II. Особенности определения применимого материального права

Поэтому я сразу перейду к особенностям определения применимого материального права в случае, когда сами стороны не заключили соглашение о применимом праве; и соответственно, необходимо арбитражному трибуналу это сделать. Давайте вспомним, какой был подход у нас для госсудов и он довольно простой: откуда берет суд применимые коллизионные нормы – это всегда коллизионные нормы правопорядка lex fori, т.е. он берет коллизионные нормы из своего права. Точно также начиналось и с международным коммерческим арбитражем, и где-то до середины XX века никто в общем-то не ставил под сомнение то обстоятельство, что арбитраж также должен руководствоваться коллизионными нормами по месту проведения разбирательства.

Однако, как только появляются различного рода теории так называемой делокализации арбитража, которые имеют в своей основе утверждение о том, что нам не следует уделять чрезмерно большого внимания к праву по месту проведения арбитража; и вполне можно уходить от обязательных правил, установленных в этом правопорядке. Естественно, довольно логично, что одним из следствий развития данной теории – возникла идея о том, а правильно ли для арбитров настаивать на том, чтобы они руководствовались именно коллизионными нормами по месту проведения арбитража.

Дело в том, что в отличие от госсуда довольно часто… Здесь надо с другого начать, хотя я надеюсь, что вы с М.Ю. Савранским обсуждали, что надо понимать ,что несмотря на нахождение секретариата арбитражного института в определённой стране, тем не менее этот институт может администрировать разбирательство в совершенно разных государствах. Например, секретариат ICC находится в Париже, но это совершенно не мешает ICC администрировать разбирательство с местом арбитража в Швейцарии, или в Англии или в другой стране (Россия, правда, теперь в этот перечень не входит, потому что сначала нужно обратиться в Минюст РФ за получением статуса постоянно действующего арбитражного учреждения). Соответственно, что в этом случае получается: что стороны часто в арбитражном соглашении выбирают применимый арбитражный регламент, но при этом они могут не зафиксировать место арбитража. И это вполне нормально. Это значит, что место арбитража будет определено на более поздней стадии – либо арбитражным институтом, либо даже уже коллегией арбитров арбитражного трибунала после того, как он будет сформирован. Но, соответственно, получается, что обязательное обращение именно к коллизионным нормам по месту арбитража делает сам процесс решения коллизионной проблемы для сторон (в этих ситуациях, когда они не выбрали место арбитража) непредсказуемом. Потому что получается, что место арбитража не зафиксировано (например, его определят арбитры уже после предъявления иска и формирования состава арбитража), соответственно, сторонам очень трудно что-либо прогнозировать, т.е. прогнозировать, какие коллизионные нормы (какой страны) в итоге окажутся применимыми.

Соответственно, возникает идея о том, чтобы уйти от жёсткого заземления по этому вопросу к месту арбитража. Пожалуй, впервые эта мысль четко звучит в Европейском конвенции о внешнеторговом арбитраже (1961 г.) – появляется знаменитая формула (в те времена иногда так и называли – «формула из европейской конвенции») – п. 1 ст. 7 этой конвенции (РФ в ней участвует). И здесь содержится следующая формула, что «если сами стороны подлежащее применению права не выбрали, арбитры будут применять закон, установленный в соответствии с коллизионной нормой, которую арбитры сочтут в данном случае применимой». Смотрите, странное такое выражение «арбитры применят коллизионную норму, которую они сочтут приминаемой». Дальше та же самая формула попала в 1985 г. в Типовой закон ЮНСИТРАЛ и оттуда во многие законодательные акты многих стран мира.

Европейская Конвенция о внешнеторговом арбитраже (Заключена в г. Женеве 21.04.1961) Статья VII. Применимое право 1. Стороны могут по своему усмотрению устанавливать с общего согласия право, подлежащее применению арбитрами при решении спора по существу. Если не имеется указаний сторон о подлежащем применению праве, арбитры будут применять закон, установленный в соответствии с коллизионной нормой, которую арбитры сочтут в данном случае применимой. В обоих случаях арбитры будут руководствоваться положениями контракта и торговыми обычаями.

Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже 1985 г. Статья 28. Нормы, применимые к существу спора 2) При отсутствии какого-либо указания сторон арбитражный суд применяет право, установленное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми.

Что означает данная формула? Она означает, что мы освобождаем арбитров от обязательной необходимости руководствоваться коллизионными нормами lex arbitri (т.е. по месту проведения арбитража), и вместо этого даём им свободу усмотрения в плане того, какие коллизионные нормы они хотят использовать для того, чтобы обосновать применение того или иного права. В итоге, на основании этой формулы получается некая вещь, которую иностранные авторы назвали «двойной коллизионной проблемой», т.е. смотрите, для того, чтобы выйти на некое применимое право, арбитрам получается нужно как минимум посмотреть 2 страны в своих логических суждениях: (1) на первой ступеньке им нужно отобрать коллизионную норму, которой они собираются руководствоваться. Смотрите, для госсуда такая задача не стоит, потому что ему чётко говорят, что «дорогой госсуд используй коллизионную норму своего права». А здесь получается, что арбитрам необходимо вначале решиться с тем, к каким коллизионным нормам ему обращаться: будь то коллизионные нормы из каких-то международных договоров, либо из национального законодательства той или иной страны. (2) И уже затем на второй ступеньке в своих логических рассуждениях применить эту коллизионную норму и выйти на использование материального права той или иной страны.

Однако, как мы с вами понимаем, свобода - это хорошо. Тем не менее, понятно, что арбитрам дальше необходимо некое понимание того, что с этой свободой делать. Т.е. так или иначе, для того, чтобы соответствующий процесс был предсказуемым и определённым, должны сложиться некие стандартные подходы, стандартные логические рассуждения, применив которые арбитры как раз находят ту самую коллизионную норму, которую они, считают наиболее подходящей.

И вот проблема с этим подходом (из европейской конвенции), наверное, во многом заключается в том, что какое-либо единообразной понимание так и не сложилось; т.е. так и не сложился единообразный ход логических рассуждений того, где арбитры должны искать эту самую подходящую коллизионную норму. Давайте рассмотрим, какие варианты стали использоваться, и попробуем разобраться, можем ли мы один из этих вариантов считать безусловно наиболее предпочтительным и дающим ответы на все вопросы.

Во-первых, осталась группа стран и арбитражных институтов, которые грубо говоря не сильно заменители эти изменения по сравнению с серединой XX века. Или вернее, они знают, о том, что у них вроде как есть свобода на бумаге, но ею на практике почти не пользуются, потому что продолжают в 99 % случаев применять коллизионные нормы lex arbitri (т.е. право по месту проведения разбирательства). Интересно, что к числу таких примеров относится я бы сказал и РФ, и в частности та практика, которую мы наблюдаем во МКАСе при ТПП. У нас в ст. 28 нашего закона о «Международном коммерческом арбитраже» воспроизведена собственно эта формула из европейской конвенции, что довольно логично и понятно, потому что мы заимствовали правила из Типового закона. Т.е. у нас тоже предусмотрено, что арбитры в принципе могут руководствоваться любой коллизионной нормой, которую они сочтут подходящий.

Закон РФ от 07.07.1993 N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже" Статья 28. Нормы, применимые к существу спора 2. При отсутствии какого-либо указания сторон третейский суд применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми.

Однако, если вы зададитесь целью составить статистический отчёт, т.е. проанализировать, например, несколько сто дел за последние годы и осознать, каким образом арбитры решают коллизионную проблему, то я думаю, что результат будет примерно следующим: в 99,9 % случаев арбитры будут руководствоваться коллизионными нормами российского права. Этому есть, наверное, несколько объяснений: (1) первое объяснение - в силу традиции, что так было заведено и привычно. (2) Второе, в отличие от зарубежных арбитражных институтов МКАС не даёт возможность переносить юридическое место арбитража (legal seat of arbitration) в иностранное государство. Т.е. правила МКАС предусматривают, что юридическим местом арбитража всегда должна быть территория РФ. Да, устные слушания - пожалуйста, можете проводить в иностранном государстве (хотя я не припомню, чтобы такие случаи имели место на практике), но во всяком случае формально такая возможность существует. Но юридическим местом арбитража будет обязательно территория России. Можно спорить, насколько этот консервативный подход диктуется положениями современного законодательства.

Регламент МКАС при ТПП РФ (утвержден Приказом ТПП РФ от 18 октября 2005 года № 76 c изменениями и дополнениями, внесенными Приказом ТПП РФ от 23 июня 2010 года №28 и Приказом ТПП РФ от 8 ноября 2013 года №78) § 22. Место арбитража 1. Местом арбитража является г. Москва. 2. Стороны могут согласовать проведение слушаний в другом месте. В таком случае все дополнительные расходы, возникшие в связи с проведением слушаний вне г. Москвы, возлагаются на спорящие стороны. 3. По согласованию с ответственным секретарем МКАС состав арбитража может в случае необходимости проводить слушания и иные заседания в другом, вне г. Москвы, месте.

На мой взгляд, оно вполне может быть истолковано таким образом, что МКАС вправе юридическое место арбитража переносить за рубеж. Но при очередном обновлении правил, которое состоялось в 2017 году, я и те коллеги, которые выступали за то, чтобы предоставить такую возможность, остались в меньшинстве, и поэтому в действующих правилах закреплено положение о том, что юридическое место арбитража – это всегда РФ. Следовательно, здесь нет той проблемы, о которой я рассказывал применительно к иностранному арбитражному институту.

При этом есть несколько случаев, когда они руководствовались иной логикой и использовали те другие теории, о которых я рассказывал, но это скорее такие исключения, которые подтверждают общее правило.

Я помню, когда сам был моложе, и мне в первый раз доводилось быть председателем торгового арбитража, коллегии арбитров, я объяснял какие-то коллизионные проблемы через какие-то другие, как мне казалось, более прогрессивные коллизионные модели, эти решения опубликованы, и они подтверждают, что все-таки не в 100% случаев МКАС руководствовался (какое-то слово непонятное) коллизионными нормами российскими по месту проведения арбитража.

Теперь перейдем к другим теориям, которые исповедовали иностранные арбитражные институты в те периоды, когда там за рубежом была главенствующей формула из Европейской конвенции и Типового закона ЮНСИТРАЛ.

Следующая идея – это так называемое кумулятивное применение коллизионных норм различных правопорядков.

Идея этого подхода заключается в том, что мы определяем, с территориями каких стран связаны фактические обстоятельства дела, и дальше проверяем, какой результат дает применение коллизионных этих стран.

И как раз на практике, хотя в теории, казалось бы, это редко должно давать единообразный результат, но почему-то вот на практике получается так, что довольно-таки часто результат применения этих коллизионных норм разных стран приводит к выводу о том, что применимо право одной и той же страны. Из-за чего это происходит? Прежде всего из-за того, что в современном мире коллизионные нормы прежде всего посвящены договорным обязательствам, они довольно тесно или плотно приблизились друг к другу в разных странах. То есть, например, большинство стран на сегодняшний день перешло на применение теорий места характерного исполнения, и поэтому, если не брать какие-то сложные нюансы, то, по большому счету, может не иметь большого значения руководство коллизионной нормой, например, регламента Рим-1 или, например, коллизионной нормой российского законодательства. И там, и там, например, право продавца будет презюмироваться в качестве применимого.

Но дело в том, что подход этой теории может сработать не только в том случае, когда коллизионные нормы идентичные в разных странах. Коллизионные нормы могут отличаться довольно существенно, просто в данной конкретной фактической ситуации они будут давать один и тот же результат. Давайте возьмем какой-нибудь модельный пример для иллюстрации.

Представим себе, что у нас есть какой-нибудь узбекский продавец и какой-нибудь бразильский покупатель. Допустим, они в качестве индивидуального места разрешения спора выбрали российский МКАС. Их договор купли-продажи предусматривает, что договор был заключен, например, в Ташкенте, и базис поставки предусматривает, например, ex works Ташкент.

Смотрите, какая здесь штука. Мы понимаем, что, если мы запускаем в действие эту методику, то мы должны в данной ситуации потенциально смотреть на коллизионные нормы трех стран: Узбекистана, России и Бразилии. С ними связаны обстоятельства данного спора и соответствующее дело. Представим, что коллизионные нормы во всех этих трех странах существенно отличаются. Однако, представим, что в Узбекистане до сих пор действует коллизионная норма о том, что надо применять право по месту совершения сделки: договор подписан в Ташкенте, значит, это коллизионная норма выводит нас на применение узбекского права. Представим, что в Бразилии совершенно другая коллизионная норма, что нам надо применять право по месту фактического исполнения характерного обязательства по поставке товара. Но и эта коллизионная норма, хотя эта норма совершенно другая по своему содержанию, дает в данном конкретном случае тот же самый результат: поскольку базис поставки ex works Ташкент, то есть, продавец считается исполнившим свое обязательство при отгрузке товара с завода, и бразильская коллизионная норма указывает на применение узбекского права. Наконец, в России третья коллизионная норма, совершенно непохожая на первые две. Ну, в чем-то похожая, но сильно отличающаяся – мы уже делаем акцент не на месте исполнения обязательства, а на том месте, где осуществляет свою основную деятельность продавец. Сторона с характерным исполнением. Но здесь точно также все указывает на Узбекистан, поэтому и российская коллизионная нормы выведет нас на применимое узбекское право.

Соответственно, вот эта вот теория кумулятивного применения, она предусматривала бы, что арбитры как раз бы расписали сторонам, что “смотрите дорогие стороны, куда не кинь, всюду клин”. Вроде у нас как три богатыря остановились у разветвления дороги, как на картинке, но какой бы дорогой мы не пошли, все равно мы приходим в данном случае к применению узбекского права.

С одной стороны, видно, что это привлекательная теория. Да, она убедительно демонстрирует сторонам, что арбитры не каким-то образом произвольно решили коллизионную проблему, а все-таки руководствовались серьезными рассуждениями.

Однако очевиден и огромный недостаток этого подхода. Недостаток связан с тем, что далеко не всегда этот подход срабатывает. То есть, стоит нам перенести, допустим, место заключения договора из Ташкента в Рио-де-Жанейро или еще в какую-нибудь точку мира, получалось бы, что применение разных коллизионных норм указывает уже в разные направления. Поэтому невозможно обосновать применение какого-то одного права.

Следующая теория в рамках этого подхода, которая довольно активно применялась, допустим, в практике арбитражей ICC, Международной торговой палаты, до 1998 года, то есть, пока ICC применяла разбираемый нами подход, основанный на формуле Европейской конвенции. Там обычно арбитры предлагали применять некие общие принципы или сложившиеся тенденции развития коллизионного регулирования. Итак, применение общих принципов коллизионного регулирования. То есть, идея, вроде бы, довольно благая: посмотреть на то, каким образом большинство государств определяют применимое право для договорных обязательств и других аспектов, и руководствоваться наиболее преобладающим и современным подходом.

Идея блага, однако, опять сложна в своей практической реализации, потому, что на сегодняшний день совершенно невозможно сказать, что существует некий один единый подход к правильному коллизионному регулированию в сфере договорных обязательств. Та же самая теория характерного исполнения, мы на ней как бы делаем акцент, но мы, во-первых, должны помнить, что там есть две ее вариации: европейская и североамериканская, в зависимости от того, на чем мы делаем акцент, плюс надо осознавать, что есть довольно много стран, которые на сегодняшний день до сих пор эту теорию не восприняли. Поэтому в практике той же самой ICC все превращалось в то, что арбитры называли документом, содержащим такие наиболее общие современные принципы коллизионного регулирования, Римскую конвенцию стран ЕС, заключенную в 1980.

И тут понятное дело, что такой подход очень серьезно уязвим для критики. То есть, представьте, что по регламенту ICC рассматривается спор между какой-нибудь китайской компанией и той же самой бразильской компанией. Возникает вопрос: почему мы ищем коллизионные нормы в некой конвенции, в которой участвуют только страны ЕС, к которому не имеет отношение ни одно из государств-участников спора, и, соответственно, возникал опять вопрос о том, а существует ли какой-то солидный фундамент у применения данного подхода?

Еще одна идея, которая высказывалась в литературе, основывалась на том, что необходимо применять коллизионные нормы той страны, с которой спор имеет наиболее тесную связь. Вроде бы опять такая красивая идея. Мы знаем, какое важное значение принцип наиболее тесной связи имеет в МЧП. Некая путеводная звезда для законодателя, которая имеет в МЧП практически тоже самое значение, что и принцип добросовестности в гражданском праве.

Однако опять надо осознавать, что и это предложение, оно красиво в абстрактном плане, но неудобно в практическом применении и тоже вызывает целый ряд логических вопросов.

Во-первых, возникает тут же вопрос, насколько эта теория облегчает жизнь арбитров. То есть, арбитры захотели помощи в плане того, какой методикой им руководствоваться для отбора коллизионной нормы, а им говорят “ну вот, применяй право по принципу наиболее тесной связи”. Но мы с вами, мне кажется, обсуждали это, что неслучайно многие авторы называют это своего рода “пустой формулой”, или формулой, лишенной содержания. Потому, что за словами “наиболее тесная связь” зачастую не находится ничего, кроме указания на смещение тяжести решения этого вопроса с законодательного уровня на уровень усмотрения арбитра или судьи в конкретном споре. То есть, вместо решения ex ante мы даем решение ex post, говоря, что “вот, дорогой судья-арбитр, мы тебе ничего особенно не подсказываем, а вот имеем в виду, что ты разберешься в каждом конкретном деле”.

Получается, что мы вернулись в ту точку, с которой начинали. Мы искали какую-то поддержку или подмогу со стороны неких дополнительных механизмов, но нам положили механизм, который никакой особой дополнительной поддержки не дает.

Ну а с логической точки зрения возникает вопрос, что если мы все-таки оказались настолько удачливы, что смогли легко и безошибочно определить то право, которое имеет наиболее тесную связь с отношением, то зачем же нам применять только коллизионную норму оттуда? Ведь эта коллизионная норма может направить нас к какому-то иному праву, получается, имеющему меньшую связь. Почему нам тогда не остаться там, и не обратиться сразу к материальному праву?

Короче говоря, в итоге получилось, что формула европейских конвенций безусловно, имела очень важное значение, потому, что она, мы можем использовать громкое выражение такое, «покончила с рабством арбитров по отношению к коллизионным нормам lex arbitri», освободила их от этого рабства – от обязанности руководствоваться этими нормами, но она не смогла обеспечить формирование некого единого стандарта, единого механизма, с помощью которого арбитры определяли бы подходящую коллизионную норму.

Это объясняет то, почему продолжала кипеть научная мысль, и попытки не только науки, но и практики, изменить преобладающий подход. И когда мы что-то настойчиво ищем, то, обычно, наверное, находим. Также получилось и здесь.

Был найден новый подход, иная формула. На сегодняшней день она стала преобладающей и почти вытеснила тот подход, который мы с вами обсудили.

Если говорить о терминологии, то тот подход, который мы с вами обсудили, принято именовать так называемым “косвенным подходом”. Или использовать французские выражения, поскольку французы были основным локомотивом, движущей силой в ведении дискуссии по всем этим вопросам. И, соответственно, принято противопоставлять подход, который именуется droit indirect, так называемый непрямой или косвенный подход, который мы с вами только что обсудили, и противопоставлять ему будет более молодой прямой подход, droit direct.

Почему он именуется косвенным подходом? Потому, что в том подходе, который мы обсудили, все-таки остается обязанность арбитражного трибунала руководствоваться какой-то коллизионной нормой для определения применимого права. И, как мы сказали, проходить две логические ступеньки, то есть, сначала определять коллизионные нормы, которыми мы руководствовались, и только потом, с помощью этой коллизионной нормы, выходить на материальное право той или иной страны. То есть, мы заходим на применимое право не прямо, а как бы косвенно, через коллизионные нормы.

Суть прямого подхода в том… Он забавно формулируется, родился он во Франции, во французском ГПК 1981 года впервые эта норма была закреплена. Звучала он следующим образом: подлежат применению нормы права, которые третейских суд сочтет подходящими.

Итак, нормы права, которые третейский суд сочтет подходящими. И точка, все, никакого больше объяснения, что все это значит и что с этим делать. Затем, помимо Франции, другие страны также стали использовать в своем национальном законодательстве эту формулу, например, в Голландии ее стали использовать.

Но самое главное теперь то, что именно эта формула на сегодняшний день попала в арбитражные регламенты практически всех развитых зарубежных иностранных институтов. Какой бы мы арбитражный регламент не взяли, не важно, будь то ICC, Международная торговая палата, LCIA, Лондонский международный третейский суд, Арбитражный суд при Стокгольмской палате, Гонконгский международный арбитражный центр, здесь же не забыть упомянуть нужно и арбитражный регламент UNCITRAL в новой редакции 2010 года, который используется для большинства арбитражей ad hoc. Во всех перечисленных мной примерах будет сидеть вот именно эта лаконичная французская формула, основанная на прямом подходе: арбитры применяют нормы права, которое сочтут подходящими.

Идея в том, чтобы вообще освободить арбитров от необходимости искать обоснованность решения коллизионной проблемы через применение хоть каких бы то ни было коллизионных норм. То есть, идея сказать о том, что “зачем нам обременять арбитров вот этой сложной и не вполне понятной задаче отбора подходящей коллизионной нормы, почему бы нам не дать еще большую свободу арбитрам – а именно, сказать им, что пожалуйста, вы можете сами взвесить все обстоятельства дела, ткнуть пальцев в какие-то материально-правовые нормы и сказать, что да, вот именно они применимы”. При этом арбитры не обязаны обосновывал, что к применению этих норм приводит какая-либо коллизионная норма.

Возникает вопрос: в чем здесь разница с практической точки зрения?

Ну, первая разница, которая бросается в глаза – большая степень свободы трибунала и, соответственно, меньшая степень мотивировки требуется от трибунала для того, чтобы указать на применимое материальное право.

Однако есть ещё более важное следствие перехода от косвенного похода к прямому. Посмотрите, как звучит данная формулировка: нормы права, которые суд сочтет подходящими. Здесь говорится о нормах права, т.е. подразумевается возможность применения не только внутреннего национального права, но и вненациональных источников.

Этот новый подход ещё в большей степени развязывает руки арбитрам. Арбитры могут сделать вывод, что подходящим будет применение не национального права, а обращение к вненациональным источников. Чтобы предоставить такую свободу, необходимо было уйти от обязанности применять коллизионные нормы. Вед согласитесь, что коллизионные нормы по своей природе не подходят для того, чтобы указывать на применение вненациональных источников. Они всегда занимаются территориальной географической локализацией. Они всегда приземляют наши отношения в конкретную географическую точку на карте мира. Однако это приземление происходит в границах определенного государства. Они не приспособлены ориентировать на вненациональные источники. Уход от применения коллизионных норм открывает такую возможность.

Установление прямого подхода в арбитражных регламентах. Тут возникает ещё один вопрос, актуальный для России. Мы – одна из немногих странах, которая пока что по-старинке воспроизводит косвенный подход. Эта формула воспроизведена в ст. 28 Закона о МКА:

Закон РФ от 07.07.1993 N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже" Статья 28. Нормы, применимые к существу спора 2. При отсутствии какого-либо указания сторон третейский суд применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми.

То есть арбитры определяют применимое право через коллизионные нормы. Но может ли в таких условиях российский арбитражный институт воспринять в своих регламентах французский подход? Можно ли это сделать, например, в регламенте МКАС? Или же ст. 28 связывает нам руки? Как мы могли бы обосновать противоположный подход?

Студент: если мы настолько свободны в выборе коллизионных норм, то фактически мы можем пропустить этот этап их определения, просто сказав, что наше решение, опирающееся на нормы материального права, было предвосхищено нахождением коллизионных норм.

Асосков: Но косвенный подход не заходит настолько далеко, чтобы позволять сторонам придумывать несуществующие коллизионные нормы. Арбитры всё равно связаны уже существующими нормами.

Полагаю, объяснить это решение можно проще. Нужно учитывать, что стороны могут выбрать применимое право сами. Это никто не оспаривает. Но могут ли стороны вместо прямого указания применимого права заложить в соглашении некий механизм, в соответствии с которым арбитры определят применимое право? Да, конечно, ведь раз разрешено большее (выбрать право), то разрешено и меньшее (разработать механизм).

И здесь в таком случае остается последнее логическое звено. Какую роль играют арбитражные регламенты? Если стороны ссылаются на регламент в своем соглашении, то считается, что его положения являются частью этого соглашения. И если в регламенте закреплен французский подход, то значит, что стороны определили механизм определения применимого права.

Такую цепочку логических рассуждений проделывают английские арбитражи. Там тоже Английский закон об арбитраже от 1996 г. тоже содержит формулу из Европейской конвенции, основанной на. косвенном подходе:

Arbitration Act 1996 (of England)

46 Rules applicable to substance of dispute. (1) The arbitral tribunal shall decide the dispute— (a) in accordance with the law chosen by the parties as applicable to the substance of the dispute, or (b) if the parties so agree, in accordance with such other considerations as are agreed by them or determined by the tribunal. (2) For this purpose the choice of the laws of a country shall be understood to refer to the substantive laws of that country and not its conflict of laws rules. (3) If or to the extent that there is no such choice or agreement, the tribunal shall apply the law determined by the conflict of laws rules which it considers applicable.

46. Право, применимое к существу спора (1) Арбитражный трибунал разрешает спор – (а) в соответствии с правом, избранным сторонами как применимое к существу спора, или (b) если стороны договорятся об этом, в связи с такими другими соображениями, каковые были согласованы ими или определены судом. (2) Для этой цели выбор права страны следует понимать как отсылку к материальному праву такой страны, а не её коллизионным нормам (3) Если или в той степени, в какой отсутствует подобный выбор или соглашение, суд применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он рассматривает применимыми

Но это не помешало LCIA поместить в своём регламенте норму из французского подхода и с помощью обоснования, который я привел, доказать, что это не нарушение английского закона:

London Court of International Arbitration (LCIA) Rules
Article 22 Additional Powers 22.3 The Arbitral Tribunal shall decide the parties' dispute in accordance with the law(s) or rules of law chosen by the parties as applicable to the merits of their dispute. If and to the extent that the Arbitral Tribunal decides that the parties have made no such choice, the Arbitral Tribunal shall apply the law(s) or rules of law which it considers appropriate	Статья 22 Дополнительные полномочия 22.3 Арбитраж разрешает спор сторон в соответствии с правом или нормами права, избранными сторонами как применимыми к существу спора. Если и в той степени, в какой арбитраж выяснит, что стороны не осуществили выбор, арбитраж применяет право или нормы права, которые он сочтет применимыми.

МКАС два раза пытался провести эту идею. В первый раз – в 2006 году – ещё когда применялась предпоследняя редакция регламента. Второй – в 2017. Однако в обоих случаях она не встретила поддержку консервативных кругов, которые сочли, что и так всё хорошо регулируется. Поэтому наши ПДАУ в своих регламентах продолжают придерживаться косвенного подхода, а значит, арбитрам необходимо проделывать двойную проверку: искать применимые коллизионные нормы, а в последствии выходить на материальное право.

В принципе, эти нормы регламента написаны на основе ст. 28 Закона о МКА, и потому в какой-то степени зависимы от законодательной позиции.

Наконец, на практике можно обнаружить третий способ определения применимого права. В законах некоторых стран можно увидеть специальные нормы, посвященные этому вопросу. Так, если взять ст. 187 Швейцарского закона о МЧП 1987 г., то формула будет следующая:

Art. 187 VIII. Sachentscheid / 1. Anwendbares Recht VIII. Sachentscheid 1. Anwendbares Recht 1 Das Schiedsgericht entscheidet die Streitsache nach dem von den Parteien gewählten Recht oder, bei Fehlen einer Rechtswahl, nach dem Recht, mit dem die Streitsache am engsten zusammenhängt.

Статья 187 VIII. Решение дела / 1. Применимое право VIII. Решение дела 1. Применимое право Арбитраж разрешает предмет спора в соответствии с выбранным сторонами правом или, при отсутствии выбора, в соответствии с правом, с которым предмет спора имеет наиболее тесную связь.

Похожая формулировка имеется в германском §1051 ZPO с тем отличием, что там, вместо упоминания про нормы права (Rechtsvorschriften) там написано просто «право» (Recht). Это значит, что применяется право, в соответствии с которым предмет спора имеет наиболее тесную связь²⁷.

§ 1051 Anwendbares Recht (2) Haben die Parteien die anzuwendenden Rechtsvorschriften nicht bestimmt, so hat das Schiedsgericht das Recht des Staates anzuwenden, mit dem der Gegenstand des Verfahrens die engsten Verbindungen aufweist.

§1051 Применимое право (2) Если стороны не определили применимые нормы права, то арбитраж применяет право государств, с которым обстоятельства проявляют наиболее тесную связь.

Как видно, данный подход отличается от первых двух тем, что законодатель специально сформулировал отдельную коллизионную норму для арбитража. Впрочем, на мой взгляд, такой подход трудно назвать самостоятельным. В действительности, мы прибегаем в таком случае либо к косвенному, либо к прямому подходу. Когда швейцарский законодатель пишет про нормы права, это значит, что арбитры вправе разрешать спор в том числе при помощи внегосударственных источников. Соответственно, он более близок к французскому подходу. Наоборот, более консервативен немецкий подход, который пишет про применимое право какой-то отдельной страны, лишая арбитраж возможность обосновать применение вненациональных источников.

Сверхимперативные нормы в арбитраже. Мы уже говорили с вами об этом. Применение арбитражем сверхимперативных норм ex officio – это некая дань арбитражу, которую ему приходится платить государствам, чтобы государства проповедовали проарбитражный подход. Ежели этот подход попадется на экзамене, то нужно будет исследовать материал из прошлых лекций, посвященным применению судами вненациональных источников, и каким образом арбитры должны относиться к нормам непосредственного применения.