V. Распространение ограничений российского права на иностранные юридические лица

Давайте пойдем дальше. Возникает несколько более сложный вопрос, когда мы видим, что в российском праве устанавливаются ограничения общего характера, вроде бы касающиеся в равной степени любых лиц, в т. ч. российских. Возникает вопрос о том, могут ли эти ограничения распространяться на иностранцев? Давайте несколько примеров возьмем для наглядности.

1. Первый пример особенно красивым был до 2015 г., тогда это называлось «банковская гарантия». Такую независимую гарантию неакцессорную мог выдать только банк, кредитная или страховая организация. Сейчас у нас стало пошире, но все равно есть ограничения по субъектному составу, что это должна быть коммерческая организация, а другие субъекты независимую неакцессорную гарантию выдавать не могут. Они могут заключить только договор поручительства. И если какой-то неправильный субъект выдаст независимую гарантию, то мы, по сути, принудительно переквалифицируем это из отношений по поводу независимой гарантии в отношения по договору поручительства. Если иностранная некоммерческая организация выдает независимую гарантию, то может ли она это сделать в том случае, если гарантия выдается российскому бенефициару или в обеспечение обязательств по основному договору, подчиненному российскому праву?

   Статья 368. Понятие и форма независимой гарантии 1. По независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом. Статья 368. Понятие банковской гарантии (редакция от 31.12.2014, недействующая)  В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

2. Второй пример. Закон о Рынке ЦБ говорит о том, что некоторые виды ценных бумаг могут приобретаться только квалифицированными инвесторами, и дальше устанавливается определенная процедура, которую необходимо соблюсти, чтобы лицо обрело статус квалифицированного инвестора. Возникает вопрос, распространяются ли эти правила на иностранных лиц? Как быть, если они соответствующую процедуру не прошли?

3. Третий пример с запретом дарения между коммерческими организациями. Есть у нас такая «замечательная» норма в ст. 575 ГК РФ, которая говорит о том, что в отношениях между коммерческими организациями дарение запрещено. Должны ли мы применять данный запрет к иностранным юр. лицам? И если да, то в каких случаях?

Статья 575. Запрещение дарения 1. Не допускается дарение, за исключением обычных подарков, стоимость которых не превышает трех тысяч рублей: 4) в отношениях между коммерческими организациями.

Может быть кто-то знает, как раньше в доктрине и до сих пор в большинстве российских учебников по МЧП… Откуда мы заходим, когда пытаемся ответить на все поставленные мною вопросы? Через какую категорию?

Студент: Взаимность?

Асосков: Взаимность здесь было бы как-то странно. То есть нужно, чтобы запрет дарения был в этом иностранном праве установлен? А какой смысл здесь именно взаимности следовать? Нет, это не взаимность.

Студент: Может быть через цель законодательного регулирования? Допустим, в банковской гарантии цель раньше была, что у банков и страховых организаций установлен минимальный актив и минимальный размер уставного капитала необходим для того, чтобы осуществлять деятельность. При выдаче независимой гарантии благодаря тому, что банки и страховые компании имеют минимальный уставной капитал, он покроет те издержки, которые могут возникнуть при выдаче независимой гарантии.

Асосков: Как это нам помогает в ответе на вопрос, применяется ли это к иностранным лицам?

Студент: В данном случае не применяется наверное…

Асосков: Вообще никогда? То есть во всех мною обозначенных примерах российское право не должно применяться?

Студент: История как с банками Казахстана, когда …

Асосков: Там была иная история, если Вы имеете в виду пример, когда наши суды объявляли недействительными кредитные договоры просто потому, что кредит предоставил казахский банк, не имеющий лицензии ЦБ. Это просто ошибка с точки зрения правильного определения пространственно-персональной сферы действия российских сверхимперативных норм. Не распространяются российские нормы о лицензировании на подобного рода случаи. Этот казус легко решается, как только мы разберемся с тем, на какие случаи распространяются требование о лицензировании, а на какие – нет.

Это идет из советской доктрины, в т.ч. от Лунца, что мы должны танцевать от так называемого принципа национального режима, которым пользуются иностранные лица. У Лунца есть такая фраза интересная: «Иностранец в СССР не может претендовать на иные гражданские права, нежели те, которые предоставлены гражданам Советского Союза. Это означает, что принцип национального режима полностью определяет права иностранцев в СССР, а значит, и устанавливает их пределы».

Советский подход: личный закон личным законом, но когда мы говорим о реальном наполнении право-дееспособности иностранных лиц, то мы отталкиваемся от национального режима и говорим о том, что иностранцы в нашей стране пользуются теми же возможностями, которые предоставлены российским лицам. По инерции это упоминается в нашем ГК для физических лиц. Смотрите, как любопытно сформулирована ст. 1196 ГК РФ для физических лиц. Здесь как-то все намешано: и личный закон, и национальный режим. Сначала говорится о личном законе, что гражданская правоспособность физического лица определяется его личным законом, но дальше все скатывается в национальный режим: «при этом иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в РФ гражданской правоспособностью наряду с российскими гражданами, кроме случаев, установленных законом». Остается непонятным, все-таки личный закон или национальный режим (т.е. те возможности, которые есть в российском праве).

Статья 1196. Право, подлежащее применению при определении гражданской правоспособности физического лица Гражданская правоспособность физического лица определяется его личным законом. При этом иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации гражданской правоспособностью наравне с российскими гражданами, кроме случаев, установленных законом.

Любопытно, что для юр. лиц аналогичного правила про национальный режим в ст. 1202 ГК РФ нет, хотя часто ссылаются на то, что есть общее правило в ст. 2 ГК РФ про национальный режим, что как будто бы мы оттуда все можем черпать.

Студент: Я хотела бы согласиться с тем, что Вы говорили. Мне кажется, тут нужно смотреть цель нормы и сферу ее распространения. Например, запрет дарения между коммерческими организациями, если одна из них будет российским юр. лицом, а другая – иностранным, то в отношении с российским должен действовать запрет, особенно если дарение осуществляется в его пользу. Квалифицированный инвестор в Законе о рынке ЦБ – иностранная организация должна подпадать под эти критерии квалифицированных инвесторов, потому что в Законе о рынке ЦБ ценные бумаги строго прописаны, закрытый перечень. Цель норм – ограничить круг лиц. Там кажется критерии по размеру имущества, они не содержательные, а количественные. А с выдачей гарантии, она должна признаваться, если по его личному закону он может выдавать такие гарантии.

Асосков: Даже если эта гарантия подчинена российскому праву? А как же быть с национальным режимом?

Студент: А мы во всех этих случаях говорим, что это все подчинено российскому праву?

Асосков: Мы пытаемся понять, как это должно работать. Это всегда однозначно «да» или однозначно «нет»? Какие критерии, которыми мы должны руководствоваться, чтобы понять, эти ограничения должны быть задействованы или не должны? У нас весь спектр.

Студент: Если по российскому праву выдается независимая гарантия, то применятся норма о том, что обязательно коммерческая организация. Иначе он просто не может в силу своей правоспособности выдать независимую гарантию по российскому праву, не являясь...

Асосков: Вы когда говорите, что надо заняться телеологическим толкованием нормы, то Вы пытаетесь в этой норме найти указание на ее пространственно-персональную сферу действия. Но в том-то и дело, что очень малое количество норм содержат такое указание (это в основном сверхимперативные нормы). Когда нам прямо говорят, что именно иностранные лица не могут приобретать земельные участки с/х назначения, у нас есть определение пространственно-персональной сферы действия нормы в самой норме, но в большинстве норм гражданского законодательства этого нет. Законодатель об этом не думает, когда формулирует данные правила. Он ориентируется на чисто внутренние проблемы, когда пишет какие-то нормы в ГК. Там просто нет этого решения, законодатель не пытался определить пространственно-территориальную сферу. Именно поэтому нам и нужны коллизионные нормы, как отдельная совокупность норм, которая помогает решить проблему с применимым материальным правом.

Наша наука МЧП уцепилась за спасительную соломинку с национальным режимом и через него это объясняла.

Студент: А есть такие юрисдикции, которые в целях привлечения иностранных инвестиций ослабляют национальный режим очень сильно? Это же прямая связь.

Асосков: Да, конечно. И у нас такие правила, во всяком случае, на бумаге существуют. Если открыть закон об иностранных инвестициях в РФ¹⁵… В теории изъятия из национального режима могут быть как ограничительными, когда мы сужаем возможности для иностранцев, так и, наоборот, стимулирующие изъятия, когда мы даем иностранцам большее по сравнению с российскими лицами, дополнительные права, гарантии. Допустим, те же самые BITs (bilateral investment treaties) – двусторонние соглашения о защите и поощрении иностранных капиталовложений – попытка дать дополнительные права и гарантии иностранным инвесторам. Во всех этих случаях проще, потому что все всех этих нормах будет определяться их пространственно-персональная сфера действия, прямо будет сказано, что они распространяются на иностранных лиц, имеющих статус иностранного инвестора. А мы обсуждаем некие общие ограничения, заложенные в гражданском законодательстве.

Критика концепции национального режима

Сначала я все-таки хотел бы покритиковать историю с национальным режимом. Я всегда не понимал, как история с национальным режимом стыкуется с нормальным коллизионным регулированием. Это все время казалось странным чужеродным элементом, который не укладывается в какие-то стандартные законы функционирования МЧП. Когда я стал смотреть иностранную доктрину, я убедился в том, что в европейских странах нет ничего похожего. Они не пытаются тащить принцип национального режима для того, чтобы разобраться с вопросами право- и дееспособности граждан или юр. лиц. К сожалению, это советская придумка. Конечно, здорово, что мы занимаемся креативностью, но во многих случаях это не самые удачные изобретения. Пример с попыткой через национальный режим отвечать на эти вопросы тоже мне кажется не самым удачным изобретением. Я попробую три аргумента высказать против того, чтобы пользоваться данной концепцией.

Первый аргумент. Оттолкнемся от ст. 1196 ГК РФ про физических лиц. Здесь говорится о том, что иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в РФ гражданской правоспособностью наряду с российскими гражданами. Что значит «пользуются в РФ»? Что за связь должна быть у этого иностранца с РФ, чтобы мы задумались о применении национального режима? У нас, например, спорная сделка (например, договор дарения) должна быть заключена на территории РФ, чтобы мы сказали, что это в РФ (выделяет голосом) происходит? Или у нас как применимое право должно быть российское право? Или спор должен российским судом рассматриваться? Получается, что национальный режим – аморфная субстанция, не предназначенная для учета специфики МЧП. Ведь сам этот принцип идет из международного публичного права. Мы пытаемся его приземлить в МЧП, а он приземляется туда с трудом, потому что непонятно, о каких конкретных характеристиках/элементах правоотношения с той или иной территорией мы должны говорить, чтобы подключить национальный режим. Это первый аргумент, как мне кажется, весьма и весьма весомый.

Во-вторых, представьте, что мы начинаем обсуждать обратную ситуацию, когда российское лицо что-то делает за рубежом. Как российский суд должен определять его право- и дееспособность? Мы должны тогда смотреть на то, действует ли национальный режим в этом иностранном государстве? А что если в этих иностранных государствах концепция про национальный режим и про то, что именно он определяет право- и дееспособность иностранного лица, совершенно не работает? А так оно и есть, за рубежом все эти концепции не используются. Как мы тогда объясним, почему мы начинаем применять те или иные иностранные запреты? Чем мы при этом руководствуемся? Вроде бы отправная точка – личный закон, тогда мы должны российское право применять, раз это российский гражданин или российская организация.

Наконец, третий аргумент. Представьте, что суд третьей страны оценивает всю эту историю, связанную с тем, что какой-то иностранец что-то делает или не делает в РФ, оценивает, а нужно ли применять запрет дарения из ст. 575 ГК РФ. Через какие концепции МЧП мы объясним, почему суд третьей страны должен учитывать российское право? Мы скажем, что он должен учитывать норму о национальном режиме в российском праве? А почему? С какой стати, ведь государственные суды всегда учитывают свои коллизионные нормы, они не учитывают иностранные коллизионные нормы. Как мы объясним, почему иностранный суд должен прислушиваться к российскому правилу о национальном режиме. Боюсь, что все эти вопросы так и остаются без ответов, потому что ущербна попытка применения концепции национального режима для поиска ответов на поставленные мною вопросы.

Теория общих вопросов правоспособности и отдельных элементов правоспособности

Что мы можем предложить на смену концепции национального режима? Как иначе отвечать на данные вопросы? Мне показалась перспективной идея, которую предлагают немецкие комментаторы. Они предлагают различать две категории вопросов: отдельно есть вопросы общей правоспособности (allgemeine Rechtsfähigkeit) от вопросов особых элементов правоспособности (besondere Rechtsfähigkeiten).

Они говорят о том, что личный закон лица применяется именно для регулирования вопросов общей правоспособности. Вопрос о том, является ли данный субъект правоспособным, является ли он вообще субъектом права, может ли он от собственного имени приобретать права и нести обязанности.

Как только возникает вопрос об ограничениях субъектного состава по конкретной сделке или вопрос об оборотоспособности конкретного объекта гражданских прав, то мы эти вопросы должны относить к другой группе особых элементов правоспособности. Вместо того, чтобы применять к этим вопросам личный закон лица, говорить о том, что эти вопросы подчиняются соответствующему специальному виду коллизионного статута. Если это вопрос о субъектном составе конкретного договора, значит здесь будет применим договорный статут, регулирующий этот договор. Если это вопрос об оборотоспособности конкретного объекта, то это вопрос из вещного статута, то есть того права, которое регулирует соответствующие вещные права.

У нас еще есть одна норма, которая запрещает быть единственным участником хозяйственного общества, в свою очередь хозяйственного общества из одного участника (у нас вот эти матрешки запрещаются). По этой норме тоже возникает вопрос, распространяется ли она на иностранные лица. Некоторые комментаторы начинают заниматься лингвистическими упражнениями (а-ля открываем словарь Ожегова или Даля и читаем). И вот они начинают упражняться в том, что там говорится про хозяйственные общества, а за рубежом нет хозяйственных обществ. Это некое понятие, известное только российскому праву. Это очень много чего значит с точки зрения наших комментаторов. На мой взгляд, это глупость заниматься таким лингвистическим упражнением. Вместо этого в данном примере мы должны сказать, что это вопрос, касающийся характеристик юридического лица из конкретной юрисдикции, соответственно он тогда должен быть частью личного закона вновь учреждаемой компании. Не личного закона учредителя, а именно личного закона учреждаемой компании, потому что там по каким-то причинам законодатель считает соблюдение этого запрета архиважным с точки зрения своего корпоративного права.

Студент: Задает вопрос, который плохо слышно.

Асосков: Не совсем так. Я сейчас объясню до конца. Мне важно, чтобы вы схватили саму суть теории, что мы все вопросы правоспособности разделили на две группы: общие вопросы, которые касаются абсолютно любых сделок данного лица – здесь личный закон применяется, и какие-то специфические ограничения, свойственные отдельно взятому договору, отдельно взятому объекту гражданских прав или какому-то отдельно взятому юридическому лицу в этой юрисдикции.

Что еще очень интересно? Я боюсь забыть эту мысль. Забавно, что исторически до этого мысль в российской доктрине не выражалась. Не читаем мы почему-то немцев, хотя вот, казалось бы, простое наблюдение, не сильно они скрывают данные теории от иностранцев. Но мы интуитивно восприняли эту концепцию в нескольких конкретно взятых случаях. Я хочу вам эти два случая проиллюстрировать, когда, по сути, эта концепция уже была воплощена в наших коллизионных нормах:

Первый пример касается деликтного статута (права, применимого к деликтному обязательству). Ст. 1220 ГК РФ определяет сферу действия деликтного статута. Обратите внимание, какие вопросы там перечисляются. Там говорится, что:

Статья 1220. Сфера действия права, подлежащего применению к обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда На основании права, подлежащего применению к обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда, определяются, в частности: 1) способность лица нести ответственность за причиненный вред; 2) возложение ответственности за вред на лицо, не являющееся причинителем вреда; 3) основания ответственности; 4) основания ограничения ответственности и освобождения от нее; 5) способы возмещения вреда; 6) объем и размер возмещения вреда.

Казалось бы, какое странное решение заложено. Вместо того, чтобы применять личный закон, который вроде бы вытекает из 1195 ГК РФ, 1202 ГК РФ, написано, что деликтоспособность мы определяем по деликтному статуту, то есть как часть вот этого специального статута. Это полностью вписывается в логику немецкой теории.

Еще один пример с завещательной правоспособностью. В 1224 ГК РФ в п.2 написано, что способность лица к составлению и отмене завещания определяются по месту жительства.

Статья 1224. Право, подлежащее применению к отношениям по наследованию 1. Отношения по наследованию определяются по праву страны, где наследодатель имел последнее место жительства, если иное не предусмотрено настоящей статьей. Наследование недвижимого имущества определяется по праву страны, где находится это имущество, а наследование недвижимого имущества, которое внесено в государственный реестр в Российской Федерации, - по российскому праву. 2. Способность лица к составлению и отмене завещания, в том числе в отношении недвижимого имущества, а также форма такого завещания или акта его отмены определяются по праву страны, где завещатель имел место жительства в момент составления такого завещания или акта. Однако завещание или его отмена не могут быть признаны недействительными вследствие несоблюдения формы, если она удовлетворяет требованиям права места составления завещания или акта его отмены либо требованиям российского права.

Опять получается, что мы завещательную правоспособность замыкаем на специальный наследственный статут и не применяем здесь личный закон лица. Опять идем в русле этой самой немецкой теории.

Как немецкую теорию попытаться распространить на те казусы, которые я привел?

Первые несколько казусов будут простыми. Пример со старой банковской гарантией или сегодняшней независимой гарантией довольно простой, потому что мы должны сказать, что это элемент договорного статута, поэтому важно, какому праву данная гарантия подчинена. Если она подчиненна российскому праву, значит нужно соблюдать данное ограничение, установленное в российском праве. Если же она подчинена иностранному праву, то здесь не требуется данное ограничение соблюдать. Причем по логике тогда не требуется как иностранным лицам, так и российским.

Если мы берем пример с квалифицированными инвесторами, вопрос встает об оборотоспособности ценных бумаг и производных финансовых инструментов. Тогда это часть соответствующего вещного статута, потому что ст. 1205.1 ГК РФ говорит о том, что оборотоспособность вещи – это вопрос, входящий в сферу действия вещного статута. Если к этим ЦБ или другим инструментам применимо российское право, значит мы данное ограничение должны соблюдать. Если же к этим ЦБ применяется иностранный статут, значит уже это ограничение действовать не должно.

По поводу матрешек в юр. лицах. Здесь должен быть личный закон вновь создаваемого юр. лица.

Сложнее вопрос с дарением, потому что нужно заняться телеологическим толкованием, но не для того, чтобы установить пространственно-персональную сферу действия этой нормы. И мы ее не установим, потому что законодатель не держал это в голове, когда ее формулировал. Мы должны заняться телеологическим толкованием, чтобы понять, для чего эта норма появилась. Чего опасался российский законодатель, устанавливая запрет дарения? Любопытно, что есть разные точки зрения относительно того, зачем этот запрет нужен. Наверное, наиболее авторитетной является позиция, которая прозвучала в одном из Постановлений Президиума ВАС РФ, где он разбирал запрет дарения. Это, по-моему, было в контексте того знаменитого дела (дела концерна Антей), где он сказал, что передача имущества от материнского общества к дочернему и наоборот не охватывается запретом в ст. 575, потому что из телеологического толкования этой нормы следует, что ничьи интересы в такой ситуации не нарушаются. Там как раз Президиум сказал, что ст. 575 ГК РФ нацелена за защиту интересов участников юридического лица, чтобы исполнительные органы не разбазаривали имущество юр. лица и на безвозмездном основании не передавали его третьим лицам. Возникает вопрос, почему не хватает правил о крупных сделках и сделках с заинтересованностью. Вроде бы уже они ставят все необходимые препятствия. Плюс у нас п. 2 ст. 174 добавился в ГК. То есть много возможностей бороться со злоупотреблениями менеджмента. Но это вопрос к законодателю. До кучи наш законодатель сказал, что пусть еще через 575 ГК РФ будем защищать права участников. Если мы согласны с ВАС, что именно в этом смысл запрета ст. 575 ГК РФ, получается, что это должно быть не частью договорного статута, а частью личного закона российского юр. лица. Нашего законодателя интересуют именно российские юр. лица, чтобы в них менеджмент не злоупотреблял и вел себя прилично. Получается, что во всех ситуациях с российскими юр. лицами придется данный запрет соблюдать. Если ни одной из сторон договора российское юр. лицо не является (пусть даже российское право будет как применимое к такому договору дарения), тогда по идее этот запрет действовать не должен. Это все спорно. Все зависит с запретом дарения от того, как мы истолкуем эту норму. Если мы скажем, что ВАС не прав, и у нас запрет дарения – это просто специфическая примочка к конструкции дарения, тогда это будет договорный статут, и зависит от того, подчиняется наш договор российскому праву или нет.

Дело концерна Антей Фабула дела: Концерн Алмаз-Антей приняло решения об одобрении приобретения объектов недвижимого имущества путем изъятия у дочернего общества "ВМП "АВИТЕК". Во исполнение названных решений общество «ВМП «АВИТЕК» и концерн 20.12.2010 подписали акт приема-передачи указанного имущества. При этом надо отметить, что письменно договор не оформлялся. Росреестр посчитал, что данная сделка имеет признаки договора дарения и отказал в регистрации перехода права. Концерн обратился в арбитражный суд. Все три инстанции поддержали Росреестр. Президиум ВАС постановления оставил в силе, однако отметил что, договор о передаче имущества между дочерним и материнским обществом - это не договор дарения, поскольку отсутствует волеизъявление на безвозмездную передачу принадлежащее обществу имущества иному лицу именно в качестве дара (с намерением облагодетельствовать одаряемого), а не по какому-либо экономическому мотиву. Постановление Президиума ВАС РФ от 04.12.2012 № 8989/12 …Признавая отказ управления правомерным в части квалификации спорной сделки как дарения, суды не учли и того, что положения Гражданского кодекса, запрещающие дарение между коммерческими организациями, направлены на защиту интереса участников юридического лица – дарителя в том, чтобы отчуждение имущества, принадлежащего этому юридическому лицу, осуществлялось за эквивалентное встречное предоставление. Однако при передаче имущества от дочернего общества основному (и наоборот) интересы миноритарных участников обществ, которые могут быть ущемлены такими сделками, защищаются специальными положениями законодательства о хозяйственных обществах (например, о праве требовать выкупа акций или приобретения обществом доли или части доли в уставном капитале, об одобрении сделок, в совершении которых имеется заинтересованность участников хозяйственного общества).

Студент: Если два иностранных лица и российское право, в котором прямо написано, что запрет дарения. Вы будете говорить, что это диспозитивная норма?

Асосков: Нет, я не буду говорить, что это диспозитивная норма, это бессмысленно. Я буду говорить о том, что, по сути, это не часть правового регулирования договора дарения. Это норма, которая случайным образом попала в главу дарении, а вообще-то она должна сидеть в главе о юр. лицах. Если ВАС прав, и весь смысл в том, чтобы бороться со злоупотреблениями менеджмента, значит надо было ее не в 575 ГК РФ включать, а туда, где про полномочия исполнительного органа говорится.

Студент: Если будет ситуация, что они в отношениях своих допустили дарение российских акций, российский суд скажет, что «извините у нас запрет дарения».

Асосков: Российский суд может сказать все, что угодно. Чтобы российский суд что-то сказал, мы для начала должны в науке и в теории разобраться, что именно и почему надо сказать. Я пока не очень вижу потуги нашей доктрины с тем, чтобы какие-то предложения дать, чтобы решить эти вопросы. Мы любим обсуждать обратную отсылку или еще всякие увлекательные вопросы, имеющие очень малую практическую применимость. Вот те проблемы, которые реально волнуют практику, мы решать не хотим. Я никогда не претендую на то, что излагаю неопровержимую истину и что именно мои предложения правильные. Но надо как-то предложить некую концепцию, которая не является попыткой придумать велосипед, а базируется на тех подходах, которые сложились в иностранных юрисдикциях. Естественно, вы вольны не соглашаться, предлагать какие-то свои решения. Главное, чтобы это было аргументировано.

Студент: Мне кажется, выдача независимых гарантий некоммерческой организацией по российскому праву и запрет дарения между коммерческими организациями должны одинаково регулироваться. Нельзя сказать, что выдача гарантии – договорный статут, а вот здесь это часть правоспособности российских юр. лиц. Что там есть ограничение в сфере субъекта (только коммерческое), что и тут.

Асосков: Про независимую гарантию сегодня – это ограничение скорее для граждан. Вся тематика борьбы со злоупотреблениями менеджмента не годится. Возникает тогда вопрос, почему мы так не любим наших граждан и считаем их неспособными оценивать последствия заключения договоров, поэтому лишаем их возможности выдавать неакцессорные независимые гарантии. Так что ли?

Студент: Но некоммерческие тоже не могут…

Асосков: Не могут, но в основном это ограничение касается именно граждан.

Студент: Хотя некоммерческие могут быть фондами, которые располагают огромными средствами.

Асосков: Могут, могут. Но мне не очень нравится идея о том, что законодатель печется в данном случае только о собственных гражданах и юр. лицах, и ему безразлично, будут ли независимые гарантии выдаваться иностранцам. Возможно, Вы и правы, но мне ближе точка зрения о том, что у законодателя по независимым гарантиям какая-то иная причина для введения этих ограничений. Хотя Вы правы, что в конечном итоге все зависит от толкования этой нормы. Понять, зачем законодатель вводит данное ограничение. Он считает, что это именно конструкция неакцессорных способов такая вот? То есть в логике неакцессорных способов такое ограничение? Или это ограничения в логике субъектов (что у нас российские граждане такие все убогие и неспособные оценить последствия)? Или в чем еще логика, почему мы такое ограничение вводим? Как только мы поймем логику законодателя, мы тут же по этой немецкой концепции сможем куда-то это пришить. То ли к договорному статуту, то ли к личному закону, то ли, например, к вещному статуту.