учебный год 2023 / Зикун, Природа залогового права
.pdf
ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА
ЗИКУН ИЛЬЯ ИГОРЕВИЧ
юрист, помощник арбитражного управляющего
ПРИРОДА ЗАЛОГОВОГО ПРАВА: СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВОЙ АНАЛИЗ
Автор рассматривает восемь существующих подходов к природе залогового права и приходит к выводу, что все они необоснованно упрощают природу обеспечительного института. Сравнение подходов разных правовых систем позволяет выделить четыре основных элемента, составляющих природу залога.
Ключевые слова: природа залога, преимущественное право, права ожидания, секундарные права
Признаки залогового права
как IURE IN RE ALIENA
Вопрос о природе залогового права появился в док трине очень давно. Многие считают его «избитым», «решенным», «ненужным», «теоретическим», однако от ответа на него зависят реальные юридически зна чимые решения: реализовывать ли имущество при банкротстве залогодержателя или залогодателя, в ка ких случаях прекращается залог, что может являться предметом залога. В скором будущем проблема ста нет еще более актуальной, так как проект изменений Гражданского кодекса РФ оставляет институт залога в общей части обязательственного права.
А. Бютер описывает коренной перелом, произо шедший в гражданском праве со времен Древнего Рима1. Изначально залоговое право предоставля ло залогодержателю возможность присвоить вещь
1Loaded:См. Bü12ter-05A.-2016Das AMtPfand07:23:57als Rechtselement mittelalterlicher Vertragshaftung und Herrschaftspolitik. München, 2005.
User:rbevzenko@gmail.com IP adress:
(Sachhaftungsprinzip). Залогодатель передавал свои права на предмет залога залогодержателю, а послед ний в свою очередь давал клятву, что вернет их, если должник исполнит обязательство (Treugelöbnis). Ины ми словами, владение залогом воплощало господство кредитора над предметом залога. Однако позднее в праве произошел отход от принципов вещной от ветственности и кредитор стал удовлетворять свой интерес не присвоением вещи, а присвоением ценно сти вещи, продавая ее с торгов. Таким образом, про изошла модификация немецкого Verfallspfand (залог с оставлением предмета за собой) в новый Verkaufspfand (залог с продажей предмета).
Точка зрения о том, что залоговое право имеет вещ ную природу, была и остается в науке гражданского права преобладающей. В разное время ее поддержи вали Г. Пухта, Ю. Барон, Б. Виндшайд, Г. Дернбург, К.Л. Арндтс, В. Ланг, И. Бахофен, А. Экснер, Ф.Л. Кел лер, Э. Гаупп, К. Тротче, Г. Бухка, К.П. Победоносцев, Г.Ф. Шершеневич, Е.В. Васьковский, А.М. Гуляев, Н.В. Варадинов, И.М. Тютрюмов, Л.В. Щенникова,
161
ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 5 МАЙ 2014
Е.А. Суханов. Вещная природа залогового права пря мо закреплена в законодательстве некоторых стран. Например, согласно § 447 Гражданского кодекса Ав стрии кредитору предоставляется вещное право над вещью в целях освобождения от обязательства, если должник не исполнил обязательство в определенное время. Гражданский кодекс Швейцарии признает за логовое право действительным только в том случае, если кредитор установит вещное господство над пред метом залога. Залоговое право Китайской Народной Республики развивается на основе вещного права. Законодательство Франции и Японии также прида ет залоговому праву вещный характер. Гражданский кодекс РСФСР 1922 г. относил залог к институтам вещного права, и только с принятием Кодекса 1964 г. залог стал рассматриваться как способ обеспечения исполнения обязательства.
В пользу вещной природы залогового права в доктри не приводится ряд аргументов. Рассмотрим их ниже.
1. Английское право предоставляет сторонам договора о залоге возможность самостоятельно выбрать форму залога и решить вопрос о передаче имущества во владе ние. Российское законодательство также сохраняет воз можность выбора: передать ли заложенное имущество во владение кредитора или оставить его у собственника. Иначе говоря, может случиться так, что кредитор никог да и не увидит предмет залога. В связи с этим термин «залогодержатель» не совсем точен: если предмет за лога может остаться у залогодателя, то кредитор в пря мом смысле слова ничего не держит. На наш взгляд, такой подход вряд ли может говорить о вещной природе залогового права. Но есть и другой путь.
В немецком праве предмет залога может быть пере дан не только кредитору, но и нотариусу, суду или дру гому доверенному лицу: в любом случае собственник должен лишиться правомочия распоряжения предме том залога. Поэтому немецкое право использует тер мин не «залогодержатель», а «залоговый кредитор» (Pfandgläubiger).
В немецком праве существует обратная презумпция: предмет залога передается залогодержателю, если иное не предусмотрено договором. В противном слу чае залогодержатель будет обязан сначала доказать
свое право. Согласно ГК Швейцарии передача пред
Loaded: 12-05-2016 AMt 07:23:57
мета залога во владение залоговому кредитору явля
User:rbevzenko@gmail.com IP adress:
ется обязательной, иначе залог не будет установлен. Договор не может установить иное положение.
Таким образом, немецкое, швейцарское и ав стрийское право строго придерживаются прин ципа передачи владения (Faustpfandprinzip, Publizitätsfunktion, Publizitätsform). Прежде всего он защищает других возможных кредиторов должника от недобросовестности собственника предмета залога. Кроме того, имеет место за щита публичного интереса, позволяющая огра ничить волю залогодателя и залогодержателя. Такой подход, действительно, говорит в пользу вещной природы залогового права, для вещного права характерна такая повышенная защита пуб личного порядка и добросовестных третьих лиц.
Существует и компромиссный путь. В Испании, которая относится к романогерманской правовой системе, но
вряде случаев делает исключения, был принят закон о «залоге без передачи владения», содержащий исчерпы вающий перечень объектов, не подлежащих передаче залогодателю2. Такой же подход существует и в Венгрии, которая тоже относится к романогерманской системе: предмет залога должен быть передан кредитору, однако
вспециально предусмотренных случаях возможен залог и без передачи владения с внесением в реестр прав на недвижимое имущество записи об обременении вещи3.
Несмотря на то, что в немецкой доктрине активно обсуж дается вопрос об использовании залога без передачи владения (besitzloses Pfandrecht), немецкий правопоря док еще не готов отказаться от принципа публичности.
Противники вещной природы залогового права ут верждают, что оно не всегда предоставляет кредитору право владения, поскольку предметом залога может быть имущественное право, которым невозможно владеть. Р. Зом4, Б. Виндшайд5, Г.К. Нойнер6 счита ли, что залог обязательства приобретает вещный
2 См.: Monereo Meyer Marinello Abogados. Pfandrecht in Spanien — besitzlos // CBBL Cross Border Business Law AG. 2012. № 11. S. 15–16.
3См.: Küpper H. Einführung in das ungarische Recht. München, 2011. S. 141–143.
4 См.: Sohm R. Die Lehre vom Subpignus. Rostock, 1864. S. 152.
5См.: Windscheid B. Lehrbuch des Pandektenrechts. Düsseldorf, 1862. S. 577–580.
6См.: Neuner G.K. Wesen und Arten der Privatrechtsverhältnisse. Kiel, 1866. § 18. S. 148–162.
162
ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА
характер. Ф.П. Бремер называл такое утверждение чудовищным (ungeheurlich)7. Согласно теории владе ния правом Г. Дернбурга владение — это положение юридическое, а не фактическое. В правовом смысле собственник вещи наряду с corporis possessio8 обла дает еще и квазивладением (Quasybesitz), которое устанавливается над правом собственности. Квазив ладение (обладание) правом отдельно не подчерки вается, но всегда существует. Право владения вещью отражает фактическое положение дел, но объектом любого правового владения является право на вещь, а не сама вещь. Именно в этом проявляется правовое положение дел, так как мы рассматриваем правовые категории9.
2.Содержание залогового права правоведы усма тривают исключительно в праве распоряжения пред метом залога. А.М. Гуляев считал, что фактическое господство над чужим имуществом не устанавлива ется и есть лишь юридическая связь субъекта с ним. Эта связь выражается в праве на извлечение меновой стоимости независимо от третьих лиц10. И. Колер и Ф. Бернгефт называют «вотчинным долгом» право на заключающуюся в земельном участке меновую цен ность без всякой примеси к этому праву обязатель ственного элемента. Противоположностью вотчинного долга является ипотека пандектного права, т.е. зало говое право, при котором залогодержателю не пере дается заложенное имущество, а кредитор имеет не прочное право на ценность вещи, а только обеспече ние своего требования в виде такого права11.
3.Одним из основных аргументов в пользу вещной природы залогового права является непосредствен ный характер власти залогодержателя. Е.В. Вась ковский утверждал, что залог порождает непосред ственное отношение между лицом и вещью, которое
проявляется в нескольких вариантах: 1) действует
7 Bremer F.P. Das Pfandrecht und die Pfandobjecte. Eine dogmatische Untersuchung auf Grundlage des gemeinen Rechts. Leipzig, 1867. S. 90.
8 Владение вещью (лат).
9См.: Dernburg H. Das Pfandrecht nach den Grundsätzen des heutigen römischen Rechts. Leipzig, 1864. S. 564.
10 См.: Гуляев А.М. Русское гражданское право. Обзор дей ствующего законодательства, кассационной практики Пра вительствующего сената и проекта Гражданского уложе
ния: пособ. к лекц. СПб., 1912. С. 252–264. 11Loaded:См. Бернгефт12-05-2016Ф., КолерAMt 07:23:57И. Гражданское право Германии:
пер. с нем. / под ред. В.М. Нечаева. СПб., 1910. С. 146–147.
User:rbevzenko@gmail.com IP adress:
в отношении третьих лиц; 2) ограничивает самого собственника в праве распоряжения вещью; 3) пере ход права собственности по давности не уничтожает залогового права12. По мнению Г.К. Нойнера, сама цель залога заключается в установлении непосред ственной, независимой от воли должника власти зало гового кредитора. Ф.П. Бремер считал, что при залоге прав залоговый кредитор получает вещное право в силу своей непосредственной власти. Р. Зом полагал, что при заключении договора создается новое право вещного характера13.
Однако существует и альтернативная точка зрения, со гласно которой кредитор не получает никакого господ ства над вещью. К. Бюхель, к примеру, утверждал, что кредитор осуществляет чужое право и в результате заключения договора может требовать лишь опре деленного поведения от должника или от общества. Иначе говоря, власть залогового кредитора производ на от полномочий собственника вещи. О.С. Иоффе также считал, что залоговый кредитор осуществляет чужую власть14. По мнению Г. Дернбурга, при заклю чении договора о залоге не создается нового права, имеет место только распространение власти на пред мет залога15.
4. Для залогового права характерен признак, не свойственный обязательственным правам, — следо вание за вещью. В.И. Синайский отмечает возмож ность осуществления залогового права независимо от того, кто фактически владеет заложенным иму ществом: кредитор имеет право на вещь, в чьих бы руках она ни находилась16. Г.Ф. Шершеневич также объяснял наличием права следования (droit de suite) сделанный им вывод о том, что залоговое право яв ляется вещным17. В соответствии со ст. 353 ГК РФ залоговое право сохраняется при переходе права собственности к другому лицу. При этом неважно, перешло ли оно по договору или в результате уни
12См.: Васьковский Е.В. Учебник гражданского права: Вещ ное право. СПб., 1896. С. 182.
13См.: Sohm R. Op. cit. S. 11–15.
14См.: Иоффе О.С. Правоотношение по советскому граж данскому праву // Избранные труды: в 4 т. Т. 1. СПб., 2003. С. 148.
15См.: Dernburg H. Op. cit. S. 118–119.
16См.: Синайский В.И. Русское гражданское право: Общая часть и вещное право. Киев, 1914. С. 120–123.
17См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского пра ва. По изд. 1907 г. М., 1995. С. 239–254.
163
ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 5 МАЙ 2014
версального правопреемства, к одному лицу или нескольким. Право следования — это классический признак вещного права18.
Однако положение залогодержателя не должно за трагивать интересы других добросовестных кредито ров. Даже при наличии права следования залоговое право все равно прекращается в случае отчуждения недобросовестным залогодателем заложенного иму щества добросовестному приобретателю19. Как в Гер мании, так и во Франции залог перестает следовать за вещью, если предмет залога был куплен добросо вестным приобретателем20.
Таким образом, нерадивые залогодержатели несут риск утраты залогового права при продаже предмета залога добросовестному приобретателю, если они не лишили залогодателя возможности распоряжаться вещью. Чтобы избежать этого, залоговый кредитор должен легитимировать свое право и сделать его пуб личным. Публичность праву придается либо через передачу владения, либо через внесение записи в ре естр прав на недвижимое имущество.
5. В институте залогового права используется прин цип старшинства, закрепленный в ст. 342 ГК РФ и ре гулирующий правила последующего залога: требова ния залоговых кредиторов при наличии последующих залогов должны удовлетворяться в порядке заклю чения соответствующих договоров. А.А. Вишневский рассматривает этот принцип как признак, присущий вещному праву, и на этом основании делает вывод о вещной природе залогового права, поскольку в обя зательственном праве названный принцип не приме няется. Если должник исполнил обязательство одному кредитору, то остальные кредиторы могут взыскать убытки за неисполнение обязательства, в то время как
18Однако этот признак характерен и для некоторых обяза тельственных институтов, например для права арендато ра при переходе права собственности от арендодателя к другому лицу. О природе права арендатора также ведется множество споров, однако за ним чаще признают обяза тельственную природу.
19См.: п. 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 № 10 «О некоторых вопросах применения законодатель ства о залоге».
20«Если отчужденная вещь обременена правом третьих лиц,
то это право прекращается с приобретением права соб ственности»Loaded: 12-05. См-2016.: AbsAMt. 107:23:57§ 9 6 Германского гражданского уложения.
User:rbevzenko@gmail.com IP adress:
164
в залоговом праве взыскание убытков с залогодателя невозможно при недостаточности стоимости заложен ного имущества для удовлетворения интересов после дующих кредиторов21.
6. Предмет залога должен быть строго определен, иначе суд признает договор залога незаключенным22. Такая индивидуализация характерна именно для вещ ных прав, так как определенность предмета защища ет интересы третьих лиц (необеспеченных кредиторов и добросовестных приобретателей).
В отношении залога закон предусматривает лишь преимущественное право удовлетворения интереса залогового кредитора и право принудительной про дажи вещи. Однако вещные полномочия (владение, пользование, распоряжение, управление и т.д.) огова риваются сторонами в договоре, причем любому кре дитору принадлежит право на обращение взыскания, которое многие исследователи называют вещным. Кроме того, в случае с залогом кредитор обращает взыскание на заранее определенное имущество, в то время как в случаях обязательственных отношений кредитор вначале предъявляет требования к должни ку, и только после этого обращение взыскания на иму щество последнего становится возможным.
7. Залогодержателю принадлежат вещные способы защиты, в частности право предъявить виндикацион ный и негаторный иски к любому третьему лицу и даже собственнику23. Г. Дернбург утверждал, что залоговое право предоставляет залогодержателю два способа защиты: 1) продать вещь с торгов; 2) через суд обязать должника к уплате суммы долга. Таким образом, речь идет как о вещном, так и об обязательственном спосо бах защиты. Но стоит отметить, что право на вещные способы защиты еще не подтверждает вещной природы залогового права. Вещное и обязательственное права являются частями права, следовательно, имеют общие черты. Относительное правоотношение имеет право вое значение, а потому должно защищаться правом от
21См.: Вишневский А.А. Залоговое право: учеб. и практич. пособ. М., 1995. С. 1–9.
22См.: п. 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 № 26 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге».
23См.: Федеральный закон от 16.07.1998 № 102ФЗ «Об ипо теке (залоге недвижимости)».
вторжения в него всех третьих лиц24. К.Ф.Ф. Зинтенис писал, что значение защиты состоит не в том, что она направлена против всех или против определенных лиц, а в том, что она является необходимым следствием наличия любого правового отношения25. К. Бюхель ут верждал, что право на виндикационный иск предостав ляется кредитору, так как ему необходимо иметь за щиту от действий не только собственника, но и любых третьих лиц26. В.К. Райхер также считал, что защита от третьих лиц свойственна не только вещным, но и обя зательственным правам и что закон должен защищать любое правоотношение, так как оно основывается на нормах права и имеет общественный интерес27.
Залоговое право сильно отличается от всех су ществующих ограниченных вещных прав.
Вопервых, оно направлено на извлечение меновой стоимости, а ограниченные вещные права — на извле чение стоимости потребительской. Вовторых, целью залогового права является уплата долга кредитору, а целью ограниченных вещных прав — пользование ве щью. Втретьих, в отличие от обладателя ограниченного вещного права залогодержатель не получает полномо чий собственника и является управляющим заложенным имуществом. Вчетвертых, по общему правилу объекта ми ограниченных вещных прав могут быть только недви жимые вещи, в то время как перечень объектов залога недвижимым имуществом не ограничивается. Наконец, впятых, предоставление ограниченного вещного права является окончательной целью, предоставление же пра ва залога — только средством достижения результата.
Залоговое право как право ожидания
И.Б. Новицкий и Л.А. Лунц считали, что залогодержа тель имеет право только держать у себя (не владеть) вещь в ожидании исполнения или неисполнения обя зательства28. Положение залогового кредитора явля
24 См.: Dernburg H. Op. cit. S. 108–109.
25 См.: Sintenis C.F.F. Handbuch des gemeinen Pfandrechts.
Halle, 1836. S. 696.
26 См.: Büchel C. Civilrechtliche Erörterungen: Über die Verpfändung für nicht vollgiltige Obligationen. Garthe, 1847. S. 475.
27 См.: Райхер В.К. Абсолютные и относительные права.
(К проблеме деления хозяйственных прав) // Вестник граж Loaded:данского12права-05-2016. 2007AMt. №07:23:57. Т. 7. С. 144–204.
28 См.: Лунц Л.А., Новицкий И.Б. Общее учение об обязатель
User:rbevzenko@gmail.com IP adress:
ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА
ется неопределенным: он может осуществить свои основные права — право обратить взыскание на за ложенное имущество и право на преимущественное удовлетворение своего интереса — только после не исполнения должником основного обязательства. Воз никает вопрос: какими правами обладает залогодер жатель с момента заключения договора о залоге до момента неисполнения обязательства должником?
Я. Вильгельм называет право ожидания вещным правом, поскольку оно имеет защиту от всех третьих лиц29. В нашем исследовании важна теория получе ния права (Theorie der Erwerbsberechtigung), которую выдвинул Г.К. Ниппердей30. Согласно данной теории права ожидания — это секундарные права (права на правопреобразование), предметом которых является не господство над предметом будущего субъектив ного права, а только право на получение этого права. Вместе с тем К. Маттиас31 проводит следующие разли чия между правом ожидания и секундарным правом:
1)секундарные права изначально представляют со бой право требования передачи права собственно сти, иными словами, право на совершение действий с целью приобретения права собственности. Права ожидания, в свою очередь, направлены на неполное предоставление комплекса прав: правообладатель по лучает не основные, а служебные права;
2)право ожидания имеет самостоятельный незави симый характер, может быть передано и заложено. Секундарное право неотчуждаемо и тесно связано с правообладателем. Однако Г.К. Ниппердей считает названные разграничения «смазанными».
Залоговое право кредитора можно отнести к правам ожидания по нескольким причинам.
Вопервых, основные права залогового кредитора яв ляются секундарными. Вовторых, конструкция права ожидания создана для защиты кредитора, находяще
стве. М., 1950. С. 247.
29См.: Wilhelm J. Sachenrecht. Berlin, 2002. S. 861–878.
30См.: Enneccerus L., Nipperdey H.C., Kipp T. et al. Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts: ein Lehrbuch. Allgemeine Lehren, Personen, Rechtsobjekte. Tübingen, 1959. S. 456.
31См.: Matthies K. Studien zur Hehlerei als Vermögensdelikt: Untersuchung über das Aufrechterhalten einer rechtswidrigen Besitz und Vermögenslage. Frankfurt, 2004. S. 47–49.
165
ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 5 МАЙ 2014
гося в подвешенном состоянии, и предоставляет ему право защиты от всех третьих лиц. Залогодержатель, соответственно, также имеет право на защиту от всех третьих лиц. Втретьих, залоговое право и право ожи дания имеют схожий механизм действия. Смысл права ожидания заключается в том, чтобы материализовать с его установлением некоторые элементы состава по лучения права. Основные же элементы будут получе ны кредитором только после того, как он окончательно приобретет субъективное право. При этом получение такого права должно быть предваряемо, иначе позиция кредитора будет беззащитна32. Залоговый кредитор по лучает права на обращение взыскания на заложенное имущество и на преимущественное удовлетворение своего интереса только после неисполнения обяза тельства должником, а до этого обладает рядом пол номочий, направленных на обеспечение удовлетворе ния своего интереса. Вчетвертых, для возникновения и права ожидания, и залогового права заключается договор, который не может быть расторгнут в односто роннем порядке. Наконец, впятых, обладатель обоих прав точно знает, какие последствия могут наступить в будущем, так как стороны заключили договор о воз можности наступления этих последствий.
Немецкое законодательство не рассматривает залого вое право как право ожидания, поскольку в нем суще ствует императивное правило о передаче владения заложенным имуществом. Однако в российской науке отношение к праву ожидания иное, чем в немецком праве. Е.А. Крашенинников считает, что в результате установления права ожидания возникает подвешен ное состояние, схожее с состоянием, возникающим после заключения сделки под условием33. О.А. Кра савчиков отмечал, что при заключении сделки под ус ловием основному правоотношению до наступления обстоятельства предшествует правоотношение вспо могательное34.
В.А. Белов вводит новую категорию правоотноше ний — гарантийные правоотношения, к которым, по
32См.: Schwerdtner P. Anwartschaftsrechte // Juristische Ausbildung. 1980. S. 609; Wilhelm J. Op. cit. S. 861–878.
33См.: Крашенинников Е.А. Правовое положение сторон от лагательно обусловленной сделки во время состояния подвешенности // Очерки по торговому праву: cб. науч. тр. Ярославль, 2005. С. 5–18.
34СмLoaded:. Красавчиков12-05-2016О.AMtА. Категории07:23:57 науки гражданского пра ва // Избранные труды: в 2 т. Т. 1. М., 2005. С. 54.
User:rbevzenko@gmail.com IP adress:
мимо прочих, относится также и правоотношение поручительства. Гарантийные правоотношения явля ются относительными, они направлены на обеспече ние ожиданий управомоченных субъектов и осущест вляются активными действиями обязанных лиц35. Е.А. Крашенинников относит к ним договоры поручи тельства, неустойки, банковской гарантии.
Залоговое право также может быть отнесено к гаран тийным правоотношениям на следующих основаниях:
1)между залогодателем и залогодержателем суще ствует относительное правоотношение;
2)целью данного права является обеспечение интере сов залогодержателя;
3)залоговый кредитор оказывается в состоянии ожи дания;
4)залогодатель при определенных обстоятельствах обязан страховать заложенное имущество, обеспечи вать его сохранность, предоставлять доступ к пред мету залога, информировать залогового кредитора о состоянии заложенного имущества и грозящей ему опасности. Это только доказывает особую обеспечи тельную природу залогового права.
Обязательственное отношение кредитора и должника
Существует и иной подход, согласно которому при рода залогового права является обязательственной. В частности, такой позиции придерживались К. Бю хель, К.Ф.Ф. Зинтенис, В. Эренберг, О. Штоббе, В.К. Райхер, А.С. Звоницкий, О.С. Иоффе, В.М. Хво стов, К.Н. Анненков, М.И. Брагинский, В.В. Витрян ский, Г.П. Галкин. Они выдвигали ряд обоснованных аргументов в поддержку не вещной или абсолютной, а обязательственной и относительной природы зало гового права кредитора. Рассмотрим эти аргументы.
1. Залогодатель и залогодержатель заключают до говор о залоге. В соответствии с п. 3 ст. 334 ГК РФ
35См.: Белов В.А. Юридическая природа прав ожидания (га рантийных правоотношений) // Законодательство. 2008. № 7. С. 13–26.
166
ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА
залог возникает в силу договора или закона. Возник новению залога из закона предшествует заключение между должником и кредитором какоголибо иного до говора, например кредита (п. 5 ст. 488 ГК РФ) или рен ты (п. 1 ст. 587 ГК РФ). Таким образом, залогодатель и залогодержатель всегда состоят в обязательственном правоотношении, в рамках которого предоставляется обеспечение исполнения.
О.С. Иоффе считал, что отношения, возникающие из договора залога, содержат отношения между конкрет ными субъектами, и адресатом прав является конкрет ное лицо, что несвойственно вещным и абсолютным правам36. К.Ф.Ф. Зинтенис также отмечал, что залого вое право возникает из договора и поэтому можно говорить только об обязательственном правоотноше нии, а не о господстве над вещью.
Природа договора, заключаемого сторонами, еще не определена. Одним из первых свою точку зрения о ней высказал в XIX в. В. Майбом: договор залога представляет собой договор мены (Tauschengeschäft), по которому к залогодержателю переходит предмет залога с оговоркой о праве обратной мены в случае выполнения должником обязательства37. Однако в том же XIX в. против этого подхода выступил Л.А. Кассо, по мнению которого происходила не юридическая, а экономическая мена.
В немецком праве XIX в. Ф.Л. Келлер, Л. Арндтс и Э. Бёкинг высказали точку зрения о том, что залоговый кредитор является представителем собственника вещи и осуществляет право не для себя, а для должника38.
По мнению проф. П. Вильмовского, обладатель за логового права выступает перед третьими лицами (Drittschuldner) как представитель залогодателя, по скольку в противном случае он не имеет над должником никакой власти. Таким образом, в данном случае имеет место законное представительство, а не договорное39.
36См.: Иоффе О.С. Указ. соч. С. 148–151.
37См.: Meibom V. Das deutsche Pfandrecht. Marburg, 1867.
S.264–402.
38См.: Keller F.L. Pandekten. Leipzig, 1861. S. 395–397; Arndts
L.Lehrbuch der Pandekten. München, 1861. § 375; Böcking E.
Römisches Privatrecht. Institutionen des römischen Civilrechts.
Loaded:Bonn, 186212-.05S.-2016118. AMt 07:23:57
39 См.: Prof. Dr. Peter von Wilmowsky. Sicherungsrechte.
User:rbevzenko@gmail.com IP adress:
2. Характер корреспондирующей залоговому праву обязанности тоже не подтверждает вещной природы названного права. О.С. Иоффе категорично утверж дал, что вещному праву не может противостоять актив ная функция должника, поскольку вещное право возла гает пассивную функцию на «обезличенный субстрат» лиц40. Однако залоговому праву противостоят как пас сивные, так и активные обязанности. Должник обязан:
—воздерживаться от действий, которые уменьшили бы стоимость заложенного предмета;
—не препятствовать кредитору в осуществлении его прав;
—страховать заложенное имущество;
—принимать необходимые меры по сохранности за ложенного имущества;
—информировать об опасности повреждения пред мета залога.
Таким образом, залогодержатель имеет право требовать определенного поведения от должни ка, что, конечно, свойственно обязательствен ному праву.
К. Бюхель считал, что в результате договора кредитор не получает господства над заложенным предметом, но получает право требования определенного поведе ния от должника или от общества41.
3. В.К. Райхер считал, что залоговое правоотношение не является ни вещным, ни абсолютным, и называл его относительным42. Он указывал на то, что вещное право не ограничивается какимто сроком действия и рассчитано на продолжительное существование, в то время как право обязательственное, наоборот, ограни чено определенным сроком. В случае с залогом права залогового кредитора ограничены сроком, указанным в соответствующем договоре, существенным услови ем которого является срок исполнения обязательства
Pfandrecht an Rechten: Übersicht / Sachenrecht (Vorlesung). S. 6. URL: http://jura.unifrankfurt.de/43005018/SR_UM_VI_7_ PfR_Re_Uebersicht.pdf (дата обращения: 12.05.2014).
40См.: Иоффе О.С. Указ. соч. С. 151.
41См.: Büchel C. Op. cit. S. 155–156.
42См.: Райхер В.К. Указ. соч. С. 144–204.
167
ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 5 МАЙ 2014
(п. 1 ст. 339 ГК РФ). Помимо наличия срока ученый так же указывал на то, что удовлетворение залоговым кре дитором своего требования влечет прекращение его права, а в вещном праве такого не происходит.
Преимущественная природа залогового права
Согласно п. 1 ст. 334 ГК РФ залогодержателю при надлежит право на получение удовлетворения из стоимости заложенного имущества преимуществен но перед другими кредиторами. На основании при веденной формулировки статьи такие правоведы, как В.С. Ем43, Г.П. Галкин44, Л.В. Кузнецова45, Л.Ю. Леоно ва46, О.Е. Блинков и С.Е. Никольский47 называют право залогодержателя преимущественным правом. Против этой позиции выступают В.А. Белов48, И.И. Кубарь49, Д.В. Ломакин50, К.И. Скловский и М.В. Смирнова51.
1. Преимущественные права не могут существовать сами по себе и обязательно сопровождаются рядом абсолютных прав. Абсолютные права направлены на охрану преимущественного положения правообла дателя. Преимущественное же право представляет собой комплекс прав, ядром которого является отно
43См.: Гражданское право. В 2 т.: учеб. Т. 2 / отв. ред. Е.А. Су ханов. М., 2003. С. 118.
44См.: Галкин Г.П. Правовая природа и сущность преимуще ственного права залогодержателя // Законодательство. 2010. № 12. С. 16–24.
45См.: Кузнецова Л.В. Преимущественное право: понятие и правовая природа // Журнал российского права. 2004. № 10. С. 54.
46См.: Леонова Л.Ю. Преимущественные права в гражданском праве: автореф. дис. … канд юрид. наук. М., 2005. С. 15–20.
47См.: Никольский С.Е. Правовая природа преимуществен ных прав: некритический анализ существующих точек зрения // Гражданское право. 2008. № 2. С. 7–11; Блинков О.Е., Никольский С.Е. Преимущественные права в наслед ственном праве России и зарубежных стран: монография. М., 2006. С. 9–20.
48Белов В.А. Основы учения о преимущественных правах // Вестник МГУ. 2001. № 6. С. 37–54; Он же. Гражданское пра во. Общая и особенная части: учеб. М., 2003. С. 840–853.
49См.: Кубарь И.И. Категория преимущественных прав в гражданском праве России: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008. С. 16.
50См.: Ломакин Д.В. Корпоративные правоотношения: общая теория и практика ее применения в хозяйственных обще ствах. М., 2008. С. 192–204.
51См.: Скловский К.И., Смирнова М.В. Институт преимуще ственнойLoaded: 12покупки-05-2016в AMtроссийском07:23:57и зарубежном праве // Хо зяйство и право. 2003. № 11. С. 103–108.
User:rbevzenko@gmail.com IP adress:
сительное право, а подчиненными элементами — аб солютные права, направленные на его охрану. Залого вое право также представляет собой комплекс прав. Нельзя выделить какойто определенной природы залогового права, поскольку понятие залога является родовым понятием, включающим ряд прав и обязан ностей сторон.
2.Содержание и условия реализации преимуще ственного права предопределяются другим правом и производны от него. К примеру, преимущественное право арендатора определяется заключенным ранее договором аренды, преимущественное право сособ ственника — наличием установленного совместного права собственности на один предмет и заключением соглашений между сособственниками. Акцессорный характер залогового права и его связь с обязатель ственным отношением залогодателя и залогодержа теля уже не раз нами подчеркивались.
3.Преимущественное право неразрывно связано с правами кредитора по основному обязательству. Оно не может быть передано, заложено, продано и т.д. от дельно от основного обязательства. И.И. Кубарь счи тает, что преимущественные права, направленные
на удовлетворение частного интереса, связаны не с личностью их обладателя, а с имеющимися у него другими гражданскими правоотношениями. Поэтому такие права не являются личными, а предоставляют ся законом тем лицам, которые уже имеют какиелибо вещные или обязательственные права в отношении соответствующего субъекта. В соответствии со ст. 355 ГК РФ уступка прав залогодержателя действительна, если также будут переданы права по основному обяза тельству. Применение правил об уступке требований залогодателя говорит об обязательственной природе прав залогодержателя. Это обусловлено тем, что за логодержатель является стороной договора52.
4. Возникновение преимущественного права требует прямого указания закона: стороны не могут создать новый вид преимущественного права, закрепив его в договоре, поскольку такие действия нарушат права других кредиторов должника. ГК РФ прямо закрепля ет преимущественное осуществление залогодержате лем своего права.
52 См.: Кубарь И.И. Указ. соч. С. 16.
168
ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА
5.Преимущественное право не дает преимущества над какимито другими правами. Преимущество может возникнуть только в том случае, если есть несколько субъектов с одинаковыми правами: тогда, учитывая какиелибо особенности одного из субъектов, закон может наделить его преимуществом по отношению к другим кредиторам — носителям такого же права. За логовый кредитор пользуется преимуществом перед другими кредиторами своей очереди, но не перед кре диторами I и II очереди.
6.Л.В. Кузнецова отмечает также и секундарный ха рактер преимущественного права: по ее мнению, име ет место только связанность должника, но не обязан ность. Преимущественное право выступает только как основа для приобретения других субъективных прав, и никто не может заставить сособственника, облада теля акций или долей в юридическом лице, арендода теля заключить договор, иначе был бы нарушен п. 1 ст. 421 ГК РФ — принцип свободы договора. Однако продавец и арендатор связаны приоритетным учетом интереса обладателя преимущественного права. Ос новное правомочие залогового кредитора — право на обращение взыскания на предмет залога — является секундарным правом53.
Категория секундарного права известна еще с XIX в., хотя до сих пор остается спорной в юриспруденции54. Ее содержанием является возможность в односторон нем порядке создать, прекратить или изменить (пре образовать) одно из прав господства (вещное или обязательственное право). Одним из первых ее вы делил Э. Зеккель, установивший две классификации секундарных прав: (1) правосоздающие, правоизме няющие, правопрекращающие и (2) вторгающиеся в чужую имущественную сферу или не вторгающиеся55. Право залогового кредитора на продажу имущества и удовлетворение долга из вырученной суммы Зеккель называет вторгающимся в чужую имущественную сферу секундарным правом.
7. Преимущество является не качеством самого пра ва, а особенностью его осуществления, которая про
53 См.: Кузнецова Л.В. Указ. соч. С. 54.
54 См.: Бабаев А.Б. Проблема секундарных прав в российской цивилистике: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006.
С. 18–19.
55Loaded:См. Зеккель12-05Э-2016. СекундарныеAMt 07:23:57права в гражданском праве // Вестник гражданского права. 2007. № 2. Т. 7. С. 205–252.
User:rbevzenko@gmail.com IP adress:
является на этапе реализации права. Залоговое пра во — это особая юридическая форма, возникающая при заключении договора о залоге и не затрагиваю щая специфики того права, которое является пред метом залога. Залогодержатель может осуществлять лишь внешнее управление предметом залога, но не вторгаться в его суть.
Конечно, залоговое право очень похоже на пре имущественное, предоставляемое кредитору в целях обеспечения его интересов. Однако залоговое право соответствует не всем призна кам преимущественных прав.
Объясним, почему.
1.Осуществление преимущественного права ограниче но наличием пресекательного срока: преимущество не может быть бесконечным или слишком малым, посколь ку оно ограничивает права остальных лиц. К примеру, срок для покупки доли в общей собственности не может быть меньше 30 дней для недвижимого имущества, для покупки акций — меньше 10 дней. Согласно п. 1 ст. 339 ГК РФ срок исполнения обязательства является суще ственным в договоре о залоге, однако такой срок оз начает лишь наступление возможности принудительно реализовать залогодержателем свое право. Пресека тельный срок в залоговом праве не используется.
2.Для всех преимущественных прав характерен осо бый способ защиты, разработанный специально для них: судебный перевод потерпевшим на себя прав и обязанностей, возникающих у нарушителей абсолют ных прав, сопровождающих преимущественное право. Законодательство не предусматривает возможности использования этого способа защиты в случае с за логом. Вместе с тем Г.П. Галкин считает, что лишение залога специального способа защиты не говорит об отсутствии преимущественного характера и объясня ется тем, что в основе залогового права отсутствует интерес, которому государство предоставляет специ альную защиту. Кроме того, залогодержатель не ли шается права на взыскание убытков56.
Таким образом, можно выделить восемь подходов к пониманию природы залогового права:
56 См.: Галкин Г.П. Указ. соч. С. 16–24.
169
ЖУРНАЛ «ЗАКОН»
№5 МАЙ 2014
1)исторический подход, свойственный неразвитому товарообороту, в соответствии с которым договор о залоге рассматривается как договор мены или куп липродажи с обязанностью залогового кредитора со вершить обратную сделку в случае исполнения долж ником обязательства (В. Майбом). Залогодержатель является представителем собственника (Ф.Л. Келлер, Э. Бёкинг, А.А.Ф. Рудорфф57). Кроме того, в рамках данного подхода немецкому праву была свойственна конструкция Verfallspfand (залог с оставлением пред мета за собой);
2)залоговое право как ограниченное вещное право (Г.Ф. Шершеневич, И.А. Покровский, К.П. Победонос цев, И.М. Тютрюмов, А.М. Гуляев, В.А. Белов, Г. Дерн бург и др.);
3)залоговое право как вещное право, при котором кредитор получает господство не над вещью, а над имущественной ценностью вещи (Е.В. Васьковский, В.И. Синайский, Г.К. Нойнер и др.);
4)залоговое право как обязательственное право (К. Бюхель, К.Ф.Ф. Зинтенис и др.);
5)залоговое право имеет вещнообязательственную природу (О.Б. Гусев, Б.Д Завидов, А.А. Вишневский, Е.Ю. Николаева и др.);
6)залоговое право как секундарное право (Э. Зек кель, А.Б. Бабаев, А.О. Рыбалов и др.);
7)залоговое право как преимущественное право (Г.П. Галкин, Л.В. Кузнецова, В.С. Ем, И.А. Емелькина, С.Е. Никольский и др.);
8)залоговое право является самостоятельным инсти тутом гражданского права и обладает самобытной не зависимой природой. Природа залогового права еще не найдена (Р. Зом).
На наш взгляд, правильным будет выделить четыре элемента природы залогового права:
57См.: Rudorff A.A.F. Grundriss zu Vorlesungen über das gemeineLoaded: Civilrecht12-05-2016mitAMteiner07:23:57Sammlung von Beweisstellen und Ausführung einzelner Lehren. Berlin, 1843. S. 170–194.
User:rbevzenko@gmail.com IP adress:
1)обеспечительная природа. Она является основной, но не единственной и позволяет залоговому праву со вмещать в себе элементы разнородных прав для до стижения одной главной цели — обеспечение удовлет ворения интереса кредитора;
2)комплексная природа. Этого подхода придержива ются Б.М. Гонгало58, М.И. Брагинский и В.В. Витрян ский59. Комплексность залогового права выражается в том, что оно вобрало в себя отдельные элементы вещных, обязательственных, секундарных прав, а так же права ожидания. В отличие от смешанного под хода, учитывающего лишь две природы — вещную и обязательственную, комплексный включает и другие элементы;
3)преимущественная природа, которая относится к порядку осуществления кредитором своего права и выделяет залогодержателя из массы других креди торов;
4)предоставление залогодержателю залоговым правом права ожидания. Это объясняет возника ющее подвешенное состояние кредитора, когда у него есть ряд служебных прав и нет возможности осуществить основные права: обратить взыскание на имущество и преимущественно удовлетворить свой интерес.
Все четыре элемента не противоречат друг другу. Спор о вещной и обязательственной природе залого вого права не имеет окончательного разрешения, по скольку залог является особой обеспечительной кон струкцией. Д.А. Медведев правильно отмечает, что «выпячивание» одного из элементов обедняет осталь ные60.
В заключение отметим, что залог порождает два вида отношений: между залогодателем и залого держателем, а также между залогодержателем и предметом залога. Поэтому возникает ограничение двух уровней: вещноправовое и обязательственно правовое.
58См.: Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. М., 2002. С. 128–188.
59См.: Брагинский М.И., Витрянский В. Договорное право. Общие положения. М., 1998. С. 492–544.
60См.: Медведев Д. Российский Закон о залоге // Правоведе ние. 1992. № 5. С. 13–21.
170