IV. Прямо выраженные соглашения о применимом праве

А кто-нибудь может прямо сейчас сформулировать оговорку в международном контракте о выборе применимого права? Разбуди вас ночью, какую вы формулировку предложите?

Студент: «настоящим устанавливается применимое право России для всех споров, вытекающих из настоящего контракта»

Асосков: можно так, хорошо. Я просто пытаюсь работу над ошибками сделать, если будут не совсем удачные формулировки.

Об одной ошибке мы уже говорили на прошлой неделе. Это вопрос о том, какой правильный термин использовать: право или законодательство? И остановились на выводе о том, что от греха подальше, чтобы не попасться в ловушки некоторых отечественных теорий, правильно использовать термин «право». А если хотим исключить действие каких-либо международных конвенций, то прямо пишем об этом в контракте.

Какие еще бывают не самые удачные формулировки на практике? Предположим, вот такая формулировка часто встречается: «во всем остальном, не предусмотренном настоящим контрактом, подлежат применению нормы российского права». Почему не самый удачный текст? Создается некая иллюзия того, что как будто сначала идут положения контракта и они такая священная корова, которые не могут подвергаться сомнениям, и только потом, в оставшейся части, мы применяем нормы выбранного права. На практике так, конечно, не получится. Если мы с вами выбираем определенное право для контракта, то нам придется учесть и императивные положения, которые есть в этом праве. Соответственно если какое-то условие нашего контракта придет в противоречие с этим императивным положением, то императивная норма будет иметь приоритет. Как пример: если мы выбираем российское право, у нас не получится срок исковой давности сделать не три года, а пять. Вполне возможно, это бы получилось, но тогда нужно бы было выбрать другое применимое право, другой страны, которое позволяет самим сторонам контракта варьировать срок исковой давности

Еще одна ошибка, которая часто встречается на практике, это когда пытаются в один тугой узел завязать оговорку о порядке разрешения споров и оговорку о применимом праве. Например, одним предложением сказать примерно следующее: «все споры из настоящего контракта или в связи с ним разрешаются в МКАС при ТПП РФ с применением российского права». Как вы думаете, почему здесь не самая удачная?

Студент: непонятно: к спору применяется или к отношениям сторон?

Асосков: а в чем разница?

Студент: процессуальное или материальное законодательство.

Асосков: совершенно верно.

Здесь юристы противоположной стороны, хотя бы для того, чтобы создать сложность и путаницу, чтобы было о чем написать в процессуальных документах, могут начать говорить о том, что данная оговорка имелась в виду, что при процедуре разрешения споров в МКАС должны применяться российские процессуальные нормы. Что в общем и так само собой разумеется. Когда вы выбираете место арбитража, то следом идут и нормы, регулирующие процесс. Соответственно они будут говорить, что стороны на самом деле именно материальное право, применимое к контракту, не выбрали. Поэтому нужно руководствоваться коллизионными нормами и так далее.

Вот мы и приходим с вами к выводу, что примерно следующая может быть у нас формулировка о применимом праве, прямо выраженное условие о том, что «настоящий контракт и иные отношения, связанные с ним, регулируются правом Российской Федерации». Возникает вопрос: а зачем нужна эта добавка? Что не только настоящий контракт, но и иные отношения, связанные с ним.

Кстати, с арбитражными оговорками у вас, наверное, возникал такой вопрос, если вы смотрели на рекомендательные арбитражные оговорки (неважно: МКАС, ICC, Стокгольмский арбитраж), то там всегда вот эти заковыристые формулировка: «споры из настоящего контракта или в связи с ним». Зачем вот этот довесок?

Студент: на случай, если будет дополнительное соглашение?

Асосков: ну дополнительное соглашение ведь станет частью контракта, это тоже будет спор из контракта.

Студент: акцессорные отношения? Для договора залога или поручительства?

Асосков: это интересный вопрос, можем ли мы затащить договор поручительства или договор залога под арбитражную оговорку из основного договора. Я не готов сейчас углубляться в тонкости этого для арбитражных оговорок, а по поводу применимого права, мы с вами это пообсуждаем. Но все-таки это не совсем то, потому что преобладает скорее точка зрения о том, что для такого рода акцессорных договоров, если они с участием третьих лиц (не только сторон первоначального основного договора, но и третьих лиц, а с поручителем так и будет, он будет другим лицом), что здесь все же недостаточно оговорки в основном договоре. Мы не можем ее по умолчанию экстраполировать на акцессорный договор.

Студент: а если есть спор о действительности и недействительности?

Асосков: так. Действительность и недействительность. Какие еще примеры есть?

Студент: полномочия.

Асосков: полномочия. Ну есть яркий пример по российскому праву, что вроде бы какой-то договор (то ли заключен, то ли нет; то ли расторгнут, то ли нет) и вполне возможно нужно будет к каким нормам обращаться из ГК РФ?

Студент: о неосновательном обогащении.

Асосков: да, о неосновательном обогащении. То есть вот эти вот довески, которые мы встречаем и в арбитражной оговорке, и в оговорке о применимом праве, они призваны подчеркнуть, что даже если соответствующие требования истца базируются не в чистом виде на нормах договорного права, а базируются на каких-то правилах о внедоговорных обязательствах, обязательствах из неосновательного обогащения. Или, как вы правильно приводите примеры, это могут быть нормы о двусторонней реституции (большой вопрос, куда их отнести, это какой-то особый зверь – реституция, не как в других странах, поэтому непонятно, куда ее пихать в нашем гражданском праве).

Таким образом, подчеркивается, что такого рода отношения или споры стороны хотят подчинить либо установить компетенцию определенного арбитража, либо подчинить определенному применимому праву. С точки зрения, кстати, некоторых иностранных юрисдикций, очень остро этот вопрос может стоять и для применения норм о деликтах. Мы в России тоже потихоньку к этому приходим. Просто мы-то с вами свыклись, нам вдолбили на втором курсе принцип недопустимости конкуренции договорного и деликтного иска. Действительно, российское право использует этот принцип, хотя это решение не универсальное (оно французское, из Кодекса Наполеона), многие другие системы живут иначе и там вполне такая конкуренция допустима.

И яркий пример – это англосаксы в английском праве совершенно спокойно, несмотря на то что между сторонами есть заключенный договор, тем не менее если возникшая ситуация подпадает под признаки конкретного деликта (вы знаете, там нет генерального деликта, там система специальных), то пожалуйста, идите с деликтным иском. И первое, о чем думает английский юрист, когда решает, как ему составить исковое заявление – это решить, идти с договорным иском или увидит какие-то признаки деликтного. Почему-то англичане именно в отношении с участием российских лиц, лиц из стран СНГ видят признаки деликтных исков специфических типа unlawful conspiracy, fraud, misrepresentation. То есть это такой актуальный вопрос.

Соответственно если у нас с вами применимо английское право, то в таком контексте эта проблема может возникнуть. Да, есть между сторонами договор, в нем есть арбитражная оговорка/оговорка о применимом праве и дальше истец хочет пойти с деликтным иском и возникает вопрос: действует ли соответствующая оговорка? Распространяется ли она на такое требование?