VI. Сложности при использовании паритетных условных (альтернативных) соглашений

Вернемся теперь к нормальным, симметричным соглашениям, и их рассмотрим (которые, получается, допустимы с точки зрения российского права). Важная оговорка, что в некоторых юрисдикциях и диспаритетные оговорки тоже признаются имеющими право на существование (Англия). Получается неудобная ситуация: есть страны, где можно такую оговорку, есть – где нельзя. Теперь с точки зрения паритетных соглашений можем ли мы рекомендовать их принятие на практике? Какие сложности нас ожидают?

(1) Неудобно самим сторонам: они лишаются всех тех выгод, с которым связывают принцип автономии воли сторон – создание предсказуемости и определенности. Здесь, получается, они не обеспечиваются, так как пока не возник спор и сторона не пошла в суд, мы не знаем, какой из вариантов применимого права будет работать, причем он будет работать с обратной силой ведь. Соответственно, тот же 24 Пленум пишет, что риск неопределенности применимого права несут сами стороны, заключившие такое соглашение. Фраза заимствована из упомянутого выше Обзора ВС РФ по третейским судам, делается намек сторонам осознанно подходить к этому экзотическому соглашению.

(2) Если мы по истцу определяем применимое право, может возникнуть такая ситуация, что споров из этого договора будет несколько, и по какому-то из споров истцом будет одна сторона, а в последующих спорах – другая сторона. И что нам теперь делать, если в соглашении написано, что применяется право по месту нахождения истца? Теперь в первом споре суд будет применять, например, российское право, а во втором споре уже немецкое? Это грозит определенными проблемами, потому что может оказаться так, что с точки зрения одного права некоторые условия вообще недействительны, а с сточки зрения второго права все нормально и это допускается. И как-то это не здорово, если суд будет применять разное право к одному и тому же контракту в разных спорах. Какой выход из этой ситуации?

Он очевиден: теория кристаллизации применимого права – в момент подачи первого иска происходит некая кристаллизация и мы четко понимаем, какое право надлежит применять не зависимо от того, кто в дальнейших спорах выступит истцом. Это отражено в п. 30 Пленума №24. Неважно, что потом происходит с делами, важно кто первый добежал до суда, тот и занял «право».

(3) Здесь есть еще проблема, если мы определяем по истцу, то мы провоцируем «race to the court», то есть каждая из сторон, вместо того, чтобы стараться договориться во внесудебном порядке разрешить спор, будет стремиться бежать в суд, чтобы застолбить нужное материальное право.

VII. Вопрос о возможности коллизионного выбора вненациональных источников

Могут ли стороны сказать о том, что мы хотим избежать применения национального права какой-либо страны, и мы хотим Принципы УНИДРУА, DCFR (Проект общей системы координат) и т.д. Допустим ли такой выбор применимого права? 

Давайте посмотрим на историю этого вопроса, здесь не все так легко и гладко. И, как раз, если по другим модальностям соглашений о применимом праве более менее на сегодняшний день универсальный консенсус, здесь есть расхождение.

Первое расхождение наметилось с точки зрения государственных судов, с одной стороны, и международного коммерческого арбитража, с другой. Дело в том, что МКА говорит, что так можно делать и зафиксировал это решение в Типовом законе ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже (1985). Этот типовой закон воспринят в том числе и РФ (первоначальная редакция Закона РФ «О коммерческом арбитраже» на 90% состояла из норм, заимствованных из типового закона ЮНСИТРАЛ). После реформы в 2016 г. подальше ушли от этого типового закона, появились отличные от типового закона нормы, но все равно, если брать процедуру арбитражного разбирательства, мы страна типового закона (если брать этот подход). 

Ст. 28 п. 1  Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже» содержит допущение на выбор вненациональных источников: 

Закон РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-I "О международном коммерческом арбитраже" Статья 28. Нормы, применимые к существу спора 1. Третейский суд разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. Любое указание на право или систему права какого-либо государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам. 2. При отсутствии какого-либо указания сторон третейский суд применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми.

Там используется выражение «стороны могут выбрать нормы права». Обратите внимание, во втором пункте используется термин «право».

Казалось бы, в чем разница? В первом пункте написано «нормы права», а во втором – «право». Так вот подготовительные материалы к типовому закону показывают, что разработчики специально употребили разные термины в этих двух пунктах, просто на русском это различие не очень видно, а на французском это совсем разные слова. По-английски – «law» и «rules of law». В подготовительных материалах разработчики поясняют, что идея такая: когда сами стороны выбирают применимое право при рассмотрении спора в арбитраже, то они не должны быть ограничены возможностью выбрать только позитивные нормы национального законодательства, им надо предоставить более широкие возможности. К тому моменту (1985 г.) это было разработано французскими юристами. А вот, наоборот, разработчики считали, что если сами стороны не определились с выбором, то арбитры должны применять национальное право какой-то страны. Поэтому во втором пункте сказано про право как более узкий термин. Это стало общепризнанно и в российской доктрине: то есть мы используем подготовительные материалы к типовому закону, и показываем, что и русский текст нашего закона должен толковаться так же, как толкуется типовой закон. То есть в международном коммерческом арбитраже все в порядке (мнение Асоскова, может отличаться от других ученых), возможность коллизионного выбора вненациональных источников ПРИЗНАЮТ.

Но теперь, когда речь идет о государственных судах – возникает серьезная проблема. В частности, этот вопрос встал при подготовке Регламента Рим 1 и довольно активно обсуждался при его разработке – как быть? Можно ли допустить в государственных судах полноценный выбор вненациональных источников? Высказывались противоположенные позиции на этот счет.

В Риме 1 в самих текстах статьи этого регламента вопрос не решен, но есть упоминание в преамбуле регламента – абзац 13 Преамбулы, где сказано про инкорпорацию как разновидность автономии воли. То есть комментаторы говорят, что разработчики Рим 1 выбрали консервативное решение: прямо предусмотрели возможность только инкорпорации вненациональных источников контракта, но они не допустили возможность полноценного коллизионного выбора данного документа. Такая возможность в абз. 14 этого документа упоминается для некого будущего документа, который может быть некий свод договорного права, который может быть подготовлен Европейским союзом. 

Регламент (ЕС) № 593/2008 о праве, подлежащем применению к договорным обязательствам («Рим I») (13) Настоящий Регламент не запрещает сторонам включать посредством отсылки в свой договор негосударственное право или международное соглашение. (14) Если Сообщество в соответствующем правовом акте установит материальные нормы договорного права, включая общие условия и типовые положения договоров, то в этом правовом акте может быть предусмотрена возможность выбора сторонами для применения данных норм.

Дело в том, что в 2010 г. велась работа над DFCR и были радужные ожидания, что эта работа закончится тем, что напишут Европейский гражданский кодекс, его утвердят, и все будут использовать (иронизирует). Так не случилось.

Однако, дискуссии на этом не остановились, тем более, что уж больно разителен контраст: странно, что ситуация допустима в арбитраже, и не допустима в государственном суде.

Кстати, это различие – оно общепризнанно. Даже если вы посмотрите Принципы УНИДРУА (преамбулу), там расписаны возможные варианты того, как могут работать принципы (в каком качестве) и там комментаторы честно пишут, что если стороны хотят выбрать принципы в качестве применимого права, нужно предусмотреть арбитражную оговорку, потому что если вы выберете наши принципы, а спор уйдет в государственный суд, то не понятно, какое значение государственный суд придаст вашему выбору.

Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010 Преамбула Настоящие Принципы устанавливают общие нормы для международных коммерческих договоров. Они подлежат применению в случае, если стороны согласились, что их договор будет регулироваться этими Принципами. Они могут применяться, когда стороны согласились, что их договор будет регулироваться общими принципами права, lex mercatoria или тому подобным. Они могут использоваться в случае, когда стороны не выбрали право, регулирующее их договор. Они могут использоваться для толкования и восполнения международных унифицированных правовых документов. Они могут использоваться для толкования и восполнения национального законодательства. Они могут служить в качестве модели для национальных и международных законодателей.

Самый последний по хронологии из солидных международных документов – Гаагские принципы 2015 г. о выборе права для международных коммерческих контрактов. Логично посмотреть, а что здесь написано по данному вопросу. Я думаю, вы легко можете догадаться, и это подтверждают разработчики, этот вопрос стал «камнем преткновения» при разработке, больше всего споров при обсуждении текста этой статьи посвященной вненациональным источникам. Было выбрано любопытное решение, которое каждый из противоборствующих лагерей может трактовать в свою пользу.

С одной стороны, сторонники позиции о том, что нужно всемерно поощрять полноценный коллизионный выбор вненациональных источников, вроде бы могут торжествовать победу, потом что то, как сформулировано правило, оно сформулировано в поддержку этого либерального подхода, где сказано, что правом, выбранным сторонами, могут быть нормы права, которые общепризнаны на международном наднациональным или региональном уровнях в качестве нейтрального и сбалансированного свода правил. Это вот общее такое правило.

Принципы, касающиеся выбора права в международных коммерческих договорах («Гаагские принципы») (2015 г.) Статья 3. Нормы права Право выбранное сторонами может быть нормами права, которые в целом признаются на международном, наднациональном или региональном уровнях, как нейтральные и сбалансированные своды правил за исключением случаев, когда закон суда предусматривает иное.

Если бы не одно «но» – дальше не стояла запятая и не следовало несколько слов «если иное не предусмотрено правом суда». Как вы понимаете, в этой части победу торжествуют противники данного подхода, ведь получается это эта статья означает статус-кво (вроде есть либеральное решение, но его можно применять, если право суда итак это допускает в настоящий момент, а если не допускает, как, например, по Регламенту Рим 1, то есть все остается как было – консервативный подход и выбирать вненациональные источники полноценным образом нельзя). 

В контексте этой сложной дискуссии и с полярными точками зрения, и у нас в России есть совершенно разные авторы (сам Асосков придерживается либерального подхода, во всяком случае в предпринимательских отношениях), но и есть и те специалисты, которые выступают против (например, Иван Семенович Зыкин последовательно с 80-х годов проводит эту идею, впервые высказанную им в его диссертация по обычаям и обыкновениям¹¹). С учетом этого, интересна позиция Пленума № 24 в абз. 2 п. 32 (когда обсуждали – были жаркие споры на повышенных тонах), Асосков считает это разъяснение – самое важное в Пленуме № 24, которое демонстрирует остальному миру, что мы готовы идти в русле прогрессивных тенденций, и даже задавать тон в этой дискуссии.

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2019 N 24 "О применении норм международного частного права судами Российской Федерации" 32 (абз. 2). Стороны также вправе выбрать документы, содержащие правила, рекомендованные участникам оборота международными организациями или объединениями государств (например, Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА, Европейские принципы договорного права, Модельные правила европейского частного права). Такие правила применяются только при наличии прямо выраженного соглашения сторон. Вопросы, которые не могут быть решены в соответствии с такими выбранными сторонами документами, а также общими принципами, на которых они основаны, подлежат разрешению в соответствии с внутригосударственным правом, определенным в соответствии с соглашением сторон или коллизионными нормами.