IV. Исключения из теории характерного исполнения

Давайте теперь пройдемся по договорам, где теория характерного исполнения не срабатывает.

В нормативном плане это у нас в ст. 1211 пп. 3-8, ст.ст. 1212, 1213, 1214. Во всех перечисленных статьях содержатся специальные коллизионные нормы, которые не вписываются в классическую ТХИ, хотя ТХИ применима к большинству договоров.

Потребительские договоры. В таком случае ущемилась бы слабая сторона, поэтому к договору с участием пассивного потребителя в соответствии с п. 2 ст. 1212 ГК применяется право страны места жительства. Для активных же будет срабатывать п. 5 ст. 1212 ГК, и будут применятся общие правила ГК о договорном статуте и, соответственно, теории характерного исполнения. Здесь мы будем, например, применять право продавца или подрядчика-исполнителя.

Статья 1212. Право, подлежащее применению к договору с участием потребителя 2. При отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве и при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 настоящей статьи, к договору с участием потребителя применяется право страны места жительства потребителя. 5. За установленными настоящей статьей изъятиями право, подлежащее применению к договору с участием потребителя, определяется по общим правилам настоящего Кодекса о праве, подлежащем применению к договору.

Договоры в отношении недвижимого имущества. Более предпочтительной является привязка применения права страны, где находится такое недвижимое имущество. В п. 2 ст. 1213 ГК мы видим пример, когда для договорных обязательств законодатель формулирует императивную коллизионную норму, исключающую автономию воли. Каковы пределы применения данной нормы? Первый вопрос: что понимать под недвижимым имуществом и его нахождением на территории России. По праву РФ недвижимость может быть и в силу закона (например, воздушные и морские суда), и для них возникает вопрос: что значит находящиеся на территории РФ? Значит, было ли судно внесено в государственный реестр.

Статья 1213. Право, подлежащее применению к договору в отношении недвижимого имущества 2. К договорам в отношении находящихся на территории Российской Федерации земельных участков, участков недр и иного недвижимого имущества применяется российское право.

Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 9 июля 2019 г. N 24 г. Москва "О применении норм международного частного права судами Российской Федерации" 39. Пункт 2 статьи 1213 ГК РФ содержит императивную коллизионную норму об определении права, применимого к договору в отношении находящегося на территории Российской Федерации недвижимого имущества, которая исключает возможность заключения сторонами соглашения о выборе применимого права. По смыслу пункта 2 статьи 1213 ГК РФ договором в отношении находящегося на территории Российской Федерации недвижимого имущества следует считать договор, имеющий своим объектом расположенную на территории Российской Федерации недвижимую вещь, при условии, что сам договор либо возникновение, переход, ограничение (обременение) или прекращение прав по нему подлежат регистрации в Едином государственном реестре недвижимости или ином государственном реестре Российской Федерации. Для целей применения пункта 2 статьи 1213 ГК РФ воздушные и морские суда, а также суда внутреннего плавания считаются находящимися на территории Российской Федерации, если право собственности или иные права на них зарегистрированы в государственном реестре Российской Федерации (пункт 1 статьи 6, статья 1207 ГК РФ).

Это важно, потому что на практике подавляющая часть воздушных и морских судов, эксплуатируемых российскими компаниями, зарегистрирована в иностранных юрисдикциях. Тому есть несколько причин. Это удобно в плане минимизации налогов, а также из-за нахождения большинства российских воздушных судов в операционном или финансовом лизинге, а лизингодатель-иностранец (арендодатель) не согласится на помещение в российский реестр. Они опасаются, что если лизингодатель прекратит платежи, то договор нужно будет расторгать и возвращать воздушное судно. Одно дело фактически возвратить, а другое дело выцепить из российского реестра, в который он мог быть помещен. Поэтому иностранные арендодатели, которые остаются собственниками воздушных судов, никогда не соглашаются помещение судна в российский реестр. Поэтому не удивляйтесь, когда вы летаете Аэрофлотом, если полезть узнать, в каком реестре самолет находится, то это будет Ирландия или Бермуды.

Есть попытка создать международный реестр, т.н. Кейптаунская конвенция о подвижном оборудовании 2001 года, к ней есть протокол по авиационной технике. В ней предусматривается обязательство всех присоединившихся стран соглашаться с ролью этого международного реестра. Россия, кстати, ратифицировала Кейптаунскую конвенцию. Другое дело, что там все сложно с практической реализацией данной конвенции.

Другой вопрос относительно п. 2 ст. 1213. Что значит договор в отношении недвижимого имущества. Что это? Купля-продажа понятно, а договор аренды? Договор аренды – это договор в отношении недвижимого имущества? А договор поручения, по которому доверитель поручают поверенному продать или купить недвижимое имущество. Это важно, так как на кону стоит принцип автономии воли: допускается он или нет.

К сожалению, раньше наша судебная практика относилась очень формально к решению этого вопроса. Суды занимались расширительным толкованием данной нормы, то есть относили все договоры, где так или иначе маячит российская недвижимость. Очевидно, что это плохой путь. Чтобы найти правильный вопрос, нужно заняться телеологическим толкованием п. 2 ст. 1213: почему законодатель вообще ограничивает принцип автономии воли в данном случае?

Студент: Смысл в том, что норма нужна для того, чтобы освободить регистратора от общения с иностранным правом. У регистратора нет организационных возможностей в установлении содержания иностранного законодательства. Он всегда должен иметь дело с бесспорными фактами, со своим правом, которое ему хорошо знакомо, и только тогда возможно обеспечить публичную достоверность реестра.

Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 9 июля 2019 г. N 24 г. Москва "О применении норм международного частного права судами Российской Федерации" 39 (абз. 2). По смыслу пункта 2 статьи 1213 ГК РФ договором в отношении находящегося на территории Российской Федерации недвижимого имущества следует считать договор, имеющий своим объектом расположенную на территории Российской Федерации недвижимую вещь, при условии, что сам договор либо возникновение, переход, ограничение (обременение) или прекращение прав по нему подлежат регистрации в Едином государственном реестре недвижимости или ином государственном реестре Российской Федерации.

Асосков. Да. Суды-то тяжело справляются с установлением содержания иностранного права, а вот эта задача для регистратора, для некоего чиновника, эта задача окажется непосильной. Здесь нет возможности для сторон предоставлять какие-то доказательства, юридические заключения об иностранном праве, нет некоего состязательного процесса, где суд бы мог оценить различные доказательства и сделать вывод о содержании иностранного права. То есть идея, которая действительно красной нитью проходит через весь раздел МЧП, что регистратор всегда должен иметь дело со своим собственным правом, которое ему хорошо знакомо. К счастью, такое разъяснение, которое специалисты по МЧП добивались очень давно, теперь помещено прямо в Пленум № 24.

Кстати, когда вы видите слова «по смыслу», это всегда означает, что прямо ничего такого не написано и ВС РФ занимается телеологическим толкованием, некоей логической редукцией.

Для договора аренды получается очень интересный результат. Договор аренды подлежит государственной регистрации, только если он заключен год и более. Из этих разъяснений следует, что в каких-то случаях договоры аренды покрываются п. 2 ст. 1213 (аренда год и более), а в каких-то случаях (аренда менее года) не будут охватываться. Но это нормально. Мы точно установили мысль законодателя. Если он заботится о регистраторе, то зачем нам подводить аренду на срок менее года под действие данной нормы. Это не затрагивает реестр, так зачем стороны лишать выбора иностранного права для данного договора.

Еще один момент. Когда мы читаем Рим 1, то там воспроизводится только п. 1 ст. 1213 ГК, императивная норма отсутствует.

Статья 1213. Право, подлежащее применению к договору в отношении недвижимого имущества 1. При отсутствии соглашения сторон о праве, подлежащем применению к договору в отношении недвижимого имущества, применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан. Правом страны, с которой такой договор наиболее тесно связан, считается, если иное явно не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, право страны, где находится недвижимое имущество.

На первый взгляд кажется, что российское решение радикально отличается о европейского. Чем вызвано такое решение? Задача решается в два шага.

Шаг 1. Регламент имеет строго ограниченную сферу применения, и он касается только договорных обязательств. Первая статья Регламента прямо указывает на то, что любые аспекты, связанные с вещными правами, находятся за рамками этого Регламента, и к ним применяется вещный статут. Те страны, которым знакомо деление на обязательственный договор и распорядительную сделку, исходят из того, что Регламент регулирует только право, применимое к обязательственному договору. Право для распорядительных сделок – это часть вещного статута. Здесь будут применимы национальные коллизионные нормы, которые обычно императивны (норма о применении право по месту нахождения недвижимости). В Германии стороны могут выбрать право, применимое только к обязательственному договору в отношении купли-продажи.

Шаг 2. Регистратор в Германии не имеет дела с обязательственным договором (принцип разделения), и действительность распорядительной не зависит от действительности обязательственного договора (принцип абстракции). Обязательственный договор даже не будет представляться регистратору, то есть он не будет осуществлять экспертизу договора. В России ситуация иная. Неважно, как мы относимся в целом к делению на обязательственный договор и распорядительную сделку, принцип абстракции нам очень тяжело вывести. ВС этому всячески препятствует. Отечественного регистратора заботит обязательственный договор. Если договор содержит в себе пороки, то и титул не перешел тоже. Получается, что нашему регистратору нужно внимательно проверять обязательственный договор на базе знакомого российского права. Отсюда и императивность п.2 ст. 1213 ГК.

Договор о создании юридического лица (1214). С вашего позволения, я сейчас не буду об этом говорить, лучше 1214 разобрать в рамках следующей темы.

Статья 1214. Право, подлежащее применению к договору о создании юридического лица и к договору, связанному с осуществлением прав участника юридического лица 1. Выбор права, подлежащего применению к договору о создании юридического лица и к договору, связанному с осуществлением прав участника юридического лица, не может затрагивать действие императивных норм права страны места учреждения юридического лица по вопросам, указанным в пункте 2 статьи 1202 настоящего Кодекса. 2. При отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве к договору о создании юридического лица и к договору, связанному с осуществлением прав участника юридического лица, применяется право страны, в которой учреждено или подлежит учреждению юридическое лицо.

Специальные коллизионные нормы в ст. 1211. Специальные правила установлены для договора строительного подряда и для подряда для проектных и изыскательских работ. Здесь делается вывод, что право по месту стройки важнее, чем право подрядчика. Пункт 4 говорит о праве, применимом к договору простого товарищества. Мы этого говорили, что для многосторонних договоров ТХИ вряд ли срабатывает. Здесь делается привязка в пользу стороны, где в основном осуществляется деятельность такого простого товарищества. Пункт 5 говорит о договорах, заключенных на аукционе или на бирже. Устанавливается, что применимо право стороны, где происходит аукцион или где находится биржа. Откуда это правило? Зачем потребовалось специальное правило для биржевых договоров?

Статья 1211. Право, подлежащее применению к договору при отсутствии соглашения сторон о выборе права 4. В отношении договора простого товарищества применяется право страны, где в основном осуществляется деятельность такого товарищества. 5. В отношении договора, заключенного на аукционе, по конкурсу или на бирже, применяется право страны, где проводится аукцион или конкурс либо находится биржа.

Студент: поставить стороны в равное положение [наверное, хотела сказать, что все сделки на бирже должны находиться в одинаковом правовом режиме, поэтому логично, что это должно регулироваться одним правом, таким образом гарантируется равенство исходного положения, затем идея единых правил функционирования биржи]

Асосков: Это первое соображение. Второе соображение – то, что в момент совершения сделки, лицо может не знать, кто является его контрагентом, ведь участники торгов могут быть из разных стран. Вы выставляете заявку на покупку или продажу в систему и видите, что она закрыта. И вы даже не знаете, кто из участников торгов ее акцептовал. А станет это известно только после завершения торгового дня. То есть, иными словами, здесь нет возможности выбрать контрагента. Выбор контрагента, можно сказать, происходит автоматически. Соответственно, логичнее применять единое право той страны, по правилам которой функционирует биржа). Вопрос онлайн-бирж, у которых нет локализации, скорее теоретический, потому что обычно там закреплено применимое право.

Договоры в отношении распоряжения исключительными правами (пп. 6 – 8 ст.1211): договор об отчуждении исключительного права, лицензионный договор, договор коммерческой концессии.

Статья 1211. Право, подлежащее применению к договору при отсутствии соглашения сторон о выборе права 6. В отношении договора коммерческой концессии применяется право страны, на территории которой пользователю разрешается использование комплекса принадлежащих правообладателю исключительных прав, либо, если данное использование разрешается на территориях одновременно нескольких стран, право страны, где находится место жительства или основное место деятельности правообладателя. 7. В отношении договора об отчуждении исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации применяется право страны, на территории которой действует передаваемое приобретателю исключительное право, а если оно действует на территориях одновременно нескольких стран, право страны, где находится место жительства или основное место деятельности правообладателя. 8. В отношении лицензионного договора применяется право страны, на территории которой лицензиату разрешается использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, а если такое использование разрешается на территориях одновременно нескольких стран, право страны, где находится место жительства или основное место деятельности лицензиара.

Почему мы здесь не применяем ТХИ? Вроде бы она должна здесь сработать. Есть денежное и неденежное обязательство, например, в лицензионном договоре. По идее, мы по ТХИ должны были бы применять право по месту нахождения лицензиара. Так и было в нашей стране до реформы 2013 года. Если посмотреть старую редакцию, то можно было бы увидеть лицензионный договор в списке договоров, для которых работает ТХИ. Однако в рамках реформы 2013 г после долгих обсуждений рабочая группа решила пересмотреть данную норму. Наши рассуждения вы можете найти в «Обобщении дискуссии рабочей группы по подготовке изменений в раздел 6 ГК».

Важная идея здесь заключается в том, что вот как для вещей существует вещный статут, так и для результатов интеллектуальной деятельности существует статут исключительного права, который не зависит от волеизъявления сторон. Статут исключительного права – это право той стороны, в пользу которой испрашивается правовая охрана данного объекта. Одна из идей подчинить объекты тому же праву – праву стороны, в пользу которой испрашивается правовая охрана. Там довольно-таки непросто разграничивать ситуации статута исключительного права и договорного статута. Если происходит счастливое совпадение этих двух статутов, то от этого всем становится только удобнее. Это первое соображение теоретического больше характера. Второе соображение практического характера заключается в том, что коммерческая эксплуатация какого-нибудь результата интеллектуальной деятельности осуществляется на территории всего одной страны, то непонятно, почему бы не применять право этой страны.

Пример. Представим, что у нас есть товарный знак, который охраняется только на территории РФ, только в российский реестр включен. Правообладатель, кипрская компания, заключает с российским лицензиатом лицензионный договор по поводу использования товарного знака. По старому регулированию к такому договору мы должны были применять кипрское право. Это не совсем удачное решение. После реформы 2013 другие коллизионные правила мы наблюдаем в пп. 6-8 ст. 1211. Идея в том, что если коммерческое использование возможно на территории одной страны, то и надо применять право этой страны. В лицензионном договоре -право страны, где разрешается использование данного результата. Понятно, что мы не можем на этом остановиться. Понятно, что многие РИД имеют правовую охрану сразу нескольких стран. Соответствующий договор может предусматривать использование объекта на территории нескольких стран. Поэтому нам необходимо предусмотреть субсидиарную коллизионную норму. Если у нас несколько сран, то будет применяться право страны места нахождения правообладателя.