VI. Договоры в корпоративной сфере

Давайте перейдем к договорам в корпоративной сфере. Речь идет о договорах о создании юр. лица, которые не являются учредительными документами. А мы знаем, что сегодня у российских юр. лиц договоры о создании, неважно акционерных обществ или ООО, учредительными документами не являются. И договоры корпоративные, связанные с осуществлением корпоративных прав. У нас сегодня это новая редакция ст. 1214 ГК РФ.

Статья 1214. Право, подлежащее применению к договору о создании юридического лица и к договору, связанному с осуществлением прав участника юридического лица 1. Выбор права, подлежащего применению к договору о создании юридического лица и к договору, связанному с осуществлением прав участника юридического лица, не может затрагивать действие императивных норм права страны места учреждения юридического лица по вопросам, указанным в пункте 2 статьи 1202 настоящего Кодекса. 2. При отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве к договору о создании юридического лица и к договору, связанному с осуществлением прав участника юридического лица, применяется право страны, в которой учреждено или подлежит учреждению юридическое лицо.

Прежде всего, мы должны осознать, что эта тематика с объективной точки зрения является весьма сложной для МЧП. Это тематика на стыке двух статутов: договорного статута и личного закона юр. лица. С одной стороны, мы вроде понимаем, что по своей природе это гражданско-правовые договоры. Если это сфера гражданско-правовых договоров, по идее должен тогда применяться принцип автономии воли. Но, с другой стороны, это договоры в весьма специфической сфере корпоративного права. В корпоративном праве, как мы с вами только что выяснили, это вотчина такого императивного применения личного закона юр. лица.

Возникает вопрос, куда же нам деть эти конструкции корпоративного договора, договора о создании юр. лица? То ли его запихнуть поближе к договорным обязательствам. Это значит, в том числе, разрешить принцип автономии воли. То ли пристроить их к корпоративному праву, отнести в сферу действия ст. 1202 ГК РФ, и тогда указать на императивное применение личного закона юр. лица. Надо сказать, что в большинстве стран это не тот вопрос, который решается на законодательном уровне. В большинстве стран это вопрос тонкой настройки в судебной практике. Причем, как вы, наверное, догадываетесь, подходы во многом зависят от того, как мы понимаем правовую природу корпоративного договора.

Два принципиально разных подхода, которые есть в англо-саксонском и континентальном праве.

В англо-саксонских странах применяется модель корпоративного договора как корпоративного акта, когда корпоративный договор ставится на один уровень с учредительными документами юр. лица. Корпоративным договором можно менять положение учредительных документов, и положения корпоративного договора могут влиять не только на его стороны, но и на других лиц, вовлеченных в корпоративные отношения с этим юр. лицом.

Напротив, континентальная модель (та же самая немецкая модель) предусматривает, что корпоративный договор порождает только личные обязательства его участников. Он не может менять обязательные положения устава и не может создавать каких-либо обязанностей для третьих лиц. По общему правилу, нарушение корпоративного договора не может являться основанием для признания недействительным решения органа юр. лица или для признания недействительной сделки. Хотя надо сказать, что не все континентальные юрисдикции, в том числе Германия, они не всегда последовательны в том, чтобы проводить эту модель. В той же самой практике ВС Германии есть примеры на случай, когда сторонами корпоративного договора являются все участники или акционеры, тогда допускается оспаривание решений органов юр. лица, принятых с нарушением положений корпоративного договора. Но все-таки более или менее эти модели как конкурирующие существуют в этих странах.

От этого во многом зависит и коллизионное регулирование:

• в обязательственной модели мы довольно легко можем скорее это пристроить к области договорного права;

• если мы используем корпоративную модель, то нам неизбежно нужно считаться с личным законом юр. лица.

Подход российского права

Как вы знаете, у нас с этой тематикой все сложно. Сложно как на материально-правовом, так и на коллизионном уровне. На материально-правовом уровне законодатель не смог определиться, какую модель выбрать, потому что противоборствующие группы в процессе принятия поправок в ГК РФ исповедовали прямо противоположные подходы. Рабочая группа Совета по кодификации считала, что нужно заимствовать однозначно континентальную модель. Минэкономразвития, и была такая злосчастная группа по созданию Международного финансового центра, она исходила из того, что нужно исповедовать англо-американскую модель. В итоге это было похоже на игру «кто кого больше околпачит». Кто предложит какую-то более непонятную формулировку так, чтобы противники не заметили, что на самом деле эта формулировка нацелена на то, чтобы нивелировать предложения оппонентов. В итоге в ст. 67.2 ГК РФ совершенно неясно, какую модель для корпоративного договора хотели реализовать в нашем корпоративном праве.

С точки зрения коллизионного регулирования все выглядело до реформы 2013 г. еще более запутанно и плохо. Дело в том, что несмотря на появившееся материально-правовое регулирование этого института, наши российские суды встали на однозначно консервативный подход. В целом ряде громких дел заявили о том, что все виды договоров должны однозначно рассматриваться как институты корпоративного права, а, следовательно, к ним должна применяться только ст. 1202 ГК РФ, и никакое применение иностранного права для таких корпоративных договоров невозможно по мысли российских судов.

Дело Мегафона¹⁶. Было знаменитое дело Мегафона, где наши суды разбомбили акционерное соглашение, заключенное между российскими и норвежскими акционерами Мегафона. В том числе, суд высказался резко отрицательно по поводу применения норвежского права, выбранного в этом соглашении акционеров. Там причем очень забавно использована фразеология в обосновании. В решении суда кассационной инстанции было написано, что это суверенное право РФ регулировать корпоративные отношения на уровне российских юр. лиц. Там сначала убрали норвежское право, а дальше по российскому праву сказали, что все недействительно. Это при том, что по этому акционерному соглашению давала legal opinion международная юр. фирма из первой пятерки о том, что оно соответствует российскому праву. Мне интересно, потом иск по negligence пошел этой юр. фирме за такой legal opinion или нет. Это, к слову, о том, какие неожиданности могут возникать в МЧП, которые не могут предвидеть даже опытные юристы из разных крутых международных юридических фирм.

Дело АГРО Прогресии¹⁷. Были потом и другие дела. Было известное дело АГРО Прогрессии. Там тоже было акционерное соглашение между иностранным и российским акционером. Причем, что очень важно, там уже это акционерное соглашение было заключено уже после того, как в Законе об АО появилась ст. 32.1, разрешавшая заключение акционерных соглашений. Тем не менее, и в этом судебном акте тоже наш суд сказал, что личный закон юр. лица, и поэтому императивно российское право.

Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 25 мая 2011 г. N Ф06-2798/11 по делу N А57-7487/2010 …Суды первой и апелляционной инстанций также дали оценку соответствия содержания акционерного соглашения диспозиции статьи 32.1 Закона об акционерных обществах, правомерно указав, что оно направлено на изменение установленного законодательством Российской Федерации порядка и способов управления акционерным обществом. Соглашение, датированное 11.01.2010, не является договором акционеров об осуществлении прав, удостоверенных акциями и (или) об особенностях осуществления акционерами прав на акции. Соглашение направлено на принятие акционерами решений, отнесенных статьей 48 Закона об акционерных обществах к компетенции высшего органа управления акционерным обществом - собрания акционеров, без соблюдения установленного главой VII Закона об акционерных обществах порядка принятия таких решений и на создание не предусмотренного уставом органа управления общества - временной администрации, чьи функции передаются органу управления акционера - АО "АГРО Прогрессия". Суд первой инстанции также правомерно указал на нарушение акционерным соглашением пункта 4 статьи 32.1 Закона об акционерных обществах, так как стороны распространили действие соглашения как на ЗАО "Агро", так и на его дочерние и зависимые лица. Следовательно, суды правомерно признали акционерное соглашение ничтожным по основаниям статьи 168 ГК РФ, и как противоречащее Закону об акционерных обществах.

Механизм действия ст. 1214 ГК РФ

С этим мы подошли к реформе 2013 г. Когда мы работали над поправками, мы понимали, что существует запрос от делового сообщества по поводу того, что наша судебная практика пошла не в том направлении, и что необходимо попытаться эту судебную практику переломить и иной подход предложить. Задача была очень сложная, потому что я не знаю ни одного примера из развитых юрисдикций, где бы этот вопрос решался на уровне законодательной нормы. Поэтому наша ст. 1214 – пионер, первопроходец. Аналогов такой нормы за рубежом не существует. Это креативность нашей рабочей группы, когда мы пытались обобщить те подходы, которые в зарубежной судебной практике сложились, а дальше не на двух страницах какое-то решение предлагать, а в нескольких строчках попытаться это все на высоком уровне абстракции изобразить, как законодательную норму. Удачно получилось или неудачно, судить вам. Я пока объясню, какие идеи закладывались и какое развитие они получили в Пленуме № 24.

Смотрим на п. 1 ст. 1214 ГК РФ. Идея заключается в том, чтобы попытаться найти компромисс и все-таки примирить как-то влияние личного закона юр. лица, с одной стороны, и принципа автономии воли и договорного статута, с другой стороны. Как это делается? Данная норма начинает за здравие, а кончает за упокой. Мы начинаем за здравие и говорим, что в принципе выбор права, подлежащего применению к договору о создании юр. лица или к договору, связанному с осуществлением праву участников юр. лица, возможен – это хорошая новость, если иметь в виду практику, о которой я только что рассказал. Вторая часть этой нормы содержит консервативней элемент. Она говорит о том, что такой выбор права не может затрагивать императивных норм личного закона по вопросам, указанным в п. 2 ст. 1202 ГК РФ.

Статья 1214. Право, подлежащее применению к договору о создании юридического лица и к договору, связанному с осуществлением прав участника юридического лица 1. Выбор права, подлежащего применению к договору о создании юридического лица и к договору, связанному с осуществлением прав участника юридического лица, не может затрагивать действие императивных норм права страны места учреждения юридического лица по вопросам, указанным в пункте 2 статьи 1202 настоящего Кодекса. 2. При отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве к договору о создании юридического лица и к договору, связанному с осуществлением прав участника юридического лица, применяется право страны, в которой учреждено или подлежит учреждению юридическое лицо.

Напомнила ли вам эта формулировка «выбор права не может затрагивать действия императивных норм права страны места учреждения» другие аналоги, с которыми мы уже имели дело на предыдущих лекциях? Да, потребители. На самом деле и мы, когда думали, как это все сформулировать, то подумали, что из 1202 ГК о потребителях можно взять юр. технику, и этот механизм использовать здесь. Соответственно, мы должны проверить личный закон юр. лица, нет ли там каких-то императивных ограничений относительно соответствующего договора. Практический пример. Если мы возьмем ст. 67.2 ГК РФ, то мы в п. 2 увидим, что корпоративным договором нельзя создавать новые органы юр. лица и нельзя перераспределять компетенцию между органами. Там прямо сказано, что попытка достичь соглашения по этим вопросам является ничтожной.

Мы говорим о том, что мы не можем игнорировать подобные запреты в личном законе юр. лица, потому что это тот законодатель, который породил это юридическое лицо именно в таком виде, в котором данный законодатель считает, что юр. лица могут существовать. Если по мнению российского законодателя категорически запрещено корпоративным договором создавать новые органы юр. лиц (если мы таковым в корпоративном договоре займемся, то это будет какое-то покушение на святое с т.з. российского законодателя), то мы не можем с этим волеизъявлением российского законодателя не считаться. Здесь речь не идет о сверхимпертативных нормах. Для того, чтобы норма личного закона юр. лица начала применяться в приоритете, не надо доказывать, что она является сверхимперативной. Об этом свидетельствует и терминология используемая. В п. 1 ст. 1214 говорится не о нормах непосредственного применения, а об императивных нормах. Императивные нормы понимаются в широком смысле слова так же, как в ст.1202 про потребителя и так же, как в п.5 ст. 1210 ГК РФ для чисто внутренних договоров.

Статья 1210. Выбор права сторонами договора 5. Если в момент выбора сторонами договора подлежащего применению права все касающиеся существа отношений сторон обстоятельства связаны только с одной страной, выбор сторонами права другой страны не может затрагивать действие императивных норм права той страны, с которой связаны все касающиеся существа отношений сторон обстоятельства.

В оставшейся части…Если мы представим себе, что по поводу российского ООО заключен корпоративный договор, его стороны подчинили английскому праву. Там они, во-первых, каких-то новых органов насоздавали со своей компетенцией, хотя это все не предусмотрено законом и уставом, но, кроме того, еще массу разных вопросов нарешали: обязанности голосовать совместно или выход из корпоративных тупиков (put/call-опционы). В той части, в которой вы попытались новые органы юр. лица создать, действуют в приоритете нормы личного закона (они это не разрешают), но в оставшейся части императивных ограничений не найдем (всякого рода опционные конструкции прямо разрешены в ГК РФ). Дальше применяем тест а-ля ст. 180 ГК: если недействительность части сделки с точки зрения волеизъявления сторон не должна повлечь недействительность сделки в целом, значит для оставшейся выжившей части договора, поскольку нет какого-либо императивного запрещающего регулирования в личном законе юр. лица, мы можем применять то право, которые выбрали стороны. То есть уже всякого рода put/call-опционы рассматривать с точки зрения английского права, выбранного сторонами. Примерно такая была задумка, она именно в таком виде реализована в п. 40 Пленума № 24. Во-первых, еще раз обращается внимание на две составные части п. 1 ст. 1214 ГК РФ. Говорится, что, с одной стороны, участники могут заключить соглашение о выборе применимого права, однако такое соглашение не затрагивает приоритетного применения императивных норм личного закона. Важно, что сказано во 2-ом абзаце п. 40: «Суд применяет императивные нормы личного закона вне зависимости от их квалификации в качестве норм непосредственного применения».

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2019 N 24 «О применении норм международного частного права судами Российской Федерации» 40. В соответствии с пунктом 1 статьи 1214 ГК РФ стороны договора о создании юридического лица и договора, связанного с осуществлением прав участника юридического лица, могут заключить соглашение о выборе применимого права в соответствии со статьей 1210 ГК РФ. Однако такое соглашение не затрагивает приоритетного применения императивных норм личного закона соответствующего юридического лица по вопросам, указанным в пункте 2 статьи 1202 ГК РФ. Суд применяет императивные нормы личного закона соответствующего юридического лица вне зависимости от их квалификации в качестве норм непосредственного применения в значении статьи 1192 ГК РФ. Например, если стороны заключают корпоративный договор по поводу управления российским хозяйственным обществом и (или) участия в нем, то суду следует учитывать императивные правила абзаца первого пункта 2 статьи 672 ГК РФ, согласно которым корпоративный договор не может обязывать его участников голосовать в соответствии с указаниями органов общества, определять структуру органов общества и их компетенцию. При этом выбранное сторонами право применяется в части, не урегулированной императивными нормами личного закона соответствующего юридического лица.

Вот такая у нас на сегодняшний день реализована конструкция. Подход, заложенный в п. 1 ст. 1214 ГК РФ можно было бы распространять и на другие виды соглашений в корпоративный сфере. Дело в том, что и применительно к некоторым другим соглашениям может возникать аналогичный вопрос. Допустим, если речь идет о том, что какое-то лицо приобретает 30 и более процентов акций в публичном акционерном обществе, по закону оно обязано выставить обязательное предложение миноритарным акционерам о выкупе этих акций. Здесь может возникнуть тот же самый вопрос, если обязательное предложение выставляет иностранное лицо, может ли оно пытаться подчинить эти отношения иностранному праву? Ответ, наверное, тот же самый, что, в принципе, может, но только любые императивные нормы российского права будут действовать в приоритете, а в ситуации с обязательным предложением будет много таких императивных норм. Поэтому тут возникает большой вопрос, нужно ли экспериментировать с иностранным правом, потому что будут действовать императивные положения российского корпоративного законодательства. Всякого рода другие соглашения о приобретении самими обществом акций, о выкупе акций в ситуации, когда принимаются какие-то радикальные корпоративные решения, и по ст. 75, 76 Закона об АО возникает у акционеров право потребовать выкупа принадлежащих им акций. Здесь в значительной степени это будет регулироваться императивными нормами российского закона, и это вполне укладывается в логику п. 1 ст. 1214 ГК РФ.

Может быть, вам покажется, что это не такое либеральное регулирование, как хотелось бы. Минэкономразвития кричало, почему вы такое консервативное решение закладываете, которое мало что меняет с практической точки зрения. Боюсь, что иначе не получается. Не можем полностью проигнорировать личный закон юр. лица и те ограничения, которые в нем заложены специально для такого рода соглашений. Еще раз подчеркиваю, что это значительный шаг вперед по сравнению с той судебной практикой, которая сложилась в российских судах до 2013 г. Будем считать, что о личном законе мы поговорили довольно подробно. Я предлагаю перейти к вещному статуту.