III. Критика теории характерного исполнения

Еще одна мысль. У нас не должно быть иллюзий по поводу того, что через теорию характерного исполнения мы с вами нашли философский камень. Очень мало существует работ, где критикуется теория характерного исполнения (например, в конкретных договорах, что делать, если теория не срабатывает в конкретных договорах). В принципе говоря, возможна и критика этой теории. Когда я изучал эту тему, мне понравилась одна из статей, написанная голландским автором, который как раз занимается тем, что ставит под сомнение основные постулаты этой теории. Данная статья указана в списке рекомендованной литературы¹².

Критика d’ Oliveira. Автор говорит о том, что вся теория характерного исполнения Шнитцера строится на аксиомах, которые объективно невозможно подтвердить. Первый шаг в критике. Шнитцер из двух обязательств выбирает одно, связанное с характерным исполнением, но почему, спрашивает голландский автор, нельзя выбрать обязательство, которое объединяет все договоры (денежное обязательство). Когда мы рассуждаем о конституционных правах граждан, у которых разные пол, вероисповедание, национальность и тд, мы делаем акцент на том, что их объединяет – то, что они все люди. Почему же здесь мы делаем акцент на том, что их (обязательства) разъединяет? Затем он говорит, если мы все-таки делаем акцент на разъединяющих признаках, то, сравнивая куплю-продажу и дарение, увидим, что денежное обязательство позволяет разграничить договор. Опять здесь во многом произвольны те критерии, которые были выбраны Шнитцером. В итоге он делает вывод, что вся эта теория является ширмой, чтобы охранять интересы капиталистического мира. Исходя из этой теории, будет применяться право, которое выгодно производителю товаров, услуг. Далее он говорит условно, что у нас есть развитый север, который обычно занимается экспортом товаров и выступает в роли подрядчика. И есть неразвитый юг, который во основном занимается импортом (Африка, Южная Америка, Азию уже сюда нельзя будет отнести). Эти страны выступают в роли заказчика. Автор делает вывод, что теория характерного исполнения – это капиталистическая служанка, которая обслуживает интересы крупного капиталистического бизнеса.

Данная критика не повлекла за собой отказа от данной теории. Тем не менее, возникло ощущение, что в ряде случаев теория не дает адекватного результата. Получается, что некоторые ситуации мы должны выводить из сферы применения данной теории. Некоторые виды договоров вообще приспособить к теории характерного исполнения очень сложно. Первый пример – договоры с участием потребителей. Если бы мы взялись применять теорию характерного исполнения, то впали бы в некое противоречие, так как нам всегда приходилось бы применять право профессиональной стороны. Мы тогда бы ущемляли интересы слабой стороны - потребителя. Затем, например, многосторонние договоры, например, договор простого товарищества. Как нам здесь вычленить, какое обязательство является характерным. Договоры по поводу недвижимого имущества. Очевидно, что они больше тяготеют к месту нахождения недвижимого имущества, а не к праву продавца, который продает эту недвижимую вещь. Плюс к этому, если у нас два неденежных исполнения, причем невозможно сказать, где вознаграждение. Например, договор мены автомобиля на станок. Теория характерного исполнения в этих случаях не срабатывает. Помимо этого, для некоторых видов договоров обычно теория характерного исполнения срабатывает, а в некоторых случаях она дает неудачный результат.

Мы с вами прекрасно понимаем, что в современной экономике совершаются какие-то цепочки договоров. Если это купля-продажа, то это может быть цепочка перепродаж товаров. У нас есть производитель, который продает товар какому-то оптовому распространителю, оптовый распространитель продает товар розничному распространителю, и, наконец, в конце цепочки будет некий покупатель. Если все эти лица находятся в разных странах, теория характерного исполнения провоцирует подчинение все новому праву, т.к. продавец каждый раз новое лицо. Точно так же, если вместо этой схемы будет схема подряда (генеральный подряд – субподряд 1 уровня – субподряд 2 уровня). С практической точки зрения каждый раз применять новое право неудобно.

Другой пример, когда мы в договор купли-продажи добавляем элементы т.н. дистрибьютерского договора, что часто происходит на практике с трансграничными договорами. Допустим, некое лицо не только покупает товар, но и берет на себя обязательства осуществлять рекламу данного товара, берет на себя обязательство закупить товар в каком-то минимальном объеме. Покупатель берет на себя денежные и определенные неденежные обязательства. Здесь опять возникает вопрос, должны ли мы учитывать этот фактор. Любопытно, что в разных странах дается несовпадающие ответы. Например, в Регламенте Рим I разводятся дистрибьютерский договор и договор рекламы. Если для договора купли-продажи презюмируется право продавца, то для дистрибьютерского договора применятся право дистрибьютера. Наш ГК не знает таких ругательных слов, как дистрибьютерский договор. У нас такой нормы нет, есть только норма о купле-продаже. Возникает вопрос, что с этим делать.

Важный вывод. Таким образом, использовать место характерного исполнения как жесткую коллизионную привязку практически невозможно. Возникает идея, что эту теорию необходимо сбалансировать благодаря теории наиболее тесной связи. Мы даем суду или арбитражу возможность в порядке исключения отказаться от применения теории характерного исполнения и обосновать, что специфика конкретного договора диктует необходимость применения иного права. Именно по этому пути изначально пошли европейские страны. Уже в Римской конвенции 1980 г. Был заложен этот хрупкий баланс между теорией характерного исполнения (ТХИ) и теорией наиболее тесной связи (ТНТС). Затем это положение было повторено в Регламенте Рим I с некоторыми уточнениями.

Любопытно, что наше законодательство (ГК 1964 г.) не предусматривало такой корректирующей оговорки. У нас коллизионные оговорки выглядели как жесткие, то есть суды всегда были обязаны применять право по месту нахождения стороны, осуществляющей характерное исполнение. Возврат в лоно западноевропейского подхода произошел при принятии части 3 ГК. И вот уже в части 3 в разделе 6 изначально присутствовала возможность для суда скорректировать применение ТХИ в конкретном случае. Эта особенность сохранилась и в действующей редакции. Мы должны посмотреть на п. 9 ст. 1211 ГК.

Статья 1211. Право, подлежащее применению к договору при отсутствии соглашения сторон о выборе права 9. Если из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела явно вытекает, что договор более тесно связан с правом иной страны, чем та, которая указана в пунктах 1 - 8 настоящей статьи, подлежит применению право страны, с которой договор более тесно связан.

До последнего времени суды не утруждали себя тем, чтобы дочитывать статью до конца. Эта такая длинная статья. Наверное, сложно было. Увидев в п. 2 право продавца, на этом успокаивались. В п. 9 говорится о том, что если из условий или существа договора явно вытекает, что договор более тесно связан с правом иной стороны, то подлежит выбор иного права и суд имеет право отказаться от привязок ТХИ.

Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 9 июля 2019 г. N 24 г. Москва "О применении норм международного частного права судами Российской Федерации" 36. В исключительных случаях суд не применяет коллизионные нормы из пунктов 1 - 8 статьи 1211 ГК РФ, если из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела явно вытекает, что договор более тесно связан с правом иной страны (пункт 9 статьи 1211 ГК РФ). Суду следует указать причины, по которым он считает договор явным образом более тесно связанным с правом иной страны. Учитывая необходимость обеспечения предсказуемости и определенности договорного статута, суду при оценке совокупности обстоятельств дела, по общему правилу, следует принимать во внимание только те обстоятельства, которые сложились на момент заключения договора, а не появились позднее.

Важно, что мы можем учитывать только те обстоятельства, которые сложились на момент заключения договора, а не появились позднее (принцип определенности).

Какие примеры можно привести, когда было бы обосновано применение корректирующей оговорки? Такие примеры есть в самом Пленуме № 24. Первый пример в п. 36: ситуация, когда договор заключается юридическим лицом, которое имеет филиал или обособленное подразделение в иной стране.

Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 9 июля 2019 г. N 24 г. Москва "О применении норм международного частного права судами Российской Федерации" 36 (абз. 2). Например, если договор заключается и в соответствии с его условиями исполняется продавцом, подрядчиком или исполнителем через филиал или иное обособленное подразделение в другой стране, суд вправе применить не право страны основного места деятельности продавца, подрядчика или исполнителя, а право страны, в которой находится его филиал или иное обособленное подразделение».

Представим себе, что у нас основной офис находится в Германии, и есть филиал в Финляндии. Заключается договор между руководителем финского филиала и российским физическим лицом. По договору предполагается, что исполнением обязательств тоже будет заниматься финский филиал. Возникает вопрос: в данном случае исходить из презумпции применения германского права по месту нахождения головного офиса или исходить из применения финского филиала, через который происходит заключение и исполнение данного договора.

Важно, что Регламент Рим I прямо описывает нам такую ситуацию в ст. 18, которая объясняет, что такое habitual residence. Разъясняется, что когда у юридического лица есть филиал или иное обособленное подразделение, через который заключается и исполняется договор, тогда habitual residence продавца – это место нахождения филиала. Однако у нас такой нормы нет, но есть что?

Еще один пример приводится в п. 34 Пленума № 24.

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2019 N 24 "О применении норм международного частного права судами Российской Федерации" 34. В договоре купли-продажи стороной, которая осуществляет характерное исполнение, признается продавец (подпункт 1 пункта 2 статьи 1211 ГК РФ). Если покупатель по условиям договора принимает на себя существенные неденежные обязательства (например, обязательство обеспечить рекламу и маркетинг товара продавца на определенной территории, продать товар на определенную минимальную сумму и т.п.), то суд на основе оценки условий и существа договора, а также совокупности иных обстоятельств дела может прийти к выводу о том, что стороной, которая осуществляет характерное исполнение, является покупатель.

Это как раз ситуация, когда покупатель на себя берет существенное неденежное обязательство. Например, обеспечить маркетинг и рекламу товара на соответствующей территории, продать товар на определенную минимальную сумму. Суд, исходят из совокупности условий, может прийти к выводу, что стороной, осуществляющей характерное исполнение, является покупатель.