учебный год 2023 / Emerich, La Nature Juridique des Suretes Reelles en Droit Civil et en Common Law
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,A NATURE JURIDIQUE DES S RET£S R£ELLES |
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priorité , il n’est pourtant pas interdit d’utiliser d’autres mécanismes
JURIDIQUES Í TITRE DE GARANTIE .
,ES PRINCIPAUX TYPES DE S RET£S PROPRI£T£S PR£VUS PAR LE Code civil du Québec SONT LA VENTE Í TEMP£RAMENT OU SOUS R£SERVE DE PROPRI£T£ , la VENTE AVEC FACULT£ DE RACHAT OU VENTE Í R£M£R£ , le crédit-bail et la lDUCIE S RET£ . Dans toutes ces hypothèses, on joue sur le titre de propriété pour donner une garantie au créancier . Dans certains cas, le
TITRE DE PROPRI£T£ EST RETENU Í TITRE DE S RET£ PAR LE CR£ANCIER C EST LE CAS PAR EXEMPLE DE LA VENTE Í TEMP£RAMENT ou du crédit-bail . Dans D AUTRES HYPOTHÞSES LE TITRE DE PROPRI£T£ EST TRANSF£R£ SOUS CONDITION C EST le cas de la vente avec faculté de rachat, qui est une vente sous condition
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#OMPAREZ AVEC LE DROIT F£D£RAL OÂ DANS UN CONTEXTE DE FAILLITE L ARTICLE LFI QUALIlE |
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de créancier garanti tant le créancier hypothécaire, que le titulaire d’une priorité |
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CONSTITUTIVE D UN DROIT R£EL ART # C 1 LE TITULAIRE D UN DROIT DE R£TENTION |
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ART ET # C 1 AINSI QUE CEUX DONT L EXERCICE DES DROITS i EST ASSUJETTI AUX |
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RÞGLES PR£VUES POUR L EXERCICE DES DROITS HYPOTH£CAIRES AU LIVRE SIXIÞME DU Code civil |
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du Québec » #ETTE D£lNITION DU CR£ANCIER GARANTI EST LARGE ET INCLUT DONC LES |
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S RET£S PROPRI£T£S |
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Martin Deschamps i ,E DROIT DES S RET£S AU 1U£BEC w DANS -ARIE LODIE Ancel |
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(dir.), Repenser le droit des sûretés mobilières 0ARIS , ' $ * P Í LA PAGE |
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3UR LA VENTE Í TEMP£RAMENT COMME TECHNIQUE DE S RET£ VOIR SURTOUT LES ARTICLES |
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ET # C 1 |
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6OIR SUR LA VENTE Í R£M£R£ LES ARTICLES ET # C 1 0OUR UN EXEMPLE |
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JURISPRUDENTIEL VOIR Lecours c. Bouchard ; = No !: # 3 CONF |
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1##! |
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6OIR SUR LE CR£DIT BAIL LES ARTICLES ET # C 1 |
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6OIR SUR LA lDUCIE S RET£ ART # C 1 ,A CLAUSE DE DATION EN PAIEMENT EST D£SOR- |
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MAIS PROHIB£E PAR L ART # C 1 6OIR NOTAMMENT -ADELEINE Cantin Cumyn, |
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i ,A PROPRI£T£ lDUCIAIRE MYTHE OU R£ALIT£ w R.D.U.S. 7 ; Claude Witz, La |
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fiducie en droit privé français 0ARIS %CONOMICA P ET SUIV 6OIR AUSSI 9AÔLL |
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Emerich i ,ES FONDEMENTS CONCEPTUELS DE LA lDUCIE FRAN½AISE FACE AU TRUST DE LA COM- |
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MON LAW ENTRE DROIT DES CONTRATS ET DROIT DES BIENS w R.I.D.C. |
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6OIR AUSSI SUR LA R£SOLUTION DE LA VENTE LES ARTICLES ET # C 1 |
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,A VENTE Í TEMP£RAMENT i EST UNE VENTE Í TERME PAR LAQUELLE LE VENDEUR SE R£SERVE LA |
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PROPRI£T£ DU BIEN JUSQU AU PAIEMENT TOTAL DU PRIX DE VENTE w ART # C 1 i ,E |
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vendeur ou le cessionnaire qui, en cas de défaut de l’acheteur, choisit de reprendre le |
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BIEN VENDU EST ASSUJETTI AUX RÞGLES RELATIVES Í L EXERCICE DES DROITS HYPOTH£CAIRES £NON- |
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cés au livre Des priorités et des hypothèques w ART # C 1 |
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Robert Godin, « Le crédit-bail », dans Denys-Claude Lamontagne (dir.), Droit spécia- |
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lisé des contrats VOL i ,ES CONTRATS RELATIFS Í L ENTREPRISE w #OWANSVILLE DITIONS 9VON |
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"LAIS e |
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R.J.T. |
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R£SOLUTOIRE ART # C 1 0OUR CE QUI EST DE LA lDUCIE S RET£ LES BIENS AFFECT£S Í L EX£CUTION DE L OBLIGATION SONT TRANSF£R£S DANS UN NOUVEAU patrimoine autonome de celui du débiteur et du créancier, le patrimoine lDUCIAIRE
Alors qu’avec une hypothèque, le bien donné en garantie reste la propriété du débiteur et fait donc partie du droit de gage général de ses créan-
CIERS DANS LE CADRE D UNE lDUCIE S RET£ LES BIENS TRANSF£R£S DANS LE PATRIMOINE lDUCIAIRE SONT AFFECT£S Í LA GARANTIE DU CR£ANCIER B£N£lCIAIRE ET £CHAPPENT AINSI Í TOUS LES AUTRES CR£ANCIERS DU D£BITEUR QU ILS SOIENT ordinaires ou privilégiés. En cas de défaut du constituant-débiteur, le lDUCIAIRE CR£ANCIER EST i ASSUJETTI AUX RÞGLES RELATIVES Í L EXERCICE DES DROITS hypothécaires énoncés au livre Des priorités et des hypothèques w ART
C.c.Q.) /N TROUVE UNE SOLUTION SIMILAIRE POUR LA VENTE Í TEMP£RAMENT et pour la vente avec faculté de rachat .
#ONTRAIREMENT Í L APPROCHE TRADITIONNELLE DU DROIT CIVIL DANS LAQUELLE UN R£GIME JURIDIQUE EST ASSOCI£ Í UN CONCEPT LE TRAITEMENT DES S RET£S propriétés dans le Code civil du Québec a créé une situation relativement
H£R£TIQUE POUR LE CIVILISTE DANS LAQUELLE LE CONCEPT EST CONSERV£ PAR EXEMPLE LA VENTE Í TEMP£RAMENT LA VENTE Í R£M£R£ LA lDUCIE S RET£ TOUT EN LUI
Dans la vente avec faculté de rachat, « le vendeur est réputé emprunteur et l’acquéreur est réputé créancier hypothécaire. Le vendeur ne pourra toutefois perdre le droit
D EXERCER LA FACULT£ DE RACHAT Í MOINS QUE L ACQU£REUR NE SUIVE LES RÞGLES PR£VUES AU LIVRE $ES PRIORIT£S ET DES HYPOTHÞQUES POUR L EXERCICE DES DROITS HYPOTH£CAIRES wART # C 1
6OIR NOTAMMENT SUR LA lDUCIE S RET£ 2ODERICK ! Macdonald i 4HE SECURITY TRUST basic principles », dans Hélène Jutras et Katia Opalka, Les sociétés, les fiducies et les entités hybrides en droit commercial contemporain, coll. « Conférences Meredith »,
-ONTR£AL &ACULT£ DE DROIT 5NIVERSIT£ -C'ILL P 2OBERT Godin, « UtilisaTION DE LA lDUCIE DANS LE DOMAINE COMMERCIAL AU 1U£BEC w DANS Droit contemporain, rapports canadiens au Congrès international de droit comparé, Bristol, Institut de
DROIT COMPAR£ #OWANSVILLE DITIONS 9VON "LAIS P AUX PAGES ET SUIV !RT # C 1 ,A QUESTION S EST POS£E EN DOCTRINE DE SAVOIR SI EN MATIÞRE DE VENTE Í TEMP£RAMENT LE RENVOI L£GISLATIF AUX i RÞGLES RELATIVES Í L EXERCICE DES DROITS HYPOTH£- CAIRES w COUVRAIT SEULEMENT LES MODALIT£S D EXERCICE DES RECOURS , Payette, préc., NOTE P OU SI L ARTICLE # C 1 CONSTITUAIT UN V£RITABLE RENVOI AUX RECOURS hypothécaires (Pierre-Gabriel Jobin et Michelle Cumyn, La vente, #OWANSVILLE DI-
TIONS 9VON "LAIS AU PAR #ETTE DERNIÞRE SOLUTION QUI NOUS PARA¦T PLUS JUSTE A £T£ CONSACR£E PAR LA JURISPRUDENCE Case Crédit Ltée c. Foresterie Bernier Inc ; = 2 * 1 PAR # !
!RT # C 1
,A NATURE JURIDIQUE DES S RET£S R£ELLES |
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associant le régime juridique d’un autre concept, soit ici celui de l’hypo-
THÞQUE LORSQUE L OP£RATION EST UTILIS£E Í DES lNS DE GARANTIE /N LAISSE DONC Í L INSTITUTION SA NATURE JURIDIQUE MAIS SANS QU ELLE PUISSE PRODUIRE DE CONS£QUENCE QUANT Í SON R£GIME JURIDIQUE #ETTE APPROCHE N EST PAS SANS RAPPELER CERTAINES LOIS PARTICULIÞRES EN COMMON LAW QUI N H£SITENT PAS Í DONNER Í UN CONCEPT UNE D£lNITION DISTINCTE DE CELLE QU IL A USUELLEMENT OU Í FAIRE PRODUIRE Í UNE NOTION DES EFFETS QUI NE LUI SONT G£N£RALEMENT pas attachés .
La solution est d’autant plus déconcertante qu’elle n’est pas non plus homogène. C’est ainsi que le crédit-bail connaît un statut hybride puisqu’il
N EST PAS ASSUJETTI AUX RÞGLES RELATIVES Í L EXERCICE DES DROITS HYPOTH£CAIRES CONTRAIREMENT AUX AUTRES S RET£S PROPRI£T£ PR£VUES AU #ODE . De plus, ALORS QUE LA LOI ASSIMILE LE VENDEUR Í UN EMPRUNTEUR ET L ACQU£REUR Í UN créancier hypothécaire dans le cadre de la vente avec faculté de rachat uti-
LIS£E Í TITRE DE GARANTIE D UN PRãT ART # C 1 TEL N EST PAS LE CAS POUR LA VENTE Í TEMP£RAMENT .
,E TRAITEMENT L£GISLATIF DES S RET£S PROPRI£T£S TIRAILL£ ENTRE LE MODÞLE CIVILISTE ESSENTIALISTE ET LE MODÞLE DE COMMON LAW FONCTIONNALISTE NE PÞCHE DONC PAS ICI PAR EXCÞS DE CLART£ 3I LE L£GISLATEUR A EU LE M£RITE DE NE PAS FERMER LA PORTE AUX S RET£S PROPRI£T£S PLUSIEURS INCONGRUIT£S SUBSISTENT dans le traitement qui leur est réservé . Il n’en demeure pas moins que les
S RET£S PROPRI£T£S ONT £T£ RECONNUES PAR LE DROIT CIVIL QU£B£COIS CE QUI S ALIGNE DIFlCILEMENT AVEC UNE ANALYSE CONCEPTUELLE PURE COMME CELLE QUE L ON ASSOCIE CLASSIQUEMENT AUX SYSTÞMES CIVILISTES ° L INVERSE LA COMMON LAW SE TEINTE D UNE APPROCHE NOTIONNELLE ET NE PEUT DONC ãTRE D£CRITE COMME EXCLUSIVEMENT FONCTIONNELLE DANS SON APPROCHE DES S RET£S R£ELLES
Voir supra SUR LES S RET£S PR£SUM£ES
° TOUT LE MOINS N Y A T IL AUCUNE DISPOSITION L£GALE EN CE SENS 6OIR AUSSI , Payette, PR£C NOTE P 2 Godin PR£C NOTE e ,ES CONTRATS DE CR£DIT BAIL PEUVENT PR£VOIR LES RECOURS Í LA DISPOSITION DU CR£DIT BAILLEUR EN CAS DE D£FAUT DU CR£DIT PRENEUR !LINE Grenon i ,E CR£DIT BAIL ET LA VENTE Í TEMP£RAMENT DANS LE #ODE CIVIL DU 1U£BEC w R.G.D.
%N CE SENS POUR LA VENTE Í TEMP£RAMENT , Payette PR£C NOTE P
.OUS R£SERVONS Í UNE £TUDE ULT£RIEURE DES VOIES POSSIBLES DE R£SOLUTION DE CES CONTRAdictions.
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R.J.T. |
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B.Une approche fonctionnelle aux relents d’essentialisme en common law canadienne
Nous montrerons ici que non seulement l’approche fonctionnaliste est limitée en matière de biens personnels, mais qu’elle est étouffée en
MATIÞRE DE BIENS R£ELS OÂ L APPROCHE NOTIONNELLE CONTINUE Í PR£VALOIR
1.Les limites de l’approche fonctionnaliste en matière de biens personnels ou mobiliers
Le security interest EST LUI MãME UNE NOTION CADRE A QUI NE ROMPT pas totalement avec la nature juridique de l’opération en cause (b).
a. Le security interest est une notion-cadre
-ãME SI LE POSTULAT DES 003! EST QUE LA NATURE JURIDIQUE DE L OP£RAtion n’a plus d’importance et n’est plus prise en compte , le security interest DEVIENT UNE NOUVELLE NOTION Í CONTENU TRÞS ENGLOBANT n UNE FORME DE notion-cadre n AVEC UN R£GIME JURIDIQUE QUI LUI EST PROPRE /N ASSISTE DONC EN UN CERTAIN SENS Í UN RETOUR DE L APPROCHE ESSENTIALISTE SOUS COUvert de fonctionnalisme.
,A #OUR SUPRãME SOUS LA PLUME DE LA JUGE $ESCHAMPS A R£CEMMENT RAPPEL£ LES TROIS DROITS FONDAMENTAUX QUI D£COULENT DE LA CR£ATION D UN security interest
i %N COMMON LAW UN security interest confère typiquement trois droits fon-
DAMENTAUX LE DROIT DE R£ALISATION DE LA S RET£ SUR LE BIEN DONN£ EN GARANTIE UN DROIT DE PR£F£RENCE SUR LE PRODUIT DE R£ALISATION LE DROIT DE SUIVRE LE BIEN DANS LES MAINS D UN TIERS Í QUI IL A PU ãTRE TRANSF£R£ w
)L EST NOTABLE QUE CES DROITS SONT PROCHES DE CEUX CONF£R£S EN DROIT civil par le droit réel d’hypothèque .
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6OIR L ART A ."003! |
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Gérard Cornu, Vocabulaire juridique, 7e £D 0ARIS 0 5 & Vo notion-cadre. Voir
AUSSI SUR LA NOTION CADRE #HAÆM Perelman et Raymond Vander ELST, Les notions à contenu variable en droit "RUXELLES "RUYLANT NOTAMMENT #HAÆM Perelman,
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i ,ES NOTIONS Í CONTENU VARIABLE EN DROIT ESSAI DE SYNTHÞSE w P |
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Caisse populaire Desjardins de l’Est de Drummond C #ANADA PR£C NOTE AU PAR |
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(j. Deschamps, en dissidence). |
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Voir supra. |
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,A NATURE JURIDIQUE DES S RET£S R£ELLES |
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Les Lois sur les sûretés mobilières soumettent le security interest Í DES RÞGLES UNIl£ES n RELATIVEMENT SIMILAIRES Í CELLES MISES EN PLACE POUR L HYpothèque par le Code civil du Québec n CONCERNANT SON OPPOSABILIT£ SON RANG ET SON EXERCICE %N MATIÞRE D OPPOSABILIT£ LA PERFECTION DE LA S RET£ PEUT ãTRE OBTENUE PAR LA POSSESSION OU PAR LA PUBLICIT£ AU Registre des biens personnels ou par la possession 3I LE MOT PERFECTION perfection vient de
L ARTICLE DU Code de commerce uniforme LE TERME PREND UNE SIGNIlCATION PARTICULIÞRE DANS LES 003! POUR D£SIGNER LE STATUT QUI DOIT ãTRE OBTENU POUR FAIRE EN SORTE QUE LES INT£RãTS PROPRI£TAIRES ACQUIS EN VERTU D UNE S RET£ PUISSENT ãTRE PROT£G£S CONTRE D AUTRES INT£RãTS EN CONmIT ACQUIS SUR LE BIEN GREV£ !UTREMENT DIT LA PERFECTION REND LA S RET£ OPPOSABLE AUX tiers et lui donne un rang .
3ELON LES 003! LA PRIORIT£ REVIENDRA Í CELUI QUI A PUBLI£ EN PREMIER
(au Registre des biens personnels mis en place par ces lois) ou qui a pris
POSSESSION DU BIEN EN PREMIER SANS £GARD Í LA DATE DE CR£ATION DE LA S RET£
(attachment) . Ceci se rapproche du régime mis en place par le Code civil du Québec QUANT Í L OPPOSABILIT£ DE L HYPOTHÞQUE QUI D£PEND DE LA PUBLIcité au Registre des droits personnels et réels mobiliers ou de la dépossession du débiteur .
&INALEMENT DE FA½ON SIMILAIRE AUX RECOURS PR£VUS EN MATIÞRE HYPOthécaire par le Code civil du Québec LE CR£ANCIER B£N£lCIAIRE D UN SECUrity interest dispose de plusieurs recours en plus de ses droits contractuels la vente du bien grevé (publique ou privée) , la prise en paiement (retention of the collateral in satisfaction of the obligation) , ou le séquestre
M. Boodman PR£C NOTE 6OIR PAR EX ART ET ."003!
R.C.C. Cuming, C. Walsh et R.J. Wood PR£C NOTE P ET 6OIR PAR EX SUR LA PERFECTION ART ."003!
6OIR PAR EX ART ."003!
,ES 003! RECONNAISSENT CEPENDANT LA POSSIBILIT£ D UN ENREGISTREMENT ANTICIP£ PAR EX ART ."003! CE QUI AURA UNE INCIDENCE SUR LE RANG DE LA S RET£
#OMPAREZ AVEC LES QUATRE RECOURS CONF£R£S PAR LE # C 1 AU CR£ANCIER HYPOTH£CAIRE AUX ARTICLES ET SUIV PRISE DE POSSESSION Í DES lNS D ADMINISTRATION PRISE EN PAIEment, vente par le créancier et vente sous contrôle de la justice.
,ES DROITS CONTRACTUELS DU CR£ANCIER SONT PR£SERV£S PAR LES 003! 6OIR PAR EX ART
NBPPSA.
0AR EX ART ET SUIV ."003!
0AR EX ART ET SUIV ."003!
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R.J.T. |
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(receivership QUI S APPARENTE Í LA PRISE DE POSSESSION Í DES lNS D ADMINIStration du C.c.Q. .
b.Le security interest ne rompt pas totalement avec la nature juridique de l’opération
,A FORCE EXPLICATIVE D UNE D£lNITION PUREMENT FONCTIONNELLE DU security interest a été remise en question en doctrine. Selon certains auteurs,
L ID£E TRADITIONNELLE DE LA COMMON LAW SELON LAQUELLE LE D£BITEUR RETIENT UN TITRE £QUITABLE OU B£N£lCIAIRE R£SIDUEL SUR LE BIEN GREV£ SERAIT ENCORE SOUS JACENTE DANS LE R£GIME D EX£CUTION DES 003! . Le fait que certains security interest NE SOIENT PAS SOUMIS AU R£GIME D EX£CUTION PR£VU PAR LES 003! POURRAIT S EXPLIQUER PAR L ID£E IMPLICITE DE TITRE B£N£lCIAIRE QUI FERAIT EN SORTE QUE L ON A CONTINU£ Í DISTINGUER Y COMPRIS DANS UNE VISION FONCTIONnaliste, les transactions avec ou sans transfert du titre de propriété. Ainsi,
POURRAIT ON RENDRE COMPTE DU FAIT QUE LES £QUIVALENTS EN COMMON LAW DES S RET£S PROPRI£T£S DU DROIT CIVIL NE SONT PAS SOUMIS AU R£GIME D EX£CUTION des PPSA. De plus, d’autres indices de l’importance de la nature de l’opération dans le cadre d’un security interest SE TROUVENT PAR EXEMPLE DANS LES RÞGLES DE PRIORIT£ DE LA i S RET£ EN GARANTIE DU PRIX D ACHAT purchase money security interest w LES LOIS SUR LES S RET£S MOBILIÞRES DONNANT ALORS PRIORIT£ AU VENDEUR ANCIEN PROPRI£TAIRE SUR LE PRãTEUR MãME SI LE VENDEUR A ENREGISTR£ SA S RET£ POST£RIEUREMENT .
3URTOUT IL EXISTE DES EXCEPTIONS EXPRESSES AU FONCTIONNALISME AU SENS MãME DES 003! $ANS CERTAINES HYPOTHÞSES NOTAMMENT EN CAS DE CONmIT ENTRE UNE S RET£ R£GLEMENT£E PAR LES 003! ET UN AUTRE TYPE DE S RET£ LA nature de la transaction redeviendra déterminante. Ce sera le cas par
0AR EX ART ET SUIV ."003!
3UR CET ARGUMENT - Bridge, R.A. Macdonald, R.L. Simmonds et C. Walsh, préc.,
NOTE
6OIR PAR EX ART ."003!
,A NATURE JURIDIQUE DES S RET£S R£ELLES |
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EXEMPLE D UN CONmIT ENTRE UN security interest et un privilège (lien) ou UNE AUTRE S RET£ NON CONVENTIONNELLE .
L’approche fonctionnaliste n’est donc pas absolue en matière de biens
PERSONNELS ET L ANALYSE CONCEPTUELLE EST PR£SENTE D UNE PART Í LA MARGE lorsque le security interest DOIT ãTRE CONCILI£ AVEC UNE NOTION AUTONOME OU lorsque les mécanismes mis en place par les PPSA ne se comprennent que
PAR R£F£RENCE Í LA NATURE JURIDIQUE DU DROIT EN CAUSE ET D AUTRE PART DE façon détournée par le biais de la notion-cadre de security interest. À ce tableau, il convient d’ajouter les biens réels ou immobiliers, pour lesquels la nature juridique de la transaction est centrale, tout comme elle l’est en droit civil.
2.La présence d’une approche notionnelle en matière de biens réels ou immobiliers
%N COMMON LAW CANADIENNE OUTRE LA PERSISTANCE D UN CERTAIN INT£RãT Í QUALIlER LA NATURE JURIDIQUE DE LA TRANSACTION EN MATIÞRE MOBILIÞRE DANS le cadre d’un security interest, en matière immobilière ou de biens réels, la
NATURE JURIDIQUE DE LA S RET£ PASSE AU PREMIER PLAN .
)L EXISTE ESSENTIELLEMENT DEUX TYPES DE S RET£S IMMOBILIÞRES EN COM-
MON LAW LE mortgage, qui implique un transfert du titre de propriété, et la
CHARGE QUI N IMPLIQUE AUCUN TRANSFERT DU TITRE DE PROPRI£T£ ,A QUALIlCATION
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Sur la notion de lien EN COMMON LAW VOIR Brian A. Garner (dir.), Black’s Law Dictio- |
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nary, e £D 3T 0AUL -INN 4HOMSON 7EST Vo lien P i! LEGAL RIGHT OR |
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interest that a creditor has in another’s property, lasting usually until a debt or duty |
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THAT IT SECURES IS SATISlED 4YPICALLY THE CREDITOR DOES NOT TAKE POSSESSION OF THE PRO- |
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PERTY ON WHICH THE LIEN HAS BEEN OBTAINED w. )L EXISTE PLUSIEURS TYPES DE PRIVILÞGES |
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(liens) DANS LES SYSTÞMES DE COMMON LAW ,A JURISPRUDENCE EN RECONNA¦T TROIS TYPES LE |
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PRIVILÞGE RECONNU EN COMMON LAW QUI PORTE UNIQUEMENT SUR LES BIENS MEUBLES ET NE |
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PEUT EXISTER SANS MISE EN POSSESSION DU CR£ANCIER LE PRIVILÞGE RECONNU EN equity, qui |
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porte uniquement sur les biens immeubles et se crée sans transfert de possession ; et le |
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PRIVILÞGE L£GAL OU STATUTAIRE CR££ AU B£N£lCE DE CERTAINS CR£ANCIERS ET QUI PEUT PORTER |
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SUR DES MEUBLES OU DES IMMEUBLES 3UR CE DERNIER PRIVILÞGE VOIR PAR EX AU .OUVEAU |
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"RUNSWICK LA Loi sur le privilège des constructeurs et des fournisseurs de matériaux, |
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, 2 . " C - QUI A POUR OBJET D ASSURER LE PAIEMENT DES MAT£RIAUX AFFECT£S Í |
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la construction d’un bâtiment. |
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6OIR 2ODERICK * Wood et Michael I. Wylie, « Non consensual security interests in |
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PERSONAL PROPERTY w Alta. L. Rev. ET |
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Ceci vaut a fortiori DANS LES SYSTÞMES DE COMMON LAW QUI N ONT PAS ADOPT£ LE MODÞLE |
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NORD AM£RICAIN DU 5## TELLE LA COMMON LAW ANGLAISE |
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R.J.T. |
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de la transaction est donc essentielle. Après avoir insisté sur la différence
CONCEPTUELLE ENTRE CES NOTIONS A IL CONVIENDRA DE D£CRIRE LA COMPLEXIT£ DU DROIT CANADIEN EN MATIÞRE DE S RET£S IMMOBILIÞRES B
a. Le contenu conceptuel du mortgage et de la charge
)L CONVIENT DE DISTINGUER DEUX TYPES DE mortgage ou de charge suscepTIBLES D ãTRE CONSTITU£S EN COMMON LAW OU EN equity .
i.Le « mortgage légal » (legal mortgage ou common law mortgage)
La nature du mortgage traditionnel a été soulignée dans l’affaire Stanley v. Wild, qui a bien mis en évidence l’importance du transfert du
TITRE DE PROPRI£T£ QUI LE CARACT£RISE
i ;A= MORTGAGE IS A conveyance of land or an assignment of chattels as a security for the payment of a debt, or the discharge of some other obligation for
WHICH IT IS GIVEN ;x= ;A=ND THE SECURITY IS REDEEMABLE ON THE PAYMENT OR discharge of such debt or obligation » (nos italiques).
Le mortgage EST UNE CR£ATION DE LA COMMON LAW MAIS QUI £T£ RADICALEMENT MODIl£E PAR L equity $ANS L ANCIENNE COMMON LAW LE D£BITEUR
(mortgagor) transférait le titre légal (legal title) au créancier (mortgagee), avec une obligation de rendre le bien en cas de paiement. Avec le temps, les cours d’equity ont reconnu au débiteur (mortgagor) un titre équitable (equitable title AlN DE PROT£GER SES DROITS ,A PROTECTION DES INT£RãTS DIVERgents du créancier et du débiteur était donc réalisée au moyen d’un dédoublement du titre de propriété .
Centre de recherche en droit privé et comparé, PR£C NOTE Vos common law,
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equity. |
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La terminologie mortgage VIENT DE L ANCIEN FRAN½AIS i MORT GAGE w QUI SIGNIlAIT GAGE |
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MORT 3UR LES DIFF£RENTES EXPLICATIONS DE CETTE TERMINOLOGIE *OSEPH % Roach, The |
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Canadian Law of Mortgages of Land 4ORONTO "UTTERWORTHS P |
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; = #H #H , * #H 6OIR AUSSI SUR LA NATURE DU mortgage et sur sa dis- |
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TINCTION AVEC LA CHARGE Re Bond Worth Ltd. ; = #H |
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Sur le mortgage VOIR NOTAMMENT *OHN $ Falconbridge, The Law of Mortgages of |
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Land e £D !GINCOURT /NT #ANADA ,AW "OOK (ARRY $ELL Anger et John D. |
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Honsberger, Canadian Law of Real Property 4ORONTO #ANADA ,AW "OOK * % |
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Roach PR£C NOTE !LBERT ( Oosterhoff et Welsey B. Rayner, Anger and Hons- |
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berger on Real Property e £D 4ORONTO #ANADA ,AW "OOK "RUNO Ziff, Prin- |
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ciples of Property Land, 3e £D 4ORONTO #ARSWELL 6OIR AUSSI EN DROIT ANGLAIS |
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L. Smith PR£C NOTE P |
,A NATURE JURIDIQUE DES S RET£S R£ELLES |
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Le mortgage (parfois dénommé hypothèque ) est traditionnellement
D£lNI COMME OP£RANT LE TRANSFERT DU TITRE DE PROPRI£T£ D UN BIEN FONDS Í TITRE DE S RET£ POUR GARANTIR LE PAIEMENT D UNE OBLIGATION . Il s’agit « d’un transfert conditionnel, résoluble au moment du remboursement de la
CR£ANCE OU DE L EX£CUTION DE L OBLIGATION QUI L A MOTIV£ w .
Alors qu’en droit civil, la constitution d’une hypothèque n’a pas pour
EFFET DE TRANSF£RER LE TITRE DE PROPRI£T£ AU CR£ANCIER EN COMMON LAW AU CONTRAIRE
i ;x= LA CONSTITUTION D UN MORTGAGE OPÞRE UN TRANSFERT DU TITRE DE PROPRI£T£ EN FAVEUR DU CR£ANCIER UN PEU Í LA MANIÞRE D UNE VENTE CONDITIONNELLE
L’equity law reconnaît toutefois au débiteur hypothécaire une faculté de réméré, soit le droit de racheter le bien en remboursant complètement le créancier.»
L’equity est intervenue pour protéger les droits du débiteur hypothé-
CAIRE EN CR£ANT Í SON PROlT UN V£RITABLE DROIT DE PROPRI£T£ EN equity, appelé droit de rachat (equity of redemption). Ce droit de rachat désigne le droit
DE RACHETER LE BIEN FONDS OU PLUS PR£CIS£MENT LE DROIT Í LA R£TROCESSION DU TITRE L£GAL ,E DROIT DE RACHAT EST D AUTANT PLUS IMPORTANT DANS LE CONTEXTE du mortgage que le débiteur peut (puisqu’il s’agit d’un droit réel immobilier) le céder, le léguer, le louer, ou encore l’hypothéquer, pendant la durée de l’hypothèque .
,E CR£ANCIER HYPOTH£CAIRE PEUT QUANT Í LUI METTRE lN AU DROIT DE RACHAT DU D£BITEUR ET VOIR AINSI SES INT£RãTS PROT£G£S PAR L ACTION EN FORCLUSION
Avec cette action, le débiteur est déclaré forclos de tout droit sur le bien
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#ETTE TRADUCTION NE SAURAIT ãTRE QU IMPARFAITE EN RAISON DE L ABSENCE DE CORRESPON- |
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dance entre le concept d’hypothèque en droit civil et le concept de mortgage en com- |
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MON LAW # EST LA RAISON POUR LAQUELLE NOUS RETENONS PLUT¯T LA TERMINOLOGIE mortgage. |
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Noakes v. Rice ! # ET ,ORD (ALSBURY 0 5 Ali PR£C NOTE |
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P |
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J.E. Roach PR£C NOTE P |
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Ministère de la Justice du Canada, « Présentation des propositions d’harmonisa- |
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TION DE LA , & ) AVEC LE DROIT QU£B£COIS w R.J.T. ET 6OIR AUSSI LES |
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R£F£RENCES CIT£ES 7ESLEY " Rayner et Richard H. McLaren (dir.), Falconbridge on |
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Mortgages e £D !GINCOURT /NT #ANADA ,AW "OOK P ET * % Roach, |
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PR£C NOTE P ET SUIV |
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6OIR NOTAMMENT SUR LE DROIT DE RACHAT Petranik c. Dale ; = 2 # 3 |
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R.J.T. |
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GREV£ Y COMPRIS LE DROIT DE RACHAT EN MãME TEMPS QUE LE CR£ANCIER EST déclaré seul titulaire du titre légal et du titre équitable sur le bien grevé .
ii. Le « mortgage en equity » (equitable mortgage)
Contrairement au mortgage traditionnel, le mortgage en equity (equitable mortgage) ne transfère pas le titre légal au créancier, mais créé seulement un droit en equity . Dans l’affaire Swiss Bank, le mortgage en equity
A £T£ D£CRIT DE LA MANIÞRE SUIVANTE
i!N EQUITABLE MORTGAGE IS CREATED WHEN THE LEGAL OWNER OF THE PROPERTY CONSTITUTING THE SECURITY ENTERS INTO SOME INSTRUMENT OR DOES SOME ACT WHICH THOUGHT INSUFlCIENT TO CONFER A LEGAL ESTATE OR TITLE IN THE SUBJECT MATTER UPON the mortgagee nevertheless demonstrates a binding intention to create a
SECURITY IN FAVOUR OF THE MORTGAGEE OR IN OTHER WORDS EVIDENCES A CONTRACT TO do so.»
Un mortgage en equity sera créé principalement dans le cas d’un second mortgage CONSTITU£ SUCCESSIVEMENT SUR UN MãME BIEN PAR UN MãME débiteur, ou dans le cas d’un mortgage traditionnel (legal mortgage) dont les formalités de constitution auraient été viciées . En premier lieu, un second mortgage est toujours un equitable mortgage, le débiteur (mortgagor) ne pouvant transférer le titre de propriété légale au second créancier (mortgagor) puisqu’il l’a auparavant transféré au premier créancier en date. Le débiteur peut ainsi seulement transférer le droit de rachat au second créancier. Le droit de rachat étant un droit en équité, le second créancier est seulement titulaire d’un equitable mortgage. Un mortgage en
6OIR NOTAMMENT SUR L ACTION EN FORCLUSION Campbell v. Holyland, #H $ 6OIR AUSSI SUR LA DISTINCTION ENTRE LE POUVOIR DE VENTE ET L ORDRE lNAL DE FORCLUSION
Standard Realty Co. v. Nicholson, #H $
London County and Westminster Bank Ltd. v. Tompkins ; = + " # ! 6OIR AUSSI ! ( Oosterhoff et W.B. Rayner PR£C NOTE e P i!N EQUItable mortgage is one that does not transfer the legal estate in the property to the mortgagee, but creates in equity a charge upon property.»
Swiss Bank v. Lloyds Bank ; = ! # 0OUR D AUTRES APPLICATIONS JURISPRUDENTIELLES Canada Permanent Trust Co. v. Letcher ; = . " 2 D ! 0 2PAR . " # ! Wiseman’s Sales & Services Ltd. v. Atlantic Insurance Co.
.,#! PAR Re Elias Markets Ltd. ; = 2 0 2 TH # " 2 TH/ ! # PAR
Voir, notamment sur le mortgage en equity ! ( Oosterhoff et W.B. Rayner, préc.,
NOTE P 7 " Rayner et R.H. McLaren PR£C NOTE P ET