учебный год 2023 / Бевзенко, Множественность залогодержателей

21

обычно объясняется необходимостью предотвращать злоупотребления со стороны собственников недвижимости25. Однако это довод довольно странный: ведь собственник, зарезервировав старшинство, непременно использует его для целей обеспечения по будущим долгам, в этом кроется сам смысл этого института. Зарезервированное старшинство также не нарушает интересы необеспеченных кредиторов собственника, ведь обязательственные требования к самому себе невозможны, поэтому зарезервированное старшинство, за которым не стоит действительный денежный долг, не будет дисконтировать стоимость недвижимой вещи, отчуждаемой на торгах26; в соответствии с предл. 3 п. 1 ст. 342 ГК РФ соглашения о резервировании старшинства «во всяком случае не затрагивают права третьих лиц, не являющихся сторонами указанных соглашений»27.

32. Другая сделка со старшинством – это мена (или уступка) старшинства (Vorrangseinräumung). «Уступка старшинства есть институт совершенно необходимый в практических видах», - писал в свое время А.Л. Фрейтаг-Лоринговен, апеллируя при этом к практике банков, стремящихся к тому, чтобы иметь наиболее старший из всех возможных залоговых рангов28.

Представим себе, что в примере, приведенном выше банки Б1 и Б2 имеют намерение поменяться залоговым рангами: Б1 согласен на то, чтобы (за вознаграждение) как бы занять место Б2 в реестре (получив, разумеется, кроме младшего ранга и следующие ему особенности – в первую очередь, повышенный риск). Б2 в свою очередь, не против встать на место Б1, снизив тем самым свои риски невозврата кредита.

Для достижения этого результата стороны могут заключить соответствующее соглашение, именуемое меной старшинством. Исполнение этого соглашения осуществляется путем изменения соответствующих записей в реестре29.

Мена старшинством отличается от мены обязательственными правами. Во втором случае следовало бы вести речь о том, что банки Б1 и Б2 просто бы

Л.В. Залоговое право. Объяснения к положениям главы IV раздела I проекта Вотчинного устава. СПб., 1890. С. 186).

25Проект Вотчинного устава. С. 369-371.

26Разумеется, при смене собственника зарезервированное старшинство перейдет к новому собственнику недвижимости, а не сохранится за прежним собственником. Это связано с тем, что новый собственник станет правопреемником прежнего по всем правам, внесенным в реестр.

27Ср. также Wieling H. J. Ibid. S. 714

28Фрейтаг-Лоринговен А.Л. Материальное право проекта Вотчинного устава. Юрьев, 1914. Т. 2. С. 172.

29Представляется, что даже действующее сегодня в России регистрационное законодательство позволяет регистрировать изменение старшинства путем простого внесения изменений в соответствующий подраздел.

22

обменялись требованиями по кредитным договорам. Однако в результате мены старшинством (либо уступки необеспеченному кредитору старшинства) кредитор в обеспеченном долге не меняется, изменяется лишь его ранг30.

33. Опять же обращает на себя внимание тот факт, что российский законодатель (пока) не вводит каких-либо ограничений для мены или уступки старшинства. Они отсутствуют как во вступивших в силу общих положениях о залоге (см. ст. 342 и 342.1 Кодекса), так и в проекте вещного права31.

Однако некоторые ограничения свободы в распоряжении старшинством известны другим правопорядкам и как правило они заключаются в необходимости получить согласие собственника на такую сделку.

Это объясняется тем, что собственник может быть заинтересован в том, чтобы в первую очередь гасились те требования, которые одновременно имеют и высокий ранг и при этом по ним установлена высокая неустойка32. Однако это возражение для современного российского залогового права не должно иметь серьезного значения, так как в соответствии с уже упоминавшимися выше новыми нормами п. 8 ст. 342.1 Кодекса суммы неустойки в пользу старшего залогодержателя старшинством не пользуются33.

Другое известное ограничение мены и уступок старшинства – это допущение таких сделок только в отношении вновь устанавливаемых, а не существующих

30Мену старшинством также нельзя рассматривать как две взаимные изолированные уступки залоговых прав (как это делает, по всей видимости, И.В. Дедковский, см. Дедковский И.В. Акцессорность ипотеки: Дис. … магистра юриспруденции. М., 2011. С. 50-53). Однако мне все же представляется, что при обмене старшинством вряд происходит обмен собственно залоговыми правами: стороны такой сделки заключают соглашение лишь об изменении порядка удовлетворения своих требований к залогодателю. Во всем остальном их обеспечительные права не затрагиваются: они остаются держателями тех же обеспечительных прав, которые им принадлежали ранее, с одним лишь изменением – в приоритете их удовлетворения.

31См. ст. 303.12 проекта реформы вещного права ГК РФ.

32Ср. критику со стороны А.Л. Фрейтаг-Лоринговена в адрес разработчиков проекта Вотчинного устава, которые также не ввели в проект необходимость получения согласия собственника на эту сделку. Впрочем, автор полагает, что такое необходимость такого согласия может быть выведена из существа регистрационной системы (без согласия собственника в поземельную книгу записи вноситься не могут) (см. Фрейтаг-Лоринговен А.Л. Указ. соч. С. 173).

33Ср. также Wood Ph. R. Op. cit. P. 324. В качестве примера юрисдикций, в которых мена старшинством осуществляется путем простого соглашения кредиторов, упоминается Бельгия, Финляндия, Греция, Италия, Люксембург, Нидерланды, Швеция и Великобритания.

23

залогов34. Объяснение этого ограничения сделок со старшинством довольно незамысловатое: «из опасений на первых порах усложнений, которые непременно порождаются допущением полной свободы в обмене старшинством»35. Убедительность такой аргументации, честно говоря, вызывает сомнения. Сделки со старшинством – это сделки, которые в первую очередь совершают между собой кредитные организации, являющиеся профессиональными участниками финансового рынка. Беспокоиться за сложность такого рода сделок для банков и прочих финансовых институтов законодателю совершенно точно не требуется.

34. И, наконец, последний вопрос, который хотелось бы обсудить в связи с проблематикой залогового старшинства – это вопрос о судьбе залоговых рангов при прекращении старшего залога.

Что происходит с младшими (допустим, № 2 и № 3) ипотеками при погашении старшей ипотеки (№ 1) в связи, скажем, с тем, что заемщик полностью возвратил старшему залогодержателю кредит?

Здесь возможны два варианта ответа. Первый заключается в том, что младшие ипотеки как бы «подрастают» в рангах, становясь ипотеками соответственно №№ 1 и 2 (так называемый принцип скольжения, Das Prinzip der gleitenden Rangordnung). Однако такое решение не выгодно для собственника и не очень оправданно экономически.

В самом деле, выходит, что собственник, возвративший кредит старшему залогодержателю и тем самым как бы «выкупив» себе место в ряду ипотек с номером 1, все же не сможет распоряжаться этим старшинством, в результате «скольжения» ипотек с рангами 2 и 3 на места 1 и 2, собственнику достанется самое младшее место с ряду залоговых рангов. На деле это будет означать, что собственник не сможет получить новый дешевый кредит, так как последнее место в ряду залогов означает повышенные риски для кредитора.

С другой стороны, не очень понятно, почему младшие залогодержателя без каких-либо затрат для себя улучшают свои позиции в части снижения рисков невозврата кредита (повышение ранга – повышение уверенности в том, что кредитор удовлетворится в случае продажи заложенной вещи с торгов). Объяснение этого тем, что «так случилось», вряд ли может быть признано хоть сколько-нибудь удовлетворительным…

35. Указанных недостатков лишено другое решение: при погашении долга, обеспеченного старшим залогом, залоговые ранги младших залогодержателей не изменяются, а остаются прежними (принцип фиксации, Fixierungsprinzip).

34Проект Вотчинного устава. С. 359.

35Там же.

24

Высвободившееся старшинство не гасится, а поступает в распоряжение собственника36.

Теоретическим обоснованием для того либо иного решения являются соответственно относительная и абсолютная теории множественности залогов37.

Абсолютная теория залоговой множественности (Locusprinzip, Prinzip der festen Priorität) исходит из того, что помимо важнейшей характеристики залогового права – объема ценности, которую залогодержатель может извлечь из заложенной вещи – существует еще одна его характеристика – ранг залога, который будучи один раз установленным не может изменяться. Объяснение этого такое: залогодатель и залогодержатель, устанавливая залог, своим волеизъявлением охватывают и установление ранга. Таким образом, старшинство залога зависит от воли залогодателя и произвольно изменяться не может. Тем самым, залогодатель и залогодержатели как бы разделяют ценность заложенного имущества на части, которые юридически остаются неподвижными; погашение одного из залогов в ряду не изменяет старшинство других.

Относительная же теория, напротив, исходит из того, что залог, установленный даже с указанием определенной суммы38, обременяет не часть, а всю стоимость заложенной вещи. Этим и объясняется динамика залоговых рангов, которая происходит eo ipso: раз у залогодержателя есть право на всю ценность заложенной вещи, то и высвободившееся старшинство также принадлежит ему. Поэтому его залог «скользит» на свободное теперь место старшего залогодержателя.

36. Принцип скольжения был характерен для римского залога39. Кроме того, он считался доминирующим в европейских юрисдикциях в 19 – начале 20 века; его же придерживался и проект российского Вотчинного устава40.

Кажется, что догматические объяснения что относительной, что абсолютной теории залогового старшинства равным образом искусственные; выбор между ними следует делать, по всей видимости, из общих соображений, по которым допускается залоговый приоритет: это стремление законодателей удешевить кредит и дать возможность собственникам максимально использовать кредитную силу своего

36Ситуация становится в некотором смысле похожей на уже разобранную мною выше сделку резервирования старшинства.

37Гантовер Л.В. Залоговое право. С. 148-150.

38Спецификация долга (то есть, определенное его цифровых границ) является неизбежной вне зависимости от того, указана ли сумма обременения твердым образом или же она определяется фактически на момент обращения взыскания.

39Buchholz S. Ibid. S. 350.

40Гантовер Л.В. Указ. соч. С. 150.

25

имущества41. Этой цели несомненно достигает принцип фиксации, позволяющий собственнику заложенного имущества использовать высвободившееся старшинство для привлечения нового кредита, который будет дешевле чем кредит, который бы собственник привлек в случае действия принципа скольжения (ведь в последнем случае в новый кредитор получил бы самое последнее место в ряду залогов).

37. Осталось лишь выяснить, что же происходит с высвободившимся старшинством по действующему российскому праву.

Положения ГК РФ не содержат никакого регулирования по этому вопросу. Равным образом невозможно разрешить эту задачу исходя из норм законодательства о государственной регистрации прав на недвижимое имущество. Молчит на этот счет и проект вещного права ГК РФ.

Мне представляется, что при отсутствии положительного упоминания в законе о сохранении залогового старшинства при погашении старшего залога следует считать, что законодатель исходит из принципа скольжения42. Это связано с тем, что фиксация залогового ранга и сама возможность поступления высвободившегося залогового старшинства в распоряжение собственника заложенной вещи, представляет собой реализацию ослабления принципа акцессорности залога – старший залог как бы продолжает существовать безо всякого долга, «принадлежа» собственнику! Подобные изъятия из действия принципа акцессорности даже при всей их желательности не могут подразумеваться, они должны быть выражены законодательно43. Иной подход в значительной степени может сказаться на единообразии толкования всего массива законодательных норм в целом, что не очень хорошо для стабильного функционирования этого института вещного обеспечения.

41Дискуссия вокруг обоснования справедливости залогового приоритета как правового феномена уже несколько десятилетий не затухает в американской юридической литературе; этой тематике посвящены десятки объемных публикаций

(более подр. см.: LoPucki L. The Unsecured Creditor’s Bargain // 80 Va. L. Rev. 1887 1994).

42Однако примечательно то, что А.С. Звоницкий напротив в свое время пришел к выводу, что и при отсутствии в законе ясного и недвусмысленного ответа на вопрос о том, как влияет погашение одного из залогов на залоговые права остальных кредиторов, будет действовать принцип фиксации. Автор объясняет это заключение теоретическим понятием «о залоге как праве на меновую ценность, определенную в [известном – Р.Б.] порядке» (Звоницкий А.С. О залоге по русскому праву. Киев, 1912.

С. 347).

43См. подр.: Бевзенко Р.С. Акцессорность обеспечительных обязательств: европейская правовая традиция и российская практика //Вестник гражданского права. 2012. № 6.

С. 48.