двух точек зрения на конструкцию поручительства.

Первая заключается в том, что поручитель, заключая договор поручительства, как бы вступает в отношения кредитора и должника на стороне последнего, образуя солидаритет на стороне должника в обеспеченном обязательстве. Иными словами, эту идею можно описать так: заключая поручительство, поручитель становится вторым должником

итем самым принимает на себя обязанность сделать то же, к чему обязался сам должник.

Вторая точка зрения основывается на предположении о том, что, заключая договор поручительства, поручитель принимает на себя самостоятельное обязательство перед кредитором. Содержанием данного обязательства является обязанность поручителя в случае просрочки должника возместить кредитору все причиненные этим имуществен-

98

Правовые позиции ВАС РФ по вопросам поручительства и банковской гарантии

ные потери (иногда об этом не совсем точно говорят как об «ответственности за должника»).

Несмотря на внешнюю избыточную «академичность» как самого вопроса, так и обоих вариантов его решения, он является очень практическим. По сути, от того, на какой из двух моделей остановится выбор, зависят решения около двух десятков важных практических вопросов – начиная с возможности обеспечения неденежного обязательства и заканчивая последствиями исполнения раздельного сопоручительства. Но об этом ниже.

5. И первая, и вторая концепции имеют равное право на существование; кроме того, обе они, в принципе, могут быть обоснованы нормами действующего закона. Поэтому для выбора одного из этих подходов не обойтись без изучения того, как в различных ситуациях поведет себя конструкция поручительства; сравнение результатов и выявление наиболее удовлетворительных из них и должно предопределять выбор правильной модели поручительства.

А. Модель совместного участия должника и поручителя в обеспеченном долге. Такой подход к пониманию отношений кредитора, поручителя и должника на первый взгляд довольно соблазнителен. Он в первую очередь основывается на идее, что кредитор, не получив исполнения от должника, может обратиться к поручителю и последний обязан исполнить то, к чему обязался, но не исполнил должник. То, что поручитель обязан совершить то, к чему обязался должник, как раз и объясняется тем, что поручитель, заключая договор поручительства, как бы вступает в обеспеченный долг в качестве второго (солидарного) должника. Таким образом, получается довольно стройная вроде бы картина: если должник не платит долг, кредитор предъявляет требование к другому должнику – поручителю, и тот исполняет обеспеченное обязательство1.

Однако дальнейшее изучение юридической картины отношений «поручитель –кредитор – должник» с точки зрения концепции участия поручителя в обеспеченном долге в качестве должника свидетельствует о том, что логичной схемы не складывается.

Во-первых, возникает проблема, связанная с природой обратного требования поручителя, исполнившего обязательство, к должнику.

1  Такой подход к конструкции поручительства сегодня может быть обнаружен, например, в п. 18 постановления Пленума Верховного Суда РФ, Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 октября 1998 г. № 13/14 «О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами».

99

Обеспечение обязательств (залог, поручительство, гарантия)

Если считать, что поручитель, исполняя кредитору, платит за должника (т.е. исполняет то, к чему обязался должник), то обеспеченное обязательство должно считаться прекращенным в результате исполнения. Следовательно, обратное требование поручителя к должнику должно квалифицироваться как регрессное (т.е. новое) требование, основанием которого как раз и является платеж кредитору. Замечу, кстати, что именно такая конструкция предусмотрена в ст. 325 ГК РФ для обратного требования солидарного должника, полностью исполнившего обязательство перед кредитором, в отношении других солидарных должников. В ст. 325 ГК РФ предусмотрено, что регрессное требование к другому должнику может быть предъявлено за вычетом доли, падающей на должника, исполнившего все обязательство. Однако такой подход полностью опровергается как положениями п. 1 ст. 365 ГК РФ (в соответствии с которой к поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству (а это вроде бы невозможно, ведь оно прекратилось в результате платежа поручителя!), а также ст. 367 ГК РФ, предусматривающей переход к поручителю, уплатившему кредитору, требования к должнику. Но как, спрашивается, может перейти обязательство должника к поручителю, если поручитель с точки зрения рассматриваемого объяснения конструкции поручительства, уплатив кредитору, прекратил это обязательство?!

Во-вторых, объяснение обратного требования поручителя через регресс неизбежно приведет к тому, что проценты, установленные по обеспеченному обязательству, не могут быть предъявлены должнику за период после платежа поручителя: ведь платеж прекратил это самое обязательство, следовательно, проценты по нему начисляться более не могут. Максимум, на что может претендовать в такой ситуации поручитель, – это получение процентов, исчисленных по ст. 395 ГК РФ1. Такой подход также не соответствует положениям ст. 384 ГК РФ, из которой следует, что при суброгации право первоначального кредитора переходит к новому кредитору на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права, т.е. у поручителя должно быть такое же право на получение процентов, как и у кредитора.

В-третьих, все вышесказанное относится и к залогу: уплата поручителем кредитору, влекущая прекращение основного обязательства, должна неизбежно влечь за собой прекращение залога, обеспечиваю-

1  Именно это и предусмотрено п. 18 постановления Пленумов Верховного Суда РФ, ВАС РФ от 8 октября 1998 г. № 13/14.

100