учебный год 2023 / Бевзенко, Залог из ареста

79

Залог из ареста

Роман Бевзенко,

к. ю. н., профессор РШЧП, партнёр юридической компании «Пепеляев Групп» https://www.facebook.com/rbevzenko

1. Классическое учение о залоговом праве1 исходит из того, что имущество залогодателя обременяется вещным правом залога добровольно или принудительно. Добровольный залог возникает из договора либо из завещания2. Принудительный залог возникает из предписания закона или из акта компетентного государственного органа (суда, пристава и проч.).

Залог, возникающий из договора и из закона, в российском праве изучен в достаточной мере; залог из завещания, по всей видимости, в силу сложностей его установления по действующему закону, вообще обойдён вниманием юристов3. Вопрос же о залоговой природе и последствиях ареста имущества должника по обязательственному требованию его кредитора вызвал довольно бурную дискуссию в современной юридической литературе4. Не отстаёт и юридическая блогосфера, которая, хотя вряд ли может быть признана серьёзной формой юридических дискуссий, в этом вопросе может дать фору журнальным публикациям5. По всей видимости, новелла п. 5 ст. 334

1  См., напр., Звоницкий А.С. О залоге по русскому праву. Киев, 1911. С. 250–251.

2  В настоящее время в российском праве не урегулирован. Дореволюционное российское право такой залог знало: наследодатель в завещании мог установить обязанность наследника, получающего в собственность недвижимость, выплачивать некоторые денежные суммы из доходов, приносимых этой недвижимостью (завещательный отказ). Эта обязанность обеспечивалась залогом наследуемой недвижимости, который устанавливал сам наследодатель (см. подр. Фрейтаг-Лорин- говен А.Л. Завещательный залог // Вестник гражданского права. 1914. № 5. С. 18 и далее).

3  Гипотетически можно предложить следующее обоснование возможности залога из завещания. В соответствии со ст. 156 ГК к односторонним сделкам соответственно применяются общие положения об обязательствах и о договорах, поскольку это не противоречит закону, одностороннему характеру и существу сделки. Нормы о залоге (пусть в противоречии с вещной природой залога) как раз расположены в общей части обязательственного права. Следовательно, установление залога односторонней сделкой формально возможно. Каких-либо ограничений на установление залога завещанием, вытекающих из одностороннего характера сделки и существа залога, я не вижу.

4  Бевзенко Р.С. Борьба за залог: третий этап реформы залогового права России // Вестник гражданского права. 2015. № 2. С. 8–50; Костко В.С. Правовые последствия запрета на распоряжение имуществом (п. 2 ст. 174.1 ГК РФ) // Вестник гражданского права. 2015. № 2. С. 51–75; Аксенов И.А. Арест имущества должника в исполнительном производстве: сущность, теоретико-правовые и организационные проблемы // Вестник исполнительного производства. 2016. № 3. С. 43–64; Терещенко Т.А., Ганюшин О.Е. «Арестантский залог»: отдельные вопросы правоприменения // Закон. 2016. № 3. С. 71–78; Егоров А.В. Залог в силу ареста: теоретические и практические проблемы. В России и за рубежом // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2016. № 9. С. 84–103.

5  Я бы хотел выделить в первую очередь рассуждения Павла Семенцова о догматических и по- литико-правовых основаниях эффекта арестного залога в деле о банкротстве собственника арестованной вещи (см. записи в его блоге: Призываю Верховный суд РФ сохранить залоговые права

Подписаться на Журнал РШЧП: https://privlaw-journal.com

80

ГК, распространившая нормы о правах залогодержателя на права лица, чьи требования к должнику были обеспечены арестом, стала настолько неожиданной, новой и необычной для российских юристов, что догматическая обработка нормы (с учётом сравнительного и историко-правового контекста) породила целый спектр мнений относительно её содержания и последствий.

«Если иное не вытекает из существа отношений залога, кредитор или иное управомоченное лицо, в чьих интересах был наложен запрет на распоряжение имуществом (статья 174.1), обладает правами и обязанностями залогодержателя в отношении этого имущества с момента вступления в силу решения суда, которым требования таких кредитора или иного управомоченного лица были удовлетворены. Очередность удовлетворения указанных требований определяется в соответствии с положениями статьи 342.1 настоящего Кодекса по дате, на которую соответствующий запрет считается возникшим»

Наконец, важное изменение в обсуждаемой сфере произошло 01.04.2020: законодатель прямо и недвусмысленно признал, что арест имущества налогоплательщика порождает у налогового органа залоговое право в отношении арестованного имущества.

Залоговая теория ареста

2. Итак, базовая ситуация, в которой можно обсуждать применение п. 5 ст. 334 ГК и юридические эффекты ареста, такова. Некто А должен по денежному обязательству лицу В денежную сумму, причём долг А перед В ничем не обеспечен. По ходатайству В суд, рассматривающий иск В к А, наложил арест на некоторое имущество А. Впоследствии А продал это имущество С. Спрашивается:

a)действительна ли сделка между А и С?

b)перешло ли право собственности на имущество к С?

c)может ли В предъявить к С какое-либо требование, основанное на акте ареста имущества?

Долгое время российская практика исходила из того, что арест лишает собственника имущества права распоряжаться им, и потому распорядительные действия собственника по продаже арестованного имущества ничтожны по ст. 168 ГК. Соответственно, лицо, добившееся обеспечительного ареста, имеет право требовать применения реституции между собственником и приобретателем и, после её осуществления, вправе обратить взыскание на имущество, возвратившееся к собственнику.

Такой подход был несвободен от ряда трудностей, в первую очередь процедурного характера. Так, в частности, истцу (кредитору), выигравшему дело о реституции, было крайне тяжело добиться реального исполнения этого судебного акта. Например, при-

из ареста (п. 5 ст. 334 ГК РФ) в банкротстве // Часть первая. В защиту доводов «за»; Часть вторая. К критике догматических доводов «против»; Часть третья. К критике политико-правовых и иных доводов «против», доступно в интернете по адресу https://zakon.ru/spn2/blogs).

Подписаться на Журнал РШЧП: https://privlaw-journal.com

81

суждение по реституции осуществлялось не в его пользу, хотя истцом, требующим этого присуждения, являлся именно он; кроме того, от суда требовалось также обеспечить двусторонний характер реституции, хотя второй ответчик – приобретатель арестованной вещи – мог и не заявлять требования о реституции. Судебная практика, впрочем, зачастую примитивизировала проблему, просто обязывая передать арестованное имущество от приобретателя взыскателю.

3. Однако после реформы норм о недействительности сделок применение этого подхода (основанного на идее о ничтожности сделки, совершённой с нарушением ареста) столкнулось с серьезным затруднением в виде новой нормы п. 3 ст. 166 ГК о том, что предъявление требования о применении последствий недействительности ничтожной сделки возможно лишь по требованию стороны по сделке либо лица, прямо названного в законе в качестве уполномоченного на такой иск. Очевидно, что кредитор, в чью пользу был установлен арест, не является стороной сделки по продаже арестованного имущества; он также нигде не назван в законе как лицо, управомоченное на предъявление иска о применении последствий недействительности сделки. Следовательно, с 01.09.2013 этот путь защиты интересов взыскателя – оспаривание сделок, совершённых с нарушением ареста, – оказался закрыт6. Однако потребности практики требовали найти какое-то решение для защиты кредитора.

Оно было найдено в интерпретации ареста как обременения имущества, установленного в пользу кредитора и всюду следующего за арестованным имуществом. В самом деле, при аресте вещи происходит обособление некоторого имущества из имущественной массы должника, которое как бы предназначается кредитору для его, кредитора, удовлетворения. Это очень похоже на залог, правда, устанавливаемый не в силу предписания закона или положения договора, а по решению суда. И дальнейшая логика законодателя также свидетельствует о том, что права кредитора, по чьему требованию был наложен арест, крайне похожи на права залогодержателя.

4. Один из важнейших признаков залога – это следование за вещью, ценность которой служит кредитору для удовлетворения его требований.

Пункт 2 ст. 174.1 ГК вводит именно эту конструкцию для последствий продажи имущества, арестованного по обязательственному иску. ВС РФ в постановлении от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – постановление № 25) разъяснил:

«Сделка, совершенная в нарушение запрета на распоряжение имуществом должника, наложенного судом или судебным приставом-исполнителем, в том числе в целях возможного обращения взыскания на такое имущество, является действительной. Ее совершение не препятствует кредитору или иному управомоченному лицу в реализации прав, обеспечивающихся запретом, в частности, посредством подачи иска об обращении взыскания на такое имущество» (п. 94 постановления № 25)

6  Попытка толковать эту норму contra legem, предпринятая в абз. 2 п. 78 постановления Пленума ВС РФ № 25 от 23.06.2015, ничего, кроме отторжения – как по причине очевидного противоречия её норме закона, только что принятого, так и юридической логике, – вызывать не может.

Подписаться на Журнал РШЧП: https://privlaw-journal.com

82

При этом суд прямо указал, что это обращение взыскания будет происходить по правилам о залоге.

В п. 5 ст. 334 ГК сделана ссылка на ст. 174.1 ГК, регулирующую в рамках п. 2 этой статьи последствия отчуждения арестованного имущества, что может порождать мнение о том, что залог в силу ареста возникает только при таком отчуждении. Этот подход неверен и не разделяется Пленумом ВС РФ (п. 94 постановления № 25).

Ссылка на ст. 174.1 ГК сделана для указания на то, что далее в п. 5 ст. 334 ГК речь идёт о том же запрете на распоряжение, установленном уполномоченными органами, о котором говорит и п. 2 ст. 174.1 ГК.

5. В чём польза идеи законодателя признать действительным отчуждение арестованной вещи приобретателю, но считать, что в результате ареста возникает залог, и, следовательно, при отчуждении вещи из-под ареста вещь переходит в собственность приобретателя, который знал или должен был знать о её аресте, обременённом залогом?

Квалификация требований кредитора, по которым был наложен арест, как залоговых позволяет решить застарелую проблему конкуренции залогового и незалогового кредиторов и проблему возможности ареста предмета залога по незалоговому требованию. До последнего времени такой арест фактически не допускался, что было связано с иным пониманием эффекта ареста (ничтожность всего того, что сделано вопреки аресту), ведь такой арест блокировал бы реализацию заложенной вещи по требованию залогодержателя. Однако если законодатель признаёт, что арест – это своеобразный «судебный залог», то нет никаких препятствий для того, чтобы арестовывать уже заложенную вещь по требованию иного кредитора.

Это очень важно с практической точки зрения в силу того, что размер долга, обеспеченного залогом, может быть к моменту подачи иска к должнику незалоговым кредитором значительно меньше стоимости залога. Залоговая интерпретация ареста позволяет судам без каких-либо затруднений арестовывать по требованию незалоговых кредиторов предмет залога. Так, например, в случае ареста заложенной вещи по иску незалоговых кредиторов арест будет последующим залогом, обладатель которого может в случае неисполнения по долгу, обеспеченному старшим залогом

иобращением старшим залогодержателем взыскания на предмет залога, присоединиться к старшему залоговому кредитору в процедуре обращения взыскания

иреализации имущества. Если этого не произошло, младший залог (в том числе, видимо, и судебный) должен прекратиться, так как младший залоговый кредитор не может умалять требований старшего кредитора. А такое умаление произойдет, если допустить, что младший залог (в данном случае – судебный) сохранится и будет «обременять» продаваемое старшим залогодержателем имущество, снижая его продажную стоимость.

Судебная практика (п. 94 постановления № 25) также признала возможность стечения прав залогодержателей в силу договора, закона и ареста. В то же время следует отметить, что полноценная реализация идеи такого стечения в форме допущения ареста по требованию иных кредиторов заложенного имущества не-

Подписаться на Журнал РШЧП: https://privlaw-journal.com

83

сколько усложняется в связи с тем, что в п. 31 ст. 79 Закона об исполнительном производстве содержится прямой запрет наложения ареста на заложенное имущество должника. Эта норма появилась в законе до вступления в силу положения комментируемой статьи, и, видимо, было бы логично её отменить. Залоговая интерпретация ареста также позволяет должнику отдавать в залог третьим лицам арестованное имущество, что может оказаться очень разумным шагом в ситуации, когда арестованная вещь стоит значительно больше объёма требования, по которому был наложен арест. В данном случае кредитор, по чьему требованию был установлен арест, будет считаться старшим залогодержателем, а тот залогодержатель, который приобретает право залога на арестованное имущество впоследствии, – младшим.

И наконец, применение п. 5 ст. 334 ГК позволяет теперь накладывать арест на имущество, которое ранее было арестовано по требованию другого кредитора, с применением к таким кредиторам правил о старшинстве залогов. Иначе говоря, залоговая теория позволяет максимально эффективно использовать ценность имущества должника как в качестве объекта притязаний незалоговых кредиторов, так и в качестве инструмента привлечения обеспеченных кредитов.

6. Генезис судебного залога довольно любопытен. По всей видимости, его корни лежат в идее о том, что если кредитор, выигравший иск против должника о взыскании долга, захватит во владение некое имущество должника7, то из стоимости этого имущества кредитор и должен удовлетворяться. (Невозможно не заметить некоторое сходство этой идеи с удержанием вещи кредитором.) Далее, по мере развития представлений о том, что исполнение судебных решений является не частной процедурой, а находится в руках публичной власти, изъятие имущества, осуществляемое судебным исполнителем для целей его публичной продажи в погашение долга, присуждённого кредитору решением суда, видимо, также стойко ассоциировалось с посессорными обеспечительными инструментами.

Исторические корни судебного залога легко обнаружить в рассуждениях римских юристов о праве залога. Римские юристы признавали возможность существования судебного залога (называемого pignus iudicale), устанавливаемого по решению суда. Он распадался на два вида:

1)pignus praetorium, который представлял собой ввод истца претором в обладание имуществом ответчика «с различными предохранительными целями»8, и

2)pignus in causa iudicati captum, то есть арест имущества для целей исполнения судебного решения9.

7  При этом, разумеется, особенно контрастно эта идея должна проявляться в ситуации, когда исполнение судебного решения осуществляется силами самого истца, выигравшего дела, а не при помощи публичной власти.

8  Ефимов В.В. Догма римского права. СПб., 1901. С. 381. По свидетельству Ю. Барона, судебный залог в виде ввода во владение имуществом должника устанавливался судьей даже на случай несостоятельности должника (см. Барон Ю. Система римского права. Вып. 2. Книга 3. Вещные права. СПб., 1908. С. 141–142).

9  D. 42.1.15.

Подписаться на Журнал РШЧП: https://privlaw-journal.com

84

Примечательно, что русская правовая традиция не знала залога, возникающего из приказа публичной власти10 (что, впрочем, не помешало Л.А. Кассо утверждать, что судебный залог также признавался правом Российской Империи11).

При этом материалы кодификационных работ конца XIX века свидетельствуют, что это воспринималось скорее как недостаток отечественной правовой системы. При разработке проекта Гражданского уложения книга третья проекта (Вотчинное право) содержала нормы о т.н. принудительном залоге:

«Веритель, в пользу коего состоялось судебное решение о взыскании денежной суммы, имеет право и без согласия должника обеспечить свое требование установлением залога на всяком недвижимом имении должника. Веритель вправе просить о внесении записи о залоге, если решение вошло в законную силу, и внесении лишь отметки, если решение подлежит апелляции, хотя бы оно было обращено к предварительному исполнению»12.

В объяснениях к этим нормам разработчики первого кодифицированного акта частного права (так и оставшегося, увы, проектом) в России указывают на то, что принудительный залог «представляется нововведением»13. Разработчики проекта объясняют это нововведение тем, что оно «представляет значительные выгоды не только для взыскателя, но и для самого должника»14. В частности, они обращали внимание на то, что по сравнению с обычным арестом принудительный залог, с одной стороны, наделяет кредитора, добившегося судебного взыскания15, приоритетом по сравнению с другими кредиторами должника, а с другой – не влечёт за собой приостановки обращения обременённого имущества должника, а также дестимулирует кредитора за-

10  См. обзор у А.С. Звоницкого (Звоницкий А.С. О залоге по русскому праву. Киев, 1912. С. 251 и далее).

11  См. Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве. С. 257 и далее. Проф. Кассо приводит такой пример: ст. 1064 Устава гражданского судопроизводства устанавливает, что арестованное движимое имущество в случае несостоявшихся повторных торгов («переторжки») переходит в собственность того кредитора, по взысканию которого наложен арест. В некотором смысле это утверждение верно: разработчики Устава гражданского судопроизводства указывают, что «правило это постановлено с той целью, чтобы не дать значительным кредиторам случая пользоваться трудами и хлопотами взыскателя без всякого, со своей стороны, ему содействия» (Судебные уставы 20 ноября 1864 года, с изложением рассуждений, на коих они основаны, изданные Государственной Канцелярией. Второе дополненное издание. Часть первая. СПб., 1867. С. 495). Иными словами, наличие ареста предоставляло кредитору, добившемуся его, приоритет при присвоении арестованной вещи.

12  См. текст ст. 293 проекта Гражданского Уложения Российской Империи и комментарий к ней в: Гражданское Уложение. Книга третья. Вотчинное право. Проект Высочайше учрежденной Редакционной Комиссии по составлению Гражданского Уложения. Том второй. Ст. 175–420 с объяснениями. СПб., 1902. С. 359 и далее.

13  Там же. С. 328.

14  Там же. С. 330.

15  Примечательно, что проект наделял возможностью получить принудительный залог всякого истца, выигравшего дело о взыскании. Это довольно сильно отличается от нынешнего положения дел в российском праве, в котором залог, называемый 150 лет принудительным, возникает только в случае наложения ареста судом (либо приставом; впрочем, практика деятельности приставов такова, что они накладывают аресты на имущество должника фактически в автоматическом режиме). Тем самым разработчики проекта Уложения устранили один из аргументов против арестного залога: судейский произвол, выражающийся в наличии у судьи усмотрения, принимать или не принимать обеспечительные меры, ставит истцов – кредиторов одного и того же должника – в неравное положение.

Подписаться на Журнал РШЧП: https://privlaw-journal.com

85

ниматься быстрой продажей имущества, которая может быть невыгодна для должника. Принудительный залог позволяет «обеспечить признанным судебным решением права взыскателя от произвольных распоряжений должника, и в особенности от выдачи им фиктивных обязательств» с целью лишить взыскателя возможности получить полное удовлетворение»16. Кроме того, требование, обеспеченное принудительным залогом, является более привлекательным для возможной уступки17.

Несмотря на дискуссию относительно целесообразности такого залога и возражения, выдвинутые отечественными банками18, разработчики как проекта Гражданского Уложения, так и Вотчинного Устава19 сочли необходимым положения о принудительном залоге в проектах всё же сохранить, причём залоговый приоритет, по задумке разработчиков проектов, должен был сохраняться и на случай банкротства должника; при этом оспаривание такого залога должно осуществляться по правилам оспаривания сделок с предпочтением20.

Иностранный опыт

7. Современный иностранный опыт также свидетельствует о том, что залог, возникающий из судебного акта о присуждении некоторого долга, при соблюдении некоторых условий рассматривается как справедливый и необходимый институт.

Французскому праву известен такой институт, как l’hypothèque judiciaire, что можно перевести как «судебная ипотека», регулируемая ст. 2123 ГК Франции21.

16  Гражданское Уложение. Книга третья. Вотчинное право. Проект Высочайше учрежденной Редакционной Комиссии по составлению Гражданского Уложения. Том второй. Ст. 175–420 с объяснениями. С. 332.

17  Там же. С. 330.

18  Например, о том, что в Губерниях Прибалтийских, где принудительный залог существовал в рамках норм местного права (см. ст. 1412 Гражданских Узаконений Губерний Прибалтийских: «Окончательное судебное решение, коим с должника присуждается определенная сумма денег или иное удовлетворение, подлежащее оценке на деньги, служит основанием приобретения ипотеки посредством внесения решения в публичные (крепостные) книги»), им активно пользовались вексе- ледержатели-ростовщики, торопившиеся обратить взыскание по векселю и обеспечить требование принудительным залогом (см. Цвингман В.М. Вотчинная реформа и кредитные учреждения // Журнал Министерства юстиции. 1900. № 4. С. 25–29).

19  См. Проект Вотчинного Устава с объяснениями. Том 1. СПб., 1896. С. 335 и далее. 20  Гражданское Уложение. Книга третья. Том 2. С. 332.

21  «L’hypothèque judiciaire résulte des jugements soit contradictoires, soit par défaut, définitifs ou provisoires, en faveur de celui qui les a obtenus.

Elle résulte également des décisions arbitrales revêtues de l’ordonnance judiciaire d’exécution ainsi que des décisions judiciaires rendues en pays étrangers et déclarées exécutoires par un tribunal français. Sous réserve du droit pour le débiteur de se prévaloir, soit en cours d’instance, soit à tout autre moment, des dispositions des articles 2161 et suivants, le créancier qui bénéficie d’une hypothèque judiciaire peut inscrire son droit sur tous les immeubles appartenant actuellement à son débiteur, sauf à se conformer aux dispositions de l’article 2146. Il peut, sous les mêmes réserves, prendre des inscriptions complémentaires sur les immeubles entrés par la suite dans le patrimoine de son débiteur».

(«Судебная ипотека возникает из судебных решений по исковым спорам, вынесенных как в очном, так и заочном производстве, как окончательных, так и предварительных, в пользу лица, добившегося решения.

Она также возникает из решений третейских судов, в отношении которых было выдано предписание о принудительном исполнении, равно как из решений иностранных судов, приведенных в исполнение французскими судами.

Подписаться на Журнал РШЧП: https://privlaw-journal.com

86

Это довольно старый институт, который, по свидетельству Л.А. Кассо, существует во Франции как минимум с середины XVI века22, несмотря на попытки его отмены23. Французские юристы гордо заявляют о том, что судебная ипотека является национальной французской юридической разработкой, она не была известна римскому праву24.

Судебная ипотека является общей, она распространяется на всё недвижимое имущество лица, против которого состоялось решение о присуждении долга; такая ипотека регистрируется в органе, регистрирующем сделки с недвижимостью, и приобретает эффект против третьих лиц с момента регистрации25. Судебная ипотека может быть также зарегистрирована как предварительная обеспечительная мера, если кредитор продемонстрирует, что имеется риск неисполнения долга, а его требования к ответчику имеют достаточные основания.

Однако за время существования судебной ипотеки были выработаны некоторые ограничения, которые позволяют добиться такого эффекта применения этого инструмента, который не позволит одному кредитору необоснованно парализовать имущественную сферу должника и получить неоправданный приоритет перед другими кредиторами. Судебная ипотека не допускается, если: a) она может привести к банкротству должника, либо если b) кредитор имеет достаточное обеспечение; при этом судебная ипотека служит исключительно цели приоритетного удовлетворения кредитора, не предоставляя ему никаких иных прав, которые вытекают обычно из договорной ипотеки (в частности, обращается внимание на то, что ответчик вправе распорядиться недвижимостью, в отношении которой была сделана предварительная запись о судебной ипотеке)26.

Кредитор, в чью пользу состоялась судебная ипотека, имеет право записать эту ипотеку в отношении всех недвижимостей, принадлежащих должнику, руководствуясь предписаниями ст. 2146. Должник, однако, сохраняет при этом права, установленные ст. 2161 и далее (право потребовать исключения недвижимости из числа обременения, если оно будет чрезмерным. – Р.Б.). Кроме того, может быть сделана запись о распространении судебной ипотеки на недвижимости, которые должник приобретет в будущем» (перевод мой. – Р.Б.).

22  Л.А. Кассо ссылается на Ордонанс 1569 г., который «организовал судебную ипотеку». При этом источником этого Ордонанса были более старые французские кутюмы (См. Кассо Л.А. Указ. соч. С. 186–187).

23  Которые предпринимались в ходе некоторых реформ французского ипотечного законодательства. Например, современником одной из такой попыток был Л.А. Кассо (Указ. соч. С. 198). О нападках на судебную ипотеку пишет Ж. де ла Морандьер, впрочем, защищая от них этот институт (Морандьер Ж. де ла. Гражданское право Франции. Т. 3. С. 517). Единственное ограничение, которое претерпела французская судебная ипотека за века своего существования, заключалось в том, что из-под ее действия были изъяты дела по искам о признании долгов существующими и подлинности подписей на долговых документах. Довод, который был услышал французскими законодателями, был таков: признание такого долга обеспеченным ипотекой позволит кредитору получить необоснованное преимущество до момента просрочки должника, так как изначально он не намеревался иметь обеспеченный долг (Там же. С. 521–522).

24  Барон Гренье пишет: «L’hypothèque judiciaire est purement de notre droit français; elle était inconnue dans le droit romain» (см.: Traité des hypothèques par le Baron Grenier. Tome premiere. Bruxelles, p. 250). Хотя, как видно из предыдущего изложения, кажется, это не так.

25  См., напр., там же. С. 520.

26  Bem A. L’hypothèque Conservatoire: Conditions, Effets, Inscription Hypothécaire, Rang, Réalisation, Purge // https://www.legavox.fr/blog/maitre-anthony-bem/hypotheque-conservatoire-conditions-effets-in- scription-9796.pdf

Подписаться на Журнал РШЧП: https://privlaw-journal.com

87

По сообщению Ж. де ла Морандьера, судебная ипотека возникает не только в результате разрешения спора судом, но и в случае вынесения административными органами решений о взыскании платежей (в случае если соответствующие решения обладают исполнительной силой, каковой обладают судебные решения по делам о присуждении)27.

Германское право также содержит институт, аналогичный судебной ипотеке, именуемый Pfändungspfandrecht28. Его идея заключается либо в том, что пристав, арестовывая имущество должника в рамках исполнения решения о присуждении денежных средств в пользу кредитора, как бы отторгает движимое имущество из свободного владения ответчика для целей его продажи в интересах кредитора, что соответствует германскому воззрению на залог как на посессорный механизм29. В случае если долг, взысканный по судебному решению, превышает 750 евро, также может быть установлена обеспечительная ипотека (Sicherungshypothek) в отношении недвижимости путём внесения соответствующих записей в поземельную книгу30.

Немецкое право (по некоторым данным – с XVII века31) выработало также и ограничения, позволяющие исключить ненадлежащее преимущество, приобретаемое кредитором, в пользу которого устанавливается залог, возникающий из судебного акта: в случае если такой залог возник в пределах трёхмесячного срока, предшествующего подаче заявления о банкротстве должника, залог признаётся «непричитающимся» обеспечением и может быть оспорен по правилам, установленным законом о банкротстве32.

Английское право также знает залоговый эффект, возникающий из некоторых судебных актов, причём некоторые исследователи обнаруживают его чуть ли не в вестминстерских статутах 1285 года33. Приоритет кредитора, добившегося судебного решения в свою пользу, по отношению к другим кредиторам признавался уже в Statute of Frauds (1677 год)34.

27  Морандьер Ж. де ла. Гражданское право Франции. Т. 3. С. 519.

28  Изложение германской доктрины Pfändungspfandrecht см. на русском у А.В. Егорова (Егоров А.В. Залог в силу ареста: теоретические и практические проблемы. В России и за рубежом // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2016. № 9. С. 84–103).

29  См. также: Bülow P. Op.cit. S. 171–172; Вебер Х. Указ. соч. С. 114–116. См. § 804 ZPO. 30  См. § 866-868, 932 ZPO; также Вебер Х. Указ. соч. С. 342–344.

31  И.А. Базанов описывает такой институт, который назывался «саксонский арест» (arrestus saxonicus): «Арест этот имел место тогда, когда кредитор почему-либо стал сомневаться в надежности должника; кредитор был волен в таком случае наложить руку на имущество должника, арестовать последнее, и с арестом кредитор получал такое вещное право, в силу которого, при удовлетворении, он шел вперед всех других кредиторов, не имевших старейшего сравнительно с арестом вещного права на имения должника. Старшинство и действительность этого вида ипотеки определяются днем и часом предъявления письменной просьбы о нём и немедленно следующей засим судебной записи ареста» (Базанов И.А. Происхождение современной ипотеки. Новейшие течения в вотчинном праве в связи с современным строем народного хозяйства. – М.: Статут, 2004).

32  Егоров А.В. Указ. соч.

33  Rollison W. Origin and Development of the Judgement Lien in Alabama // 1 Ala. L.J. Tuscaloosa 128 19251926. Pp. 128–129.

34  Flint G. Lee Jr. Secured Transactions History. the Northern Struggle to Defeat the Judgment Lien in the Pre-chattel Mortgage Act Era // 20 N. Ill. U. L. Rev. 1 2000.

Подписаться на Журнал РШЧП: https://privlaw-journal.com

88

По свидетельству Дж. Белла, изначально такой залог устанавливался в отношении имущества должника, проигравшего дело Короне о взыскании какого-либо долга. Объяснялось это тем, что долги перед Короной пользуются приоритетом перед частными долгами, потому что «приоритет имеет не Корона в отношении, но общественное над частным, а Корона – просто представитель общества»35. В 1696 г. законом устанавливается сложная система приоритетов, вытекающих из арестов имущества, наложенных судами по спорам между частными лицами, которая сохраняется в банкротстве должника при определённых условиях (в первую очередь – с учётом срока наложения ареста и последовавшего банкротства должника)36.

Из английской юриспруденции судебный залог (judgment lien) перебрался через океан и стал крайне популярной конструкцией в США; практически каждый штат имеет специальныe законодательные акты, посвящённые ему37. В комментаторской литературе подчёркивается, что такое обеспечение не предоставляет кредитору какихлибо прав на имущество (property rights); речь идёт лишь о том, чтобы предоставить кредитору определённый приоритет при удовлетворении из стоимости той или иной вещи, принадлежащей должнику.

В менее известных юрисдикциях судебные залоги также признаются эффективным механизмом защиты кредитора (например, Словения38, которая переняла этот институт из права Югославии39; см. также право некоторых провинций Канады40; крайне любопытное своими франко-английскими корнями законодательство острова Джерси41).

Идея, согласно которой арест имущества должника порождает залоговое право, характерна для многих правопорядков и признаётся в актах унификации частного права (например, ст. IX.-4:107 DCFR). В комментарии к этой норме разработчики проекта указывают, что идея о предоставлении приоритета кредитору, добившемуся судебного присуждения денежной суммы в свою пользу, является общепризнанным принципом. Достижение приоритета осуществляется либо наделением взыскателя залоговым правом, либо ограничением приоритета обеспеченного кредитора в отношении кредиторов, чьи требования подтверждены решением суда42.

В DCFR решение компромиссное: с момента начала соответствующей процедуры в отношении конкретного имущества должника кредитор, имеющий право на принудительное взыскание долга с должника, признаётся имеющим вещное обеспечительное право в отношении этого имущества при условии, что в соответствии с национальным

35  Bell G.J. Commentaries on the Laws of Scotland, and on the Principles of Mercantile Jurisprudence Considered in Relation to Bankruptcy, Competition of Creditors, Imprisonment for Debt. 2nd ed. Edinburgh, 1810. 464.

36  Ibid. P. 470.

37  Напр. см. Rollison W. Op. cit.; Flint G. Lee Jr. Op. cit.: Mellot Ch. R. Judgment Liens and Priorities in Virginia // 21 Wm. & Mary L. Rev. 919 (1980).

38  Galič A. Hipoteka na nepreminini, pridobijena v izvriilnem postopku // 2008 Pravni Letopis 35 2008. S. 35-52.

39  Tumbri T. Das Pfandrecht // 31 Zbornik PFZ 160 (1981). S. 160 40  Boudreault M. Sûretés // 113 Rev. Notariat 147.

41  Jersey Law Commission Consultation Paper No 8. Security on Immoveable Property. 2006. Pp. 18, 19, 50, 57.

42  Drobnig U., Boeger O., Proprietary Security in Moveable Assets. Oxford, 2015. Pp. 610–611.

Подписаться на Журнал РШЧП: https://privlaw-journal.com