II. Соглашения о выборе применимого права

Вот смотрите, мы говорим о том, что есть такой зверь как «соглашение о выборе применимого права». Но ведь проблема в том, что в разных странах к нему будут относиться по-разному. Россия может относиться к этому либерально и давать широкие возможности для выбора применимого права в международных контрактах самим сторонам. В каких-то странах это может запрещаться. И действительно, по свидетельству иностранных авторов до сих пор остаются юрисдикции (например, в Латинской Америке и в Азии), которые в очень многих случаях не разрешают сторонам в международных контрактах выбирать применимое право. Это первая проблема.

Вторая проблема. У нас ведь могут быть разные модальности этих соглашений (о выборе применимого права). Некоторые модальности мы с вами уже упоминали – например, возможно расщепление применимого права, когда одна часть контракта подчинена одному праву, а другая – другому. Возможна ситуация, когда применимое право выбирается сторонами не в момент заключения договора, а на более поздней стадии (т.н. последующее соглашение о выборе применимого права). Какие-то страны, допустим, разрешают включать в потребительские договоры положения о применимом праве, а какие-то – запрещают. Опять возникает вопрос: а какой стандарт, чей стандарт мы выбираем – принятый в России, Германии. Франции, Бразилии, или Японии, - связанный с допустимыми модальностями таких соглашений о применимом праве.

И, наконец, ещё один блок вопросов. Я тоже об этом уже упоминал. У нас нет сомнений в том, что соглашение о применимом праве носит сделочную природу. Раз это сделка, значит, у нас там неизбежно возникнут вопросы, которые возникают применительно к любой сделке. Это вопросы о том: (1) заключено ли это соглашение (была ли оферта и был ли акцепт)? и (2) действительно ли это соглашение, потому, что, например, при заключении такого соглашения могли быть какие-то пороки воли - например, угроза, насилие, существенное заблуждение. Как вы понимаете, опять же в разных странах есть совершенно разные нормы по поводу всего этого.

Возникает очень красивый логический вопрос – а какое право регулирует соглашение о выборе применимого права? В МЧП много такого, помните, английский стих «Дом, который построил Джек» в переводе Маршака, там, синица, которая… И там каждый раз повторяется какой-то герой, повторяются предыдущие строчки…

Дом, который построил Джек (начало): Вот дом, Который построил Джек. А это пшеница, Которая в тёмном чулане хранится В доме, Который построил Джек. А это весёлая птица-синица, Которая часто ворует пшеницу, Которая в тёмном чулане хранится В доме, Который построил Джек. Вот кот, Который пугает и ловит синицу, Которая часто ворует пшеницу, Которая в тёмном чулане хранится В доме, Который построил Джек. Вот пёс без хвоста, Который за шиворот треплет кота, Который пугает и ловит синицу, Которая часто ворует пшеницу, Которая в тёмном чулане хранится В доме, Который построил Джек. А это корова безрогая, Лягнувшая старого пса без хвоста, Который за шиворот треплет кота, Который пугает и ловит синицу, Которая часто ворует пшеницу, Которая в тёмном чулане хранится В доме, Который построил Джек.

(продолжение) А это старушка, седая и строгая, Которая доит корову безрогую, Лягнувшую старого пса без хвоста, Который за шиворот треплет кота, Который пугает и ловит синицу, Которая часто ворует пшеницу, Которая в тёмном чулане хранится В доме, Который построил Джек. А это ленивый и толстый пастух, Который бранится с коровницей строгою, Которая доит корову безрогую, Лягнувшую старого пса без хвоста, Который за шиворот треплет кота, Который пугает и ловит синицу, Которая часто ворует пшеницу, Которая в тёмном чулане хранится В доме, Который построил Джек. Вот два петуха, Которые будят того пастуха, Который бранится с коровницей строгою, Которая доит корову безрогую, Лягнувшую старого пса без хвоста, Который за шиворот треплет кота, Который пугает и ловит синицу, Которая часто ворует пшеницу, Которая в тёмном чулане хранится В доме, Который построил Джек.

Так и у нас: а какое право будет регулировать само соглашение о выборе применимого права? Давайте попробуем разобраться. Для начала возьмём и выпишем все возможные варианты, пути решения, по которым мы бы могли пойти. Красота этого вопроса ещё в том, что в нашем ГК РФ нет нормы, которая бы давала ответ на этот вопрос. Хотя вот в Пленуме это всё-таки записали (я был очень удивлён, что это разъяснение осталось), хотя, по сути, это уже новая норма, да простят меня коллеги из Верховного Суда, которые выступают против судебного правотворчества.

Ну так какие возможны варианты:

(1) самое очевидное – просто взять право суда. Но мы знаем, что в МЧП обращение к lex fori – это не самый удачный вариант. Есть даже такое выражение «лексфоризм» - оно имеет такую негативную окраску, потому что когда мы начинаем обращаться к lex fori мы сразу инициируем такой феномен с негативным содержанием, как forum shopping.

Медведев И.Г., Ярков В.В. О некоторых проблемах разрешения международных наследственных споров // Закон. 2014. № 8: Между тем чрезмерный лексфоризм при рассмотрении международных наследственных споров приводит нередко не к их окончательному урегулированию, а лишь к новому витку напряженности и новым процессам, но уже за рубежом.

Получается, что один и тот же договор, одно и то же соглашение о применимом праве будут по-разному регулироваться в российском суде (где применяется российское право), в бразильском суде (где будет применяться бразильское право) и т.д. Поэтому обычно мы в МЧП на этом никогда не останавливаемся в поиске решения, а пытаемся найти какое-то более удачное решение, если таковое можно найти.

(2) право, выбранное сторонами в самом соглашении о применимом праве. Я напишу это так, как это бы написали англичане putative lax cause – возможное право, регулирующее существо отношений. Почему я говорю, что это решение лишь «возможное»? В чём недостаток в опоре на то право, которое обозначили сами стороны? Дело в том, что у нас возникает некий логический круг: мы говорим, что надо обратиться к тому праву, которое выбрали стороны. Но прежде чем понять, а выбрали ли стороны вообще что-то, мы должны понять, действительна ли та договорённость которую они достигли, вступила ли она в силу? И мы будем определять решение этого вопроса по тому праву, которое выбрали сами стороны, не зная даже, выбрали они это право или же нет. В этом есть недостаток.

Студент: можно ещё попробовать (3) автономное толкование – по аналогии с автономной квалификацией в отрыве от норм какого-либо правопорядка.

Асосков: вы предлагаете искать опору не в национальном правопорядке, а где-то в общих принципах права? Да, существует такая теория, особенно её любят сторонники общей теории lex mercatoria, всех этих вненациональных источников регулирования. Вопрос в том, что если речь идёт о каких-то конкретных вещах, например, допустимо ли расщепление применимого права или возможно ли ретроспективное применение применимого права, не очень понятно, откуда взять эти вненациональные стандарты, потому что их вроде бы как никто не формулировал, непонятно, где их можно пощупать. Тем не менее, такая теория существует, точно так же, как француз говорит, что для арбитражного соглашения применимое право – это некие транснациональные принципы, которые витают в воздухе и являются едиными для всех стран, также экстраполируя эту теорию о соглашениях о применимом праве, мы можем говорить об этих транснациональных принципах. Но с этим, например, англичане никогда не согласятся – какая-то совершенно эфемерная история, общие принципы, которые никто никогда не видел и которые невозможно пощупать. Поэтому англичане предложат вернуться на твёрдую и надёжную почву национального права.

Ещё одно решение, которое логически мы находим (другое дело, насколько это решение удачно) – это так называемый (4) объективный договорный статут. Мы с вами под этими терминами будем понимать то право, которое применимо к договору в силу указания объективных коллизионных норм. То есть если бы не было соглашения сторон, то какое право работало бы по отношению к этому контракту. На первый взгляд такое довольно красивое решение, поскольку оно даёт возможность нащупать почву под ногами: вот мы сначала посмотрим на то право, которое советует нам законодатель, если оно разрешает выбрать применимое право, то мы тогда перейдём к применению права, выбранного сторонами. А не разрешает – скажем извините, ничего выбрать у вас не получилось. В чём недостаток подобного решения?

Студент: чтобы применить договорный статут, нужно сначала понять, что есть договор, т.е. нам нужно найти право, которое будет определять, заключён ли и действителен сам договор.

Асосков: подождите, вот, например, у нас есть договор купли-продажи. Что такое объективная коллизионная норма для него? Если мы исходим из теории характерного исполнения, то тогда мы применяем право по месту нахождения продавца. Мы же знаем, где продавец. Неважно, действителен договор или нет – мы видим, продавец в России, значит, применяется российское право.

Студент 2: это решение неудачно, потому что стороны очевидно хотели уйти от применения объективного договорного статута. а мы их обратно к нему возвращаем.

Асосков: да. Это очень важное критическое замечание. Смотрите: оно неудобно с практической точки зрения, потому что получается, что суду надо смотреть на некое применимое право зачастую только для того, чтобы удостовериться в применимости права, выбранного сторонами: то есть стороны выбрали швейцарское право, а нам надо будет посмотреть казахское право только для того, чтобы проверить, что можно было выбрать швейцарское право, и потом перейти к его применению. Для суда это, конечно, неудобно - заниматься изучением норм разных правовых систем для решения одного и того же вопроса. При этом это может быть довольно непростой задачи – представьте заключение сделки под влиянием существенного заблуждения: здесь может потребоваться довольно глубоко погрузиться в нормы соответствующей страны, чтобы сделать какой-то вывод.

Студент: а по какому праву будет оспаривать подобную сделку третье лицо?

Асосков: всему своё время, до третьих лиц мы ещё дойдём. Просто, если мы сейчас всё свалим в кучу, мы просто запутаемся. Давайте начнём с простого – какое право применяется в отношениях между сторонами. Когда мы разберёмся с этим вопросом, мы уже сверху навесим третьих лиц и поговорим и про них.

Студент: я не очень понимаю следующий момент. Допустим, у нас есть соглашение о применимом праве. Получается. что в самом этом соглашении есть какой-то коллизионный вопрос, который требует дальнейшего…

Асосков: да, я же описал проблему. Допустим, по российскому МЧП такое соглашение можно заключить, а по бразильскому нельзя – допустим. бразильцы говорят, что к договору всегда нужно применять право по месту исполнения договорного обязательства. Если речь идёт о споре между российской и бразильской компаниями, мы чей подход будем использовать – российский или бразильский?

Студент: наш, российский…

Асосков (иронично): и в бразильском суде российское право применять будем? А если речь идёт о швейцарском суде. т.е. в суде третьей страны.

Студент 2: тоже российское!

Асосков (иронично): то есть, по-вашему, критерий такой –применяется право страны, которая является членом Совета безопасности ООН?

Итак, мы обозначили один из недостатков, но есть и другие. Ещё один недостаток связан с тем, что тот же самый вопрос о заключенности и действительности может возникать как для соглашения о применимом праве, так и для основного договора. Причём речь может идти об одном и том же дефекте – например, договор был заключён под угрозой. Согласитесь, довольно неудобно было бы, если в соглашении о применимом праве мы порок воли проверяем по одному праву (допустим, Швейцарии), и после того как мы выяснили, что по швейцарскому праву порока не было и должно применяться голландское право, мы теперь порок для основного договора проверяем уже по голландскому праву – тот же самый порок, на который ссылается сторона. Это тоже неудобно и непрактично – почему к одному и тому же пороку сделки мы применяем разное право?

Ещё один аргумент, на мой взгляд, весьма важный – это третье решение бы работало, если бы мы со 100%-ой точностью наперёд могли бы прогнозировать, какое право будет признано судом объективным договорным статутом. То есть мы должны быть уверены, что если суд будет рассматривать этот вопрос, он признает объективным договорным статутом российское право; тогда у нас есть чёткий стандарт. Но, забегая вперёд, спросим себя – а можем ли мы быть уверены в этом вопросе с точки зрения действующего коллизионного регулирования? Можем ли мы со 100%-ой точно предугадать, какое право суд применяет в отсутствие соглашения сторон? И ответ нет – такой точности у нас. Если мы для примера возьмём ЕС с их регламентом Рим I и наш ГК РФ, то мы увидим, что применение права места характерного исполнения (т.е. права продавца), то мы увидим, что это – не более, чем опровержимая презумпция.

Регламент (ЕС) № 593/2008 о праве, подлежащем применению к договорным обязательствам («Рим I») Статья 4 3. В случае если из всех обстоятельств дела вытекает, что договор имеет явно более тесные связи с другой страной чем та, которая указана в параграфе 1 или 2, то применяется право этой другой страны. Статья 1211. Право, подлежащее применению к договору при отсутствии соглашения сторон о выборе права 9. Если из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела явно вытекает, что договор более тесно связан с правом иной страны, чем та, которая указана в пунктах 1 - 8 настоящей статьи, подлежит применению право страны, с которой договор более тесно связан.

А дальше суд исходя из всех обстоятельств дела может прийти к выводу, что существует какое-то иное право, демонстрирующее более тесную связь с договором. И тогда суд будет применять в качестве объективного договорного статута иное право. Это значит, что мы со 100%-ой точностью предугадать объективный договорный статут не можем, что делает весьма неудобным в практике данное решение, поскольку стороны утрачивают тот точный фундамент, который пытаются найти при обращении к этому критерию.

В итоге получилось так, что некоторые теоретики пытались использовать этот подход… Интересно, кстати, что швейцарцы, которые придумали теорию характерного исполнения, впоследствии прошедшую триумфальным маршем по Земле и попавшей также и в российский ГК, тот самый Швейцер настаивал на том, что именно объективный договорный статут должен применяться к соглашению о выборе применимого права. Но потом это было признано тупиковой веткой в развитии МЧП. В итоге, к сожалению, нам приходится выбирать между двумя не самыми лучшими вариантами, каждый из которых имеет серьёзный недостаток. А именно выбирать между (1) lex fori и (2) тем правом, которое указали сами стороны. И что делать? Выбрано компромиссное решение, которое сформулировано в Риме I. Статья 1210 ГК РФ об этом ничего не говорит, но зато это постулирует новый Пленум, причём теми же словами, которые есть в Риме I. Смотрите: мы все спорные вопросы делим на две группы. Обратите внимание – это тонкий, сложный и интересный момент. Студенты потом шутят: «Если Асосков хочет завалить, он спрашивает про право, применимое к соглашению». Этим вопросом овладеть довольно просто. Решите этот вопрос – и всё остальное покажется вам лёгким, неинтересным, скучным и простым.

Итак, мы делим все спорые вопросы на две группы – (1) вопрос о допустимости автономии воли как таковой и о её модальности (т.е. допустимость расщепления применимого права, последующий выбор применимого права, выбор вненациональных источников применимого права и т.д.). Это вот одна группа. И мы говорим о том, что эти вопросы было бы неверно отдавать на откуп самим сторонам, давая им возможность выбирать тот подход, который им больше нравится. А ведь если бы мы начали применять то право, которое обозначили сами стороны, то получалось бы, что они сами санкционируют свои действия. Они смотрят на земной шар и выбирают ту правовую систему, которая наиболее либерально относится к принципу автономии воли, допускает наибольшее количество модальностей и выбирают именно это право, а мы с этим должны смириться. Считается, что это неправильно. Поэтому по соответствующей группе вопросов применяется lex fori – как это не печально, но, кажется, из всех доступных вариантов нам не остаётся ничего иного. Сама возможность выбора применимого права и допустимых модальностей этого выбора определяется по праву суда.

А вот вторая группа вопросов – это вопрос о том, что характеризует соглашение о применимом праве как разновидность сделки. Иными словами, мы с вами будем решать, заключено ли такое соглашение, была ли оферта, был ли акцепт, действительно ли это соглашение, не было ли пороков воли при заключении данного соглашения. По этим вопросам мы говорим о том, что нет ничего страшного и даже наоборот, всем будет удобнее, если мы будем применять право, обозначенное сторонами в их соглашении. Обратите внимание, каким образом это зафиксировано в п. 26 постановления Пленума:

Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 9 июля 2019 г. N 24 г. "О применении норм международного частного права судами Российской Федерации" 26. Суд определяет допустимые пределы выбора применимого права в соглашениях сторон (например, допустимость выбора применимого права после заключения договора, для отдельных частей договора) на основании российского права. При этом действительность соглашения о применимом праве по основаниям, связанным с наличием порока воли, а также заключенность такого соглашения как разновидности гражданско-правовой сделки определяются на основании права, указанного сторонами в соглашении о применимом праве. В силу принципа автономности соглашения о применимом праве недействительность, незаключенность или прекращение основного договора сами по себе не влекут недействительности или неисполнимости оговорки о применимом праве.

Посмотрите на первый абзац – автономия воли в применимом праве и её модальности определяются т.е. по российскому праву, т.е. по lex fori, так как, поскольку это пишется для российских судов, право суда может быть только одно. Следующий абзац: действительность и заключенность соглашения определяются по праву в соглашении о применимом праве (lex causa). Я считаю, что следует аплодировать этим разъяснениям. Этого нет в законе и это невозможно вывести из существующих норм, но эти разъяснения сделаны, они находятся полностью в тренде – например, с точки зрения того, что написано в Регламенте Рим I:

Регламент (ЕС) № 593/2008 о праве, подлежащем применению к договорным обязательствам («Рим I») Статья 3 1. Договор регулируется правом, выбранным сторонами. Выбор должен быть прямо выражен или определенно вытекать из положений договора либо из обстоятельств дела. Посредством данного выбора стороны могут указать подлежащее применению право для своего договора в целом или только для отдельной его части. 3. В случае если на момент данного выбора все остальные элементы ситуации находились в другой стране чем та, чье право выбрано, то выбор сторон не должен наносить ущерба применению положений права этой другой страны, от которых не разрешается отступать посредством соглашения. 4. В случае если на момент данного выбора все остальные элементы ситуации находились в одном или нескольких государствах-членах, то выбор сторонами иного подлежащего применению права, чем право государства-члена, не должен наносить ущерба применению положений права Сообщества (когда уместно, трансформированных в законодательство государства-члена суда), от которых не разрешается отступать посредством соглашения. 5. Существование и действительность согласия сторон в отношении выбора подлежащего применению права определяются в соответствии с положениями статей 10 (действительность договора и согласий, даваемых на его совершение), 11 (действительность договора с точки зрения соблюдения формы) и 13 (дееспособность сторон при заключении договора).

Ну и последнее. Интересный вопрос, который возникает – можем ли мы как-то обосновать найденное компромиссное решение. Здесь интересная разница между англосаксами и немцами – очень забавно, когда читаешь англосаксов, для них нет никакой проблемы сказать: «Да, здесь логический круг», это как Мюнхгаузен вытянул себя из болота за собственные шнурки; у них есть такое любимое выражение - bootstrapping rules, некоторое правило, которое основано на том, что оно тянет себя за собственные шнурки. И вот какой-нибудь английский профессор пишет – да решение логически не обоснованно, но это такое bootstrapping rule, с практической точки зрения его все применяют – и хорошо!

https://en.wikipedia.org/wiki/Bootstrapping: In general, bootstrapping usually refers to a self-starting process that is supposed to proceed without external input. The term appears to have originated in the early 19th-century United States (particularly in the phrase «pull oneself over a fence by one's bootstraps») to mean an absurdly impossible action, an adynaton.

Конечно, немецкий профессор так не может – для них недостаточно сказать, что это bootstrapping rule. Как вы думаете, как пытаются исхитриться немцы, чтобы построить какую-то теорию, логически объясняющую возможность применения такого lex causa.

Студент: возможно, соответствующая теория нашла своё отражение в Пленуме: такой подход не позволяет признать недействительным само соглашение о выборе применимого права вслед за основным договором (если у них есть один и тот же порок).

Асосков: да. Очень правильный ответ. Первое, что мы должны отметить – это то, что мы не должны смешивать основной договор (продавец передаёт товар, а покупатель за него платит) с соглашением о применимом праве. Здесь мы действительно используем теорию автономности этого соглашения, которая хорошо известна и хорошо развита в контексте арбитражных оговорок. Я надеюсь, что в контексте международного арбитража вы про это слышали. В чём заключается эта идея в арбитраже? В том, что юридическая судьба арбитражного соглашения не зависит от судьбы основного договора. Даже если основной договор признан недействительным или незаключённым, это не значит, что слетает арбитражная оговорка, её мы должны оценивать отдельно. Иными словами, вирус, который инфицирует основной договор, не обязательно инфицирует арбитражную оговорку. Например, если основной договор – это крупная сделка, и мы признаём его недействительным, то это не должно влиять на арбитражную оговорку – ведь она крупной сделкой не является. Это значит, что компетенция арбитров сохраняется, и они могут рассмотреть спор о недействительности основного договора недействительным, признать основной договор недействительным и применить реституцию. То же касается и соглашений о применимом праве – юридическая судьба этого соглашения не зависит напрямую от юридической судьбы основного договора. Даже если потом при применении вот этой putative lex causa мы придём к выводу, что основной договор недействителен, это не будет значить, что мы впали в неразрешимое логическое противоречие – да, основной договор мы изничтожили, но это никак не скажется на соглашении о выборе применимого права. Это очень важная вещь, про автономность соглашения о выборе применимого права, и очень важно, что Пленум сказал об этом, поскольку здесь, в отличие от арбитражных оговорок, никакой прямой законодательной нормы нет. Об автономности арбитражных соглашений прямо говорится в ст. 16 Закона о МКА, там-то легко судам говорить про принцип автономности.

Закон РФ от 07.07.1993 N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже" Статья 16. Право третейского суда на вынесение постановления о своей компетенции 1. Третейский суд может сам вынести постановление о своей компетенции, в том числе по любым возражениям относительно наличия или действительности арбитражного соглашения. Арбитражная оговорка, являющаяся частью договора, должна трактоваться как соглашение, не зависящее от других условий договора. Вынесение арбитражного решения о том, что договор недействителен, само по себе не влечет за собой недействительность арбитражного соглашения.

А вот по поводу соглашения о применимом праве такой прямой нормы нет. Но за рубежом нет никаких сомнений в том, что этот принцип также применяется к таким соглашениям. В качестве примера я могу привести Гаагские принципы 2015 года, где есть отдельная статья 7, которая называется severability (отделимость). Автономность – это скорее французский термин, для англичан это severability.

Вот и в Гаагских принципах проводится идея о том, что нельзя признать не имеющим юридической силы соглашение о выборе применимого права со ссылкой на то, что основной договор недействителен:

Принципы выбора права, применимого к международным коммерческим договорам (приняты 19.03.2015): Статья 7 Выбор права не может быть оспорен исключительно на том основании, что договор, к которому он применяется, недействителен.

Это вот первая ступень, как мы можем разобраться в нашем клубке логических противоречий. Но это ещё не решение, потому что внимательный наблюдатель, хорошо знающий правила формальной логики, может сказать – эта ваша теория об автономности, конечно, очень красивая, но она работает только тогда, когда я оспариваю основной договор, но не оспариваю соглашение о выборе применимого права. Но если я говорю, что порок именно в соглашении о выборе применимого права, а не в основном договоре, то, к сожалению, сама теория автономности нас уже не спасает. Тем не менее, немцы и здесь построили некую теорию – она называется «Anschein einer Rechtswahl», т.е., если переводить с немецкого, видимость выбора права. Законодатель (или, как у нас Пленум), постулирую особую коллизионную норму, в соответствии с которой соглашение о выборе применимого права определяется по тому праву, видимость применения которого стороны создали своими фактическими действиями. Немцы говорят: в любом случае, когда мы применяем эту теорию, мы имеем договор, в котором написано: «Применяется швейцарское право». Мы имеем некий факт того, что это написано. Мы ещё не знаем, имеет ли это юридическое значение; признаем ли мы это заключённым и действительным соглашением, но всё равное некое фактическое обстоятельство уже налицо. А потому законодатель имеет право сформулировать коллизионную привязку, которая цепляется за это фактическое обстоятельство, фактическую видимость применимого права. Вот такое красивое объяснение предлагают немцы. Мне приятен такой полёт мысли, этим немцы отличаются у англичан, у которых если всем нравится – значит, должно применяться, и особой проблемы здесь нет.

Можно, конечно, не соглашаться с немцами. Главное, что, с точки зрения англосаксов, у нас теперь всё ясно и понятно, поскольку Пленум сказал, что применяется именно такая коллизионная привязка, значит, её и будем использовать.