Лекция 3 (25.09.19)

IX. Различные виды императивных норм

Перейдем к вопросу о разных видах императивных норм и о том какое значение они имеют в международном частном праве. Начнем с вопроса о чисто внутренних договорах: 1) можно ли для них осуществлять полноценный коллизионный выбор применимого права; 2) что для таких договоров будет означать указание на применение иностранного права и 3) как вообще мы будем разграничивать международные трансграничные контракты с одной стороны и внутренние контракты с другой стороны.

Для начала мы можем задаться вопросом: а обязательно ли мы должны устанавливать какие-то ограничения для чисто внутренних договоров? Можем ли мы взять и разрешить полноценный коллизионный выбор для чисто внутренних договоров? Тогда и не будет никакой проблемы. Почему большинство стран не допускают такой возможности?

Студент: государственный суверенитет?

Так сложилось, что в нашей науке довольно часто МЧП рассматривается через призму государственного суверенитета, якобы МЧП это арена борьбы государственных суверенитетов разных стран, столкновение суверенитетов, где мы пытаемся найти демаркационные линии, которые устроят все государства. Это парадигма в западной Европе умерла еще в 20-ых годах XX века. Сейчас главенствующая парадигма за рубежом по поводу МЧП, что центральными должны быть интересы субъектов – частных лиц (физические, юридические), а не государства. Поэтому, когда мы говорим об оптимальном регулировании, мы должны, прежде всего, принимать во внимание интересы этих лиц. Конечно, это не значит, что мы совсем не учитываем интересы государства, но этот учет идет через специфические инструменты, например, сверхимперативные нормы, нормы непосредственного применения, которые мы разбирать сегодня. Этого достаточно чтобы защитить интересы государства, а вот во всем остальном давайте государство и его суверенитет оставим в покое.

Если бы мы допустили полноценный коллизионный выбор для чисто внутренних договоров, то все государства должны были бы распрощаться с обычными императивными нормами, они бы уже не работали, потому что в любом договоре можно было бы уйти из под действия обычных императивных норм, подчинить договор действию иностранного права, в котором этих норм нет.

Студент: что в этом плохого?

Это философский вопрос - нужны ли нам вообще императивные нормы в сфере договорных обязательств? Это бы привело логически к отмиранию обычных императивных норм, и у нас бы остались только нормы непосредственного применения. И я думаю, что на практике это бы означало, что почти все обычные императивные нормы перекочевали бы в разряд норм непосредственного применения, потому что государства были бы не готовы пойти на то, чтобы эти важные для них нормы не применялись бы в чисто внутренних договорах. И в итоге, на мой взгляд, это бы породило только негативный сценарий, потому что у нас значительно бы увеличилось количество норм непосредственного применения, и они бы блокировали возможность свободного выбора применимого права уже не только для чисто внутренних, но и для нормальных международных контрактов.

Практически все страны мира сегодня, исходят из того, что полноценный коллизионный выбор для чисто внутренних договоров осуществить нельзя. (Кому-то этот тезис покажется сомнительным. Я поэтому и решил его обсудить, мы ведь не должны воспринимать ничего как данность. Хотя с практической точки зрения на сегодняшний момент – это выглядит некой данностью).

Если мы согласны с этим постулатом, то перед нами вырастает огромная проблема: где заканчиваются международные контракты, в которых есть какой-то иностранный элемент, и для которых мы допускаем полноценный коллизионный выбор, и где начинаются те самые чисто внутренние договоры, для которых мы этой возможности не предоставляем?

Наверное, должны быть какие-то чисто юридические аргументы, мы должны отсортировать все возможные элементы и характеристики правоотношений и развести их на две группы (налево – те, которые придают достаточный иностранный элемент, а направо - те характеристики, которые сами по себе международно-правовую окраску правоотношению не придают). Как только мы займемся этим упражнением на практике, то мы увидим, что сделать это очень непросто. И у нас останется большая серая зона, что ответ будет не очевиден. Допустим: достаточно ли того, что договор заключен в иностранном государстве для того, чтобы придать международную окраску этому правоотношению? То есть у нас два российских лица, но договор заключен в Белоруссии. Генеральные директора действительно выехали в Беларусь, по-честному. Если, например, стороной договора является физическое лицо, и у него есть иностранное гражданство, но у него постоянное место жительства в той же стране, к которой принадлежит контрагент и все остальное тоже связано только с этой страной. Вот это иностранное гражданство физического лица – это достаточный иностранный элемент?

Студенты: нет.

Если вы скажете – здесь не иностранный элемент, а что, если обе стороны – иностранные граждане разных государств, но постоянно проживают на территории России и все остальное Российское. Здесь есть иностранный элемент? Вот, в том то и дело, что мы можем продолжать эти примеры,

Во многих странах есть понимание, что этот юридический (коллизионный) тест для разграничения внутренних и международных контрактов не подходит, это слишком грубый инструмент, который не дает адекватного результата.

И появляется вторая линия рассуждений, некая альтернативная теория по поводу того, как это разграничение необходимо строить: так называемый "функциональный" (экономический) теста. У Французов впервые появилась эта идея и была реализована на законодательство уровне. Отношение имеет иностранный элемент, международную окраску с помощью критерия – связь с международной торговлей (у них так определялось отличие международного арбитража от внутреннего). Общий принцип, без попыток давать четкий набор критериев. И как не парадоксально, такой нечеткий и неопределенный критерий получил признание. Сейчас это выражается в том, как формулируются соответствующие нормы, например, в регламенте Рим I.

Регламент N 593/2008 Европейского парламента и Совета Европейского Союза «О праве, подлежащем применению к договорным обязательствам («Рим I»)» Статья 3. Свобода выбора 3. В случае если на момент данного выбора все остальные элементы ситуации находились в другой стране чем та, чье право выбрано, то выбор сторон не должен наносить ущерба применению положений права этой другой страны, от которых не разрешается отступать посредством соглашения.

Здесь содержится специальная норма, которая говорит о том, что состоявшийся выбор применимого права может не признаваться полноценным коллизионным выбором и объясняется в какой ситуации это имеет место: когда все элементы, относящейся к ситуации в момент совершения выбора применимого права, локализованы в одной стране (where all other elements relevant to the situation…). Что за ситуация такая, почему такой неопределенный термин использован? Это сделано совершенно намеренно и осмысленно для того, чтобы не ставить жесткие границы. Давайте я попробую это проиллюстрировать на конкретном примере.

Представим, что у нас есть российский банк, который заключает кредитный договор и выдает кредит кипрской компании (Заемщик). Нет сомнений, что кредитный договор – это международный контракт и можно выбрать любое применимое право, допустим, они выбирают английское право. Но дальше, за этой кипрской компанией находится конечный бенефициар – российский гражданин, проживающий в России. В такой ситуации Банк заинтересован в том, чтобы в рамках обеспечения исполнения обязательств по кредиту, заключить договор поручительства с этим конечным бенефициаром. Здесь возникает проблема, если мы применяем чисто юридический формальный тест, то взятый изолированно договор похож на чисто внутренний (обе стороны российские, исполняться будет в России, потому что поручитель будет платить с российского счета на российский счет банка). Но будет ли обоснованно, в данном случае, сделать вывод, о том, что стороны здесь должны быть лишены возможности полноценного коллизионного выбора? С практической т.з. это не удобно, потому что удобнее все документы по сделке, в возможных пределах, подчинить одному праву. Потому что, если их подчинить разному, часто будут возникать сложности, ведь те вопросы, которые будут возникать в отношениях между российским банком и российским гражданином, могут касаться отношений по основному обязательству. Допустим, поручитель может выдвигать возражения, связанные с основным обязательством, и эти возражения должны оцениваться по английскому праву. Что бы сказали наши западные коллеги в такой ситуации? Они бы сказали, что формула Статьи 3 пункта 3 Регламента Рим I дает возможность признать этот договор поручительства имеющим достаточный иностранный элемент и разрешить его сторона осуществлять полноценный коллизионный выбор, как раз потому что мы должны анализировать не только элементы самого договора, но и ситуацию в целом. Обращаем внимание на то, что поручительство порождает акцессорное обязательство по отношению к основному обязательству, а основное обязательство является международным, имеющим иностранный элемент.

Примеров может быть много. Может быть договор генерального подряда, где стороны в разных странах и нет сомнений, что он имеет иностранный элемент. А дальше субподряд, где генподрядчик и субподрядчик в одной и той же стране и опять возникает вопрос – что мы теперь к субподряду не можем выбрать иностранное право? Это создает необоснованные проблемы, потому что в крайне неудобно, когда в цепочке контрактов какие-то подчиненны одному праву, а какие-то другому. Часто могут возникать противоречия, вследствие которых страдают интересы одной из сторон.

Если мы посмотрим, что произошло с неким аналогом пункта 3 статьи 3 Регламента Рим I в нашем МЧП, то мы увидим, что формулировка теперь стала значительно ближе к западноевропейскому аналогу. Я имею в виду п. 5 статьи 1210 ГК РФ.

Статья 1210. Выбор права сторонами договора 5. Если в момент выбора сторонами договора подлежащего применению права все касающиеся существа отношений сторон обстоятельства связаны только с одной страной, выбор сторонами права другой страны не может затрагивать действие императивных норм права той страны, с которой связаны все касающиеся существа отношений сторон обстоятельства.

Если вы посмотрите первоначальную формулировку, которая применялась до 2013 года, то она порождала большое количество вопросов. Там использовался такая формулировка "Договор, реально связанный только с одной страной", для которого невозможно было осуществить полноценный коллизионный выбор.

Статья 1210. Выбор права сторонами договора (ред. от 23.07.2013) 5. Если из совокупности обстоятельств дела, существовавших на момент выбора, подлежащего применению права, следует, что договор реально связан только с одной страной, то выбор сторонами права другой страны не может затрагивать действие императивных норм страны, с которой договор реально связан.

И возникали вопросы, как понимать какая связь реальная, а какая нереальная? Этот термин только один раз употреблялся в разделе МЧП и больше ни в каких нормах его не было. И к сожалению, российская судебная практика пошла по чудовищному пути с точки зрения толкования данной нормы. Наши суды стали делать вывод о том, что эта норма может применять и в ситуации, когда в договоре есть явно выраженный иностранный элемент. Однако дальше они говорили – да, иностранный элемент есть, но нам кажется, что он не создает реальную связь сразу с несколькими странами, поэтому по мнению российских судов этот иностранный элемент можно было проигнорировать, применить пункт 5 ст. 1210 и сказать о том, что стороны даже в международном контракте лишены возможности выбора иностранного права.

Было несколько очень ярких примеров. Один из них я опишу, это реальное дело, которое было рассмотрено на уровне кассации в Дальневосточном округе. Там был Амурский судостроительный завод, который заключил контракт с немецким заказчиком, который специализируется на эксплуатации судов, на строительство нескольких судов. В договоре был выбор английского права. Затем, завод вовремя не приступил к строительству этих судов и стало понятно, что вовремя построить не получится. У компании было предбанкротное состояние и стало понятно, что вот-вот немецкая компания предъявит претензии и заводу придется выплачивать достаточно большие санкции за нарушение обязательств. И тут естественно в голову российского юриста приходит мысль, что надо снести эту сделку, тогда и все штрафные санкции слетят (у немецких юристов по-другому голова бы работала, они бы думали, как уменьшить эти штрафные санкции). Соответственно, нужно признать договор либо недействительным, либо незаключенным. И вот российская сторона выходит в российский суд (игнорируя арбитражную оговорку, но в это мы не будем сейчас погружаться) с иском о признании договора незаключенным. Почему незаключенным? Это 2010 год, ст. 432 ГК до изменений, по новой редакции ГК так бы не получилось сделать, но тогда чисто формальный подход, что есть набор существенных условий, в том числе, существенным условием являются те условия, относительно которых одна из сторон считала, что надо договориться, но так и не договорилась. А там была ситуация такая: огромный контракт и ссылка на 35 спецификаций, о том, как надо это судно строить. И получилось, что одна из спецификаций формально так и не была подписана. Соответственно, наш российский подрядчик говорит – надо было согласовать, а не согласовали, значит отсутствует существенное условие, следовательно, договор по российскому праву не заключен. Но вот беда – указано на применение английского право, где такой выкрутас было бы сложно создать. Поэтому российский истец идет с идеей о том, что несмотря на то, что сторона договора немецкая – посмотрите, сколько всего российского, и суда строить надо было в России, и контракт был подписан в России. Поэтому этот договор имеет реальную связь только в РФ, а иностранный элемент носит незначительный характер. И суд соглашается, применяет пункт 5 ст. 1210 и говорит, что полноценный коллизионный выбор осуществить было нельзя, значит английское право может применять только в той части, в которой диспозитивные нормы российские, а статья 432 ГК о существенных условиях – норма императивная, значит нужно применять именно ее.

Такого рода судебная практика выглядит пугающе. В этом случае, при хорошей фантазии и креативности, можно попытаться убедить российский суд в том, что практически в любом международном контракте иностранные элементы какие-то незначительные, а реальная связь именно с РФ. В 2013 году в рамках реформы 6 раздела эта норма претерпела изменения, и если вы сравните две редакции, то увидите, что главная мысль была в том, чтобы сузить границы применения этой нормы. Если раньше речь шла о непонятном термине «договор, реально связанный только с одной страной», и можно было как угодно широко пытаться это толковать, сейчас у нас написано в действующей формулировке: «если в момент выбора сторонами договора подлежащего применению права все касающиеся существа отношений сторон обстоятельства связаны только с одной страной». Согласитесь, формулировка гораздо более узкая и четкая, говорится о том, что должна быть ситуация, когда абсолютно все обстоятельства дела связаны только с одной страной, только тогда это норма может работать и лишать стороны возможности полноценного коллизионного выбора. Обратите внимание, что норма явно навеяна Регламентом Рим I, только там было situation, мы анализируем ситуацию, а здесь мы анализируем все касающиеся существа отношений сторон обстоятельства. Это сделано в общем-то намеренно, то есть специально говорится не об элементах договора, ведь можно же было написать, что в момент выбора все элементы договора связаны только с одной страной, но написано по – другому, взято шире: все касающиеся существа отношений сторон обстоятельства, а это значит, что на самом деле этот казус, которой я сейчас вам описал с точки зрения старой редакции нормы скорее всего решался был судом очевидно в пользу того применения п. 5 ст. 1210 ГК РФ, но сейчас, с точки зрения новой редакции этой нормы, есть все основания для того, чтобы делать вывод, что данная норма уже работать здесь не должна, потому что мы должны брать опять все обстоятельства, связанные с нашим отношением, то есть не только изолированно этот договор поручительства, а все обстоятельства. Если мы посмотрим на все обстоятельства, мы увидим, что далеко не все из них связаны только с одной страной, а значит, мы не можем обращаться к п. 5 ст. 1210 ГК РФ.

Еще один довольно важный момент, он связан с той путаницей, которая имеет место в нашем российском международном частном праве. Смотрите, мы выяснили, что все государства, которые придерживаются традиционной парадигмы о том, что нельзя допускать полноценный коллизионный выбор для чисто внутренних договоров и необходимо ввести какое-то правило, что мы разрешаем вам выбирать применимое право только в контрактах, имеющих иностранный элемент, если же этого иностранного элемента нет, то выбирать применимое право нельзя. То есть получается, что такая норма везде должна существовать. В чем сложность? Сложность в том, что с юридико - технической точки зрения одно и то же правило выписано по-разному в разных источниках и в разных странах.

Пример: как эта проблема решается, например, в швейцарском законе о международном частном праве - эталоне среди национальных актов в сфере международного частного права. Очень просто решается, там в самой первой статьи этого закона просто написано, что все последующие нормы применяются только к ситуации, которая осложнена иностранным элементом. Закон начинается с того, что вообще он применяется только там, где есть иностранный элемент. Дальше, когда речь заходит уже о регулировании договорных обязательств, там нет никакой специальной нормы, потому что есть это общее правило. Соответственно, если нет иностранного элемента в договоре, то и статьи посвященные автономии воли тоже из этого закона применяться не будут, это будет означать, что полноценный коллизионный выбор недоступен для чисто внутренних договоров. Мы как бы создаем на самом входе препятствие и дальше пускаем только те отношения, которые имеют иностранный элемент, все мы решили эту проблему, которая перед нами стоит.

Сложность в том, что в Регламенте Рим I и в Римской конвенции 80-го года использован другой юридико-технический прием для того, чтобы выписать то же самое правило. Они при разработке Римской конвенции не захотели идти по тому пути, чтобы прямо в первой статье сказать, что конвенция применима только к отношениям, осложненным иностранным элемент. Почему они не захотели так сказать? Потому что они обоснованно опасались, что тогда разные страны европейского союза начнут совершенно по-разному толковать, где есть иностранные элементы, а где его нет, в Германии это будут одни ситуации, во Франции другие, в Великобритании третьи, поэтому они намеренно сформулировали в первой статье римской конвенции, потом это все перекочевало в Регламент Рим I, очень широкую формулировку, из которой вытекает, что соответствующий документ применим вообще в любых ситуациях, где возникает коллизионная проблема. Так прямо написано: this regulation shall apply in situations evolving a conflict of laws. Cмотрите, какая феерическая формулировка, т.е. любая ситуация, которая вовлекает наличие какой-то коллизионной проблемы вопрос о применимом праве, все эти ситуации охватываются данным регламентом, а дальше говорится о том, что сама по себе ссылка сторон на иностранное право она тоже уже порождает коллизионную проблему, то есть как минимум возникает вопрос все-таки передается этому юридическое значение или нет, вопрос о том, какое право применимо, а следовательно и указание в чисто внутреннем договоре на иностранное право попадает в орбиту действия регламента и конвенции. Но тогда получается, что для Регламента Рим I требуется специальное правило, которое будет уже предназначено для договоров и будет специально говорить о том, что не допускается полноценный коллизионный выбор для чисто внутренних договоров. Такое специальное правило есть п. 3 ст. 3. Результат один и тот же, швейцарцы и европейцы через Регламент Рим I приходят разным окольным путем в одну и ту же точку, что в чисто внутреннем договоре невозможен полноценный коллизионный выбор, но идут они разными юридико-техническими способами.

Что сделали мы? Наш законодатель по каким-то сложно объяснимым причинам почему-то решил у швейцарцев взять так как у них это написано и добавить из Римской конвенции и Регламента Рим I специальное правило, которое предусмотрено у них. Посмотрите какая странная в итоге у нас получается картина: у нас есть ст. 1186 ГК РФ, которая открывает раздел МЧП. Там вообще-то сказано, что весь раздел применим только тогда, когда есть иностранный элемент, т.е. как у швейцарцев это написано. По логике проблема решена, нам не нужно никакой специальной нормы, но нам так нравится переписывать разные красивые иностранные нормы, что мы берем и переписываем п. 3 ст. 3 тоже к себе, он у нас есть в п. 5 ст. 1210 ГК РФ.

Статья 1186. Определение права, подлежащего применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных лиц или гражданско-правовым отношениям, осложненным иным иностранным элементом

1. Право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо гражданско-правовым отношениям, осложненным иным иностранным элементом, в том числе в случаях, когда объект гражданских прав находится за границей, определяется на основании международных договоров Российской Федерации, настоящего Кодекса, других законов (пункт 2 статьи 3) и обычаев, признаваемых в Российской Федерации.

Особенности определения права, подлежащего применению международным коммерческим арбитражем, устанавливаются законом о международном коммерческом арбитраже.

2. Если в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи невозможно определить право, подлежащее применению, применяется право страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано.

3. Если международный договор Российской Федерации содержит материально-правовые нормы, подлежащие применению к соответствующему отношению, определение на основе коллизионных норм права, применимого к вопросам, полностью урегулированным такими материально-правовыми нормами, исключается.

К чему дальше ведет существование обеих этих норм? Оно не может не повлечь возникновение изобретений разных чисто русских велосипедов, которые ездят именно по-русски, а совсем не так как ездят велосипеды во всех других странах. Очень интересны теории, объясняющие почему же у нас есть две эти нормы. Эти теории озвучиваются некоторыми довольно известными отечественными коллизионистами. Подводится теоретическая база, что это далеко не случайно, это значит, что все - таки те договоры, в которых вообще нет иностранного элемента не проходят через первый фильтр, установленный ст. 1186 ГК РФ, я для себя это называю фильтр грубой очистки. Но этого нам кажется мало, мы начинаем дальше говорить, что у нас есть еще и специальная норма п. 5 ст. 1210 ГК РФ, она не должна быть мертворожденной, она должна когда-то применяться, давайте назовем это фильтром тонкой очистки и скажем, что даже среди тех, кто проскочили через ст. 1186 ГК РФ, наверное, есть подозрительные, и мы их устраняем через п.5 ст. 1210 ГК РФ.

Но эта теория неизбежно сваливается в ту судебную практику, которую мы должны обосновать: даже если у договора есть иностранный элемент и он прошел фильтр грубой очистки ст. 1186 ГК РФ, этот иностранный элемент может не быть достаточном для того, чтобы обеспечить полноценный коллизионный выбор, поэтому мы блокируем возможность полноценного выбора иностранного права через фильтр тонкой очистки п. 5 ст. 1210. Я считаю, что это полная ересь. Те ошибки, которые допускает законодатель не всегда надо оправдывать и пытаться придумать как же нам законодателя выгородить и сказать, что он все сделал правильно, так и надо было, тут какой-то глубокий смысл заложен в эти нормы. Правильно было бы честно признаться в том, что не досмотрели, недопоняли, зачем-то взяли два альтернативных механизма и слили их в один флакон, не надо из этого какие-то далеко идущие строить выводы. Мое глубокое убеждение заключается в том, что чем быстрее умрет п.5 ст. 1210 ГК РФ, тем будет лучше, потому что он не нужен, если мы уже использовали швейцарский вариант, когда мы самой первой статье на входе ставим границы для чисто внутренних договоров. Но меня радует то, что удалось в рамках реформы 2013-го года немного видоизменить этот пункт, он стал больше похож на п. 3 ст. 3 Регламента Рим I, полностью исключить его, к сожалению, не удалось.