учебный год 2023 / Бевзенко, Залог из завещания

ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО В КОММЕНТАРИЯХ

ЗАЛОГ ИЗ ЗАВЕЩАНИЯ*

Р.С. БЕВЗЕНКО,

кандидат юридических наук

https://doi.org/10.24031/1992-2043-2020-20-4-220-241

В статье анализируется залог, устанавливаемый завещателем для обеспечения прав из завещательного отказа. Несмотря на отсутствие упоминания об этом виде залога в действующем законодательстве России, автор приходит к выводу о том, что такое волеизъявление допустимо. В статье анализируются также юридический эффект включения в завещания условия об установлении залога, порядок исполнения этой воли завещателя и иные вопросы, возникающие в связи с завещательным залогом.

Ключевые слова: залог; завещание; вещное обеспечение; завещательный отказ.

REAL SECURITY ESTABLISHED BY WILL

R.S. BEVZENKO,

Candidate of Legal Sciences

*  Я хочу выразить благодарность О.Р. Зайцеву и А.М. Ширвиндту, с которыми я обсуждал идеи, изложенные в настоящей статье, за ценные советы, которые помогли мне убедиться в том, что я на верном пути. И я особо признателен Е.Ю. Петрову за подробнейшие и ценнейшие комментарии к проекту статьи, которые он великодушно дал в кратчайший срок. Благодаря им я смог существенно улучшить статью.

ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО В КОММЕНТАРИЯХ

221

In his article the author analyzes the pledge established by the testator to secure the rights from testamentary bequest. Despite the absence of any mention of this type of security in the Russian Civil Code, the author comes to the conclusion that such will is permissible and legal under Russian law. The author also examines the legal effect of including the conditions for establishing a real security in the wills, the procedure for executing this will of the testator and other issues arising in connection with a testamentary pledge.

Keywords: pledge; will; real security; testamentary bequest.

1.В процессе написания этой статьи я провел опрос в своем телеграм-канале «Loader from SVO», задав аудитории из более чем 10 тыс. юристов вопрос: «Ктонибудь из вас сталкивался хотя бы раз с завещательным залогом?». Я предложил аудитории три варианта ответа: «Да», «Нет», «Что это?». В опросе участвовало почти 2 тыс. коллег, из которых 66% процентов ответили «Нет», 33% выбрали «Что это?» и 0,5% (в абсолютных числах – 10 человек) ответили «Да». Меня в целом не удивили первые две группы ответивших; намного более удивительным мне показалось, что 10 человек имели дело (!) с залогом из завещания. Жанр опроса, разумеется, не позволил установить, как именно эти самые 10 человек сталкивались с завещательным залогом: читали ли о нем в нашей старой литературе, пытались ли убедить нотариуса включить условие о залоге в завещание или же видели такое условие в завещании своими глазами. Впрочем, возможно, что кто-то нажал «Да» по ошибке или шутки ради… Мы доподлинно это никак не узнаем.

Но, так или иначе, результаты этого опроса представляются мне вполне закономерными: фигура завещательного залога сейчас является для российского юриста еще даже более незнакомой конструкцией, чем залог из ареста; последний хотя бы появился в позитивном праве. Это в целом довольно печально, ведь залог из завещания – это классический институт залогового права, который был полностью забыт в советский период развития нашего права и теперь – в период ожидаемого ренессанса наследственного права – должен получить второе рождение.

2.Залог, устанавливаемый завещанием, или завещательный залог, – это классический институт залогового и наследственного права1. Завещательный залог необходим для того, чтобы обеспечивать права третьих лиц – отказополучателей (легатариев) по обязательствам, которые могут возникнуть у наследников (причем наследников не только по завещанию, но и по закону) перед ними.

1  Классическое учение о залоговом праве предполагает, что имущество залогодателя обременяется вещным правом залога добровольноили принудительно. Добровольныйзалог возникает из договора либо из завещания. Принудительныйже залог возникает из предписания закона или из акта компетентного государственного органа (суда, пристава и проч.) (см., напр.: ЗвоницкийА.С. О залоге по русскому праву. Киев: Н.Я. Оглоблин, 1912. С. 250–251).

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 4 2020 ТОМ 20

222

Представим себе следующую ситуацию: некто является собственником недвижимой вещи, которая приносит постоянный доход (например, сдаваемое для размещения офисов нежилое здание). Он намеревается завещать это здание некоему лицу, установив при этом, что наследник будет обязан уплатить третьему лицу фиксированную сумму, а также ежемесячно выплачивать ему четверть от дохода, приносимого недвижимостью1. В наследственном праве такое завещательное распоряжение именуется завещательным отказом (или легатом).

Завещатель, устанавливая отказ, может быть также заинтересован, чтобы право отказополучателя (легатария) на получение дохода было обеспечено с тем, чтобы гарантировать последнему действительное получение дохода. Для этих целей может быть использован институт завещательного залога.

Наследодатель может распорядиться своей недвижимостью следующим образом: право собственности на недвижимое имущество перейдет к наследнику, последний же будет обязан совершать периодические денежные предоставления в пользу легатария; при этом имущество, принадлежащее наследнику, будет обременено залогом в пользу легатария. Следовательно, если наследник не будет совершать платежи, то легатарий сможет обратить взыскание на имущество, перешедшее в собственность наследника по наследству. В описанном выше примере с офисным зданием это будет выглядеть так: наследник приобретет собственность на здание, которое будет обременено ипотекой в пользу легатария. Если ежемесячные выплаты в размере четверти от дохода, приносимого зданием, не будут осуществляться, то легатарий сможет обратить взыскание на заложенное здание.

Таким образом, юридическая конструкция завещательного залога такова: наследодатель определяет будущего собственника имущества, устанавливает завещательный отказ в виде периодических денежных выплат и обеспечивает его залогом. Нет никаких сомнений в том, что завещательный залог в описанном примере улучшает положение легатария по сравнению с обычной ситуацией завещательного отказа, наделяя последнего возможностью удовлетвориться преимущественно перед другими кредиторами наследника (но не наследодателя – об этом см. ниже). Кроме того, залог как бы парализует оборот недвижимой вещи, так как распоряжение ею без согласия легатария-залогодержателя будет невозможно2. Следовательно, наследник не сможет свободно отчуждать свое имущество (например, для того, чтобы впоследствии сослаться на невозможность осуществления выплат из дохода в связи с отсутствием самого факта дохода). Тем

1  При этом наследственное право исходит из того, что общий размер завещательного отказа не может превышать стоимость наследства.

2  Внемногочисленныхсовременныхработах,вкоторыхупоминаетсязавещательныйзалог,речьидет об обеспечительной функции завещательного залога; о «контрольной» составляющей завещательногозалогаисследователинеупоминают(см.,напр.:МорозовД.Н.Защитагражданскихправучастников залогового правоотношения: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Челябинск, 2009. С. 8).

ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО В КОММЕНТАРИЯХ

223

самым благодаря установлению завещательного залога исполнение воли завещателя значительно упрощается.

3. Завещательный залог1 возник, судя по всему, в позднем римском праве. Ульпиан кратко упоминает, что «pignus constitui, cum testamento quoque pignus constitui posse imperator noster cum patre saepissime rescripsit» («залог может быть установлен также завещанием, как наш император и его отец [имеются в виду императоры Каракалла и Септимий Север. – Р.Б.] очень часто указывали в своих рескриптах»)2.

В дальнейшем идея завещательного залога была трансформирована римскими юристами в принудительный (преторский) залог всего имущества, полученного наследником, который обеспечивал исполнение легата3. Видимо, это привело к тому, что залог из завещания оказался не востребованным на практике

ине вызывал особого интереса как у римских авторов, так и у последующих поколений юристов. Хотя и отрицания самой возможности установления залога завещанием в основных западных юрисдикциях не было4.

Российская правовая традиция также не отвергала возможности установления залога завещательным распоряжением, хотя законодательство Российской империи прямо такую возможность не предусматривало. Авторитетнейший Д.И. Мейер пишет, что такой залог «не представляет собой ничего незаконного

исоответствует встречающимся житейским отношениям»5.

Вслед за ним с этим соглашаются Л.В. Гантовер6 и другой видный исследователь залога А.С. Звоницкий7. Как в целом простой вопрос о допустимости завещательного залога оценивает и бар. А.Л. Фрейтаг-Лоринговен: «Закон о нем [завещательном залоге. – Р.Б.] не говорит, но и не воспрещает его. Ввиду этого следует опираться на то обстоятельство, что собственник имеет общее право распоря-

1  В.М. Хвостов говорит о «залоговой ответственности», наложенной на вещь наследователя (см.: Хвостов В.М. Система римского права. М.: Спарк, 1996. С. 342).

2  D. 13.7.26.

3  Г. Дернбург ссылается на мнение Офилия в D. 36.3.1.15 и текст Ленеля, реконструировавшего преторский эдикт (см.: Дернбург Г. Пандекты. Т. III (книги IV и V): Семейственное и наследственное право. СПб.: Юридический книжный склад «Право», 1911. С. 258). Примечательно, что в очень детальном изложении пандектного учения о залоге, занимающем чуть менее 100 страниц в 400-страничном томе вещного права, Дернбург уделяет залогу из завещания… ровно пять слов: («Залоговое право может возникнуть и по духовному завещанию»), комментируя в сноске, что современное (проф. Дернбургу) немецкое право такого института не знает (см.: Дернбург Г. Пандекты. Т. I. Ч. 2: Вещное право. СПб.: Гос. тип., 1905. С. 280).

4  См.: Гантовер Л.В. Залоговое право. Объяснения к положениям главы IV раздела I проекта Вотчинного устава. СПб.: Гос. тип., 1890. С. 57.

5  Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. 2. М.: Статут, 1997. С. 211. 6  Гантовер Л.В. Указ. соч. С. 338 и далее.

7  Звоницкий А.С. Указ. соч. С. 258.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 4 2020 ТОМ 20

224

жаться своим имуществом посредством завещания. Следовательно, нельзя ему отказать и в праве обременять свое имущество залогом»1.

Разработчики проекта Вотчинного устава также признают, что завещательный залог не является чем-то новым для России, в частности Л.В. Гантовер ссылается на сообщения старших нотариусов Империи, полученных Редакционной комиссией по разработке этого проекта, о том, что они включают соответствующие распоряжения (об установлении залога) в завещания2.

В целом, кажется, логика завещательного залога в контексте социального устройства конца XIX – начала ХХ вв. и стремление разработчиков проекта Вотчинного устава создать положительное регулирование завещательного залога понятны.

Во-первых, наличие в семьях (особенно в состоятельных) многочисленных детей и, во-вторых, особенность наследования отдельных видов недвижимой собственности, например родовых имений, т.е. неделимого недвижимого имущества, обычный оборот которого был существенно стеснен законами3, подталкивали завещателей распоряжаться недвижимостью на случай смерти таким образом, чтобы один родственник, имевший право на унаследование плодоносящей недвижимости, выплачивал часть дохода другим родственникам завещателя. Родовое имение могло быть унаследовано по сложнейшим правилам4 только старшим отпрыском мужского пола, а остальным наследникам получение такой недвижимости в собственность было недоступно. Следовательно, заботливый состоятельный родитель, заинтересованный в том, чтобы все его дети имели возможность пользоваться доходами от родового имения, был весьма заинтересован в двух институтах: первый – завещательный отказ (который возлагал на лицо, унаследовавшее родовое имение, обязанность совершать периодические выплаты в пользу других детей завещателя или иных близких для него людей) и второй – завещательный залог, который обеспечивал бы этот отказ либо самой недвижимостью, либо каким-то иным ценным имуществом (например, благоприобретенной5 недвижимостью).

Таким образом, при помощи этих двух институтов достигались одновременно две цели: неделимое приносящее доходы имущество переходило неделимым

1  Фрейтаг-Лоринговен А.Л. Завещательный залог // Вестник гражданского права. 1914. № 5. С. 16. 2  Гантовер Л.В. Указ. соч. С. 338.

3  Например, запрещалось дарение родового имения кому-либо, не являющемуся членом рода. Однакопродажародовогоименияиегозалогпустьснекоторымиограничениями,нодозволялись. См.: Победоносцев К.П. Курс гражданского права: в 3 т. Т. 1. М.: Зерцало, 2003. С. 681 и далее.

4  См. подробные объяснения этого вопроса у К.П. Победоносцева (см.: Победоносцев К.П. Курс гражданского права: в 3 т. Т. 2. М.: Зерцало, 2003. С. 295–305).

5  Иными словами, недвижимостью, чей оборот вообще не был никак ограничен. К таковым относились имущества, приобретенные, например, на основании договора купли-продажи и проч. Родовые же имения – это имения, пожалованные монархом основателю рода или иным представителям рода за особые заслуги перед монархией.

ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО В КОММЕНТАРИЯХ

225

к одному1 наследнику, но при этом обеспечивались и имущественные интересы других лиц, которые рассматривались наследодателем в качестве потенциальных получателей имущественных выгод от недвижимости.

4.Насколько решение этих задач актуально в современных условиях? Кажется, ответ на этот вопрос лежит в плоскости ответа на вопрос об актуальности завещательного отказа. По мнению Е.Ю. Петрова, главная функция завещательного отказа

всовременном наследственном праве заключается в том, чтобы стать инструментом наследственного планирования, избежать дробления имущества и разделять между наследниками функции управления2 и получения дохода3. Кроме того, именно институт завещательного отказа (вместе с институтом наследственного фонда) способен выполнять эту функцию на более сложном уровне: фактически вообще отстранять наследников, которые по тем или иным причинам не рассматриваются завещателем как лица, способные к ведению предпринимательской деятельности, от управления бизнесом (возлагая эту функцию на наследственный фонд), но не лишая возможности получать доходы от бизнеса. При этом управление бизнесом, оставшимся после смерти наследодателя «на ходу», передается в руки тех, чьим предпринимательским способностям наследодатель доверяет.

При этом нельзя не заметить, что в связи с объективно существующими обстоятельствами (состоятельные люди в России, приобретшие дорогостоящие активы

влучшем случае в 1990-х гг., все еще относительно молоды, их смерти ожидаются

вконце 30-х – начале 40-х гг. этого века) институт легата в российской практике (как, впрочем, и другие инструменты наследственного планирования – совместное завещание, наследственный договор, наследственный фонд) пока не получил широкого распространения. По всей видимости, по мере старения и ухода поколения первых (после 1917 г.) состоятельных россиян применение этих спящих пока институтов наследственного права будет развиваться все более и более бурными темпами. Следовательно, в ожидании грядущих естественных стимулов для развития наследственного права отечественная доктрина должна подготовить ответы на ряд вопросов, связанных с завещательным залогом как способом обеспечения обязательств, возникающих из завещательного отказа.

5.Несмотря на лежащие на поверхности практические достоинства, завещательный залог является довольно сложной – с точки зрения его восприятия на основе действующих законов – юридической конструкцией. Правовые проблемы, вытекающие из разбираемого примера с наследованием офисного здания, находящегося в аренде у арендаторов и приносящего доход, таковы:

1  По всей видимости, это тоже имеет принципиальное значение – долевая собственность на неделимую вещь провоцирует конфликты между сособственниками, а значит, и трудности в управлении имуществом.

2  Хотя я скорее бы говорил о разделении функций владения имуществом и получения дохода от его эксплуатации.

3  См.: Наследственное право: постатейный комментарий к статьям 1110–1185, 1224 Гражданского кодекса Российской Федерации / отв. ред. Е.Ю. Петров. М.: М-Логос, 2018. С. 192.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 4 2020 ТОМ 20

226

(а) возможно ли в принципе установление залога не договором, а завещанием, т.е. односторонней сделкой?

(b)что обеспечивает такой залог, ведь в момент выражения завещателем своей воли никакого долга у наследника перед легатарием нет?

(с)в какой момент возникает залог, установленный завещанием?

(d)как может быть, что волеизъявление, направленное на установление залога, выражает собственник, но залог возникает не в самый момент изъявления воли,

апозднее, когда собственность перейдет к наследнику?

Разберем последовательно эти вопросы.

(а) Возможно ли установление залога односторонней сделкой?

Закон (ст. 334.1 ГК РФ) устанавливает, что залог, помимо прочего, возникает из договора залога, требуя, таким образом, выражения воли не только лица, обременяющего имущество ограниченным вещным правом, но и лица, в пользу которого устанавливается такое право. Это является важным проявлением общего принципа частного права: права приобретаются лицами своей волей и в своем интересе, навязывание благ одним лицом другому лицу недопустимо. За этой идеей стоят как соображения этического характера, так и серьезные рассуждения экономического и правно-политического плана1. Договор является важнейшим средством установления и передачи благ, подтверждающим то, что лицо намеревается приобрести соответствующее благо за определенную цену. Даже сам по себе тот факт, что дарение рассматривается как договор (а не односторонняя сделка), подчеркивает значение договора как главного основания справедливого и экономически обоснованного распределения имущественных благ2.

Односторонняя сделка на первый взгляд резко отличается от договора как способа организации динамики имущественных благ. Однако более внимательное изучение феномена односторонних сделок свидетельствует о том, что и они фактически выполняют те же функции, что и договоры. Одностороннеуправомочивающие сделки являются актом распоряжения субъективным правом, принадлежащим лицу, которое совершает такую сделку3. Однако в любом

1  Это проявляется, например, в разрешении спорных вопросов учения о навязанном обогащении (см. подробнее: Гербутов В.С. Навязанное обогащение. К учению об обогащении по российскому праву // Вестник гражданского права. 2011. № 2. С. 119–152).

2  Тот факт, что некоторые ученые рассматривают дарение не как договор, а как самостоятельное основание для приобретения прав (например, Д.И. Мейер), подчеркивает лишь его не обменный, а односторонний характер. При этом тот же Д.И. Мейер признает существенное значение воли одаряемого на принятие дара для того, чтобы акт дарения имел юридические последствия (см.: Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. 1. М.: Статут, 1997. С. 243 и далее).

3  АлексеевС.С.Односторонние сделки в механизме гражданско-правового регулирования // Антология уральской цивилистики. 1925–1989. М.: Статут, 2001. С. 62–63. Так же и у Б.Б. Черепахина: «По общему правилу, путем своего одностороннего волеизъявления субъект может предоставить другому право, возложив правовую обязанность на самого себя» (Черепахин Б.Б. Правопреемство по советскому гражданскому праву / Черепахин Б.Б. Труды по гражданскому праву. М.: Статут, 2001. С. 330).

ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО В КОММЕНТАРИЯХ

227

случае согласие лица, в чью пользу состоялся односторонний управомочивающий акт, с тем, чтобы принять правовые последствия акта, имеет значение. В отсутствие такого согласия эффект одностороннего акта не наступит (например, наследник по завещанию не принял наследство1, назначенный представителем отказался выступать в качестве такового и проч.).

Одностороннее-обязывающие сделки – это волеизъявления субъекта, которые оказывают правовое воздействие на имущественную сферу других лиц2. Для того чтобы эффект этого волеизъявления наступил, лицо, совершающее его, должно иметь правомочие, основанное на норме закона3.

В отличие от договоров, в отношении которых действует принцип свободы заключения как поименованных, так и не поименованных в законе договоров, в сфере односторонних сделок такого явно выраженного подхода нет. Более того, судебная практика пошла по пути фактически запрета совершения односторонних сделок, которые не предусмотрены законом4. Насколько такой подход является верным?

Нет никаких сомнений в том, что он правилен для односторонне-обязывающих сделок. Неприемлемо – в отсутствие нормы закона или предыдущего соглашения – предоставлять возможность одному лицу вторгаться в сферу господства другого лица, создавая обязанности для него либо иным образом негативно влияя на его имущественное положение. Нормативное объяснение идеи «несвободы односторонних сделок» такое: в соответствии с п. 2 ст. 154 ГК «односторонней считается сделка, для совершения которой в соответствии с законом, иными правовыми актами или соглашением сторон необходимо и достаточно выражения воли одной стороны». Из этой нормы делается вывод о том, что односторонняя сделка по действующему закону возможна, лишь если на возможность ее совершения указывает закон, иной правовой акт или предшествую-

1  Особой спецификой, по всей видимости, будет обладать ситуация с выморочным имуществом. Представим себе, что гражданин составляет завещание, единственным содержанием которого будет легат в виде периодических платежей, обеспеченных завещательным залогом. При этом наследник назначен не был, наследников в силу закона у завещателя нет. Такое имущество будет выморочным, причем соответствующее публичное образование станет обязанным по легату и по завещательному залогу. Возможности отказаться от этого у публичного образования нет. Я думаю, что это связано с тем, что у публичного образования при принятии выморочного имущества нет своего имущественного интереса, скорее всего сама по себе конструкция выморочного имущества необходима для того, чтобы удовлетворять общий интерес всего общества в наличии у имущества хозяина.

2  Алексеев С.С. Указ. соч. С. 64. 3  Черепахин Б.Б. Указ. соч. С. 331.

4  В п. 51 постановления Пленума ВС от 23 июня 2015 г. № 25 содержится следующая правовая позиция: «Если односторонняя сделка совершена, когда законом, иным правовым актом или соглашением сторон ее совершение не предусмотрено или не соблюдены требования к ее совершению, то по общему правилу такая сделка не влечет юридических последствий, на которые она была направлена».

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 4 2020 ТОМ 20

228

щее совершению односторонней сделки соглашение сторон1. Кажется, сюда еще можно добавить и последующее одобрение лицом, на чью имущественную сферу негативно повлияла не поименованная в законе односторонняя сделка, этой сделки. Несмотря на то что в законе такого указания нет, допустимость юридически значимого последующего одобрения односторонне-обязывающей сделки может быть обоснована через принцип запрета противоречивого поведения (п. 5 ст. 166 ГК РФ).

Однако в отношении односторонне-управомочивающих сделок эта позиция не кажется убедительной. Совершая такое одностороннее волеизъявление, лицо создает для другого лица субъективное право либо какую-то иную правовую возможность, не влияя негативно на его имущественную сферу. Более того, как я уже упоминал выше, для такого типа сделок характерно то, что лицо, на которое направлена односторонне-управомочивающая сделка, вправе не согласиться с тем, чтобы она производила юридические последствия для него, например, потому что оно полагает, что эти последствия (оцениваемые лицом, совершившим сделку, как положительные) для него будут иметь отрицательный характер. Следовательно, односторонне-управомочивающая сделка в принципе не способна (в отличие от односторонне-обязывающей) нанести ущерб имущественной сфере лица, на которое она была направлена. Поэтому отсутствует и необходимость в том, чтобы правомочие на совершение такой сделки вытекало из закона или предшествующей договоренности сторон. Это, в свою очередь, предполагает отсутствие необходимости в какой-либо типизации одностороннеуправомочивающих сделок законом2.

Таким образом, кажется, в отношении односторонне-управомочивающих сделок должен действовать другой принцип: они (как и договоры) допустимы не только в случаях, если возможность их совершения предусмотрена законом, но и тогда, когда они не поименованы в законе. Совершение такой односторонней сделки должно быть невозможно только тогда, когда она запрещена законом либо такой запрет следует из законодательного предписания.

Нормативное обоснование этой идеи также может быть обнаружено в Кодексе: в соответствии со ст. 156 ГК к односторонним сделкам применяются общие положения об обязательствах и о договорах, поскольку это не противоречит

1  Белов В.А. «Двадцать пятое» Постановление Пленума: толкование или... законодательство? // Вестник экономического правосудия РФ. 2015. № 11. С. 69.

2  Типизация договоров первоначально служила способом определения того, какие отношения подлежат защите (см.: Дождев Д.В. Римское частное право: учебник. М.: Норма; Инфра-М, 1996. С. 533). Однако последующеепредоставление защиты и контрактам, не подпадающим под какиелибо признанные договорные типы, во многом эту защитную функцию нивелировало. В настоящее же время типизация контрактов используется в основном для того, чтобы дать возможность суду применять релевантные положения императивных норм об отдельных договорах, а также диспозитивных норм в случае, если стороны договора не установили для себя правила, отличающиеся от содержания диспозитивных норм.

ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО В КОММЕНТАРИЯХ

229

закону, одностороннему характеру и существу сделки. Следовательно, к односторонним сделкам в силу этого указания должны применяться нормы п. 2 ст. 421 ГК – о том, что допускается заключение договоров, как предусмотренных, так и не предусмотренных законом. Естественным ограничением этой свободы будет как раз односторонний характер односторонней сделки. Если она одностороннеуправомочивающая, то не поименованная в законе односторонняя сделка допустима. Если она односторонне-обязывающая, то она может быть только поименованной в законе, непоименованных односторонне-обязывающих сделок быть не может.

Кажется, что при таком подходе следует сделать вывод о том, что установление залога завещанием – даже с учетом того, что такое основание возникновения залога не предусмотрено законом, – не должно встречать каких-либо затруднений. Залог не умаляет имущественную сферу залогодержателя, а напротив, наделяет его благом – вещным обеспечительным правом.

Однако можно посмотреть на ситуацию с другой стороны. Ведь залогодателем по завещательному залогу будет наследник, он-то как раз и может рассматриваться как лицо, в чью имущественную сферу наследодатель и осуществил вторжение односторонней сделкой, а это, как уже излагалось мною выше, не должно допускаться в отсутствие дозволения закона. Однако контраргументом против этого соображения может быть следующее рассуждение: вряд ли правильно считать, что установление завещательного залога само по себе вторгается в имущественную сферу наследника по завещанию. Наследник волен не принять наследство – в этом случае он просто не заступает в те правовые позиции (с учетом, кстати, не только имущественных «минусов», но и плюсов – ведь наследник получает в собственность имущество), которые были «заготовлены» для него наследодателем. В этом смысле волеизъявление наследника – акт принятия наследства – должно рассматриваться как подтверждение экономической выгодности наследования для него; в противном случае наследник бы просто не принял наследство. Поэтому и изучение ситуации со стороны наследника-залогодателя, кажется, также не должно вызывать каких-либо сомнений в том, что с точки зрения общих положений об односторонних сделках завещательный залог должен допускаться и по действующему российскому праву, хотя и не знакомому с таким основанием возникновения залога, но и не запрещающему его1. Как видим, этот вывод совпадает с выводами наших дореволюционных юристов, которые в условиях молчания законов относительно завещательного залога соглашались с тем, что он вполне допустим2.

1  Есть и иное мнение на этот счет. Например, Д.Н. Морозов полагает, что для того, чтобы завещательный залог считался бы допустимым по действующему праву, возможность совершения такой сделки должна быть предусмотрена законом (автор видит место такой нормы в ст. 1137 ГК, регулирующей завещательный отказ) (см.: Морозов Д.Н. Указ. соч. С. 8).

2  Фрейтаг-Лоринговен А.Л. Указ. соч. С. 20–21.