учебный год 2023 / Сарбаш, Обеспечительная передача титула
.pdfобращения взыскания на предмет залога во внесудебном порядке при фактической неплатежеспособности должника единственно возможным способом обращения взыскания опять-таки остается судебный порядок <70>.
--------------------------------
<67> Гонгало Б.М. Указ. соч. С. 50.
<68> Скворцов О.Ю. Сделки с недвижимостью в коммерческом обороте.
М., 2006. С. 274.
<69> Бирюкова Л.А. Указ. соч. С. 203. <70> Там же. С. 204.
В современной литературе встречается и поддержка рассматриваемого вида обеспечения, в том числе со ссылкой на иностранный опыт. Так, например, В.В. Скворцов, отмечая недостатки современного залогового права для потребностей коммерческого оборота, предлагает допустить применение современной конструкции залога как права присвоения (фидуциарного залога). При этом предлагается считать, что речь идет о передаче предмета залога в особое вещное право залогодержателя (фактически квазиправо собственности) с тем, чтобы он был вправе автоматически приобрести полный титул собственника на предмет залога в случае неисполнения обеспеченного залогом обязательства, а при его ненадлежащем исполнении был обязан обеспечить передачу полного титула на предмет залога обратно залогодателю <71>. Последнее замечание не вполне ясно, ибо как такой "залогодержатель" может передать обратно "полный титул" на предмет залога, если он сам его не имеет, являясь обладателем лишь особого вещного права. При этом автор предлагает не заменить залог указанной им формой, но допустить ее применение коммерческими организациями наряду с залогом. Полагает допустимым так называемый фидуциарный залог и Д.А. Торкин <72>, при этом он считает притворной сделкой обеспечительную куплю-продажу, которая, по его мнению, прикрывает "обеспечительное отступное" <73>. Применительно к недвижимости О.Ю. Скворцов предлагает воспринять в России наряду с ипотекой английскую конструкцию mortgage <74>.
--------------------------------
<71> Скворцов В.В. Развитие залога в коммерческой сфере // Актуальные проблемы коммерческого права. Сборник статей / Под ред. проф. Б.И. Пугинского. М., 2002. С. 147 - 148.
<72> Торкин Д.А. Непоименованные способы обеспечения обязательств: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Тюмень, 2005. С. 9.
<73> Там же. С. 19.
<74> Скворцов О.Ю. Указ. соч. С. 275.
А.П. Вершинин, именуя рассматриваемую конструкцию временной передачей вещных прав, наряду с сохранением (резервированием) права собственности относит ее к вещным обеспечительным мерам, отмечая при этом, что они считаются более эффективными по сравнению с залогом <75>.
В болгарском праве некоторые исследователи говорят о временном доверительном переходе собственности (фидуции) <76>.
--------------------------------
<75> Вершинин А.П. Выбор способа защиты гражданских прав. СПб., 2000. С. 73. В отношении терминологического вопроса надо заметить, что данный автор ставит знак равенства между указанным термином и термином "обеспечительная передача права собственности" (см.: Там же. С. 77).
<76> Танев К.В. Особые залоги и иные способы вещно-правового обеспечения исполнения обязательств в Болгарии: Цивилистические исследования: Ежегодник гражданского права. Вып. 2 (2005) / Под ред. Б.Л. Хаскельберга, Д.О. Тузова. С. 640 - 641.
В немецком праве обеспечительная передача права собственности постоянно обнаруживает генетическое родство с залогом. В связи с этим примечательно следующее замечание М. Венкштерна: "Правосудие сдерживает стремление кредитора получить максимальный объем имущества в обеспечение обязательства, угрожая ему юридическими санкциями, если стоимость обеспечения значительно превышает стоимость требования. Договор обеспечения может быть признан ничтожным в случае его противоречия добрым нравам (§ 138, ростовщичество). Наконец, кредитора можно обязать к возмещению ущерба согласно § 826, если он ущемляет интересы должника, устанавливая невыгодные условия обеспечения обязательства. Таким образом, защита законных интересов должника, достигнутая в результате применения мер судебного порядка, сравнима с защитой, установленной нормами ГГУ в отношении залога движимого имущества с передачей его залогодержателю (§ 1204 - 1258)" <77>. В то же время в литературе отмечается, что обеспечительная передача собственности и лежащий в ее основе договор содержат элементы доверительных (фидуциарных) отношений, поскольку должник передает кредитору больше прав, чем требуется для достижения цели обеспечения неплатежа, и в той части, в которой права выходят за границы обеспечительных целей, они подпадают под доверительный режим. Последствием этого является то, что кредитор хотя формально и является собственником, но может получить владение вещью только в случае неисправности должника и реализовать ее <78>. Он принимает на себя обязанность использовать полученные права собственника только в соответствии с условиями соглашения, в чем и проявляется элемент фидуциарности <79>. В.В. Скворцов считает, что применение термина "фидуциарный" не вполне точно, поскольку отношения должника-залогодателя и кредитора-залогодержателя основаны не на доверии, "фидуции", а на обязательствах, санкционированных силой государственного принуждения <80>. Действительно, возврат права, переданного с обеспечительной целью, обеспечивается юридически, а не так, как первоначально в Древнем Риме, где обязанность кредитора по возврату квиритской собственности не была юридической. Однако фидуциарность проявляется не только в этом, но и в том, что, как верно отмечено выше,
кредитор получает больше, чем ему требуется для обеспечения <81>, а должник вынужден полагаться на его добросовестность в том, что он не злоупотребит своими возможностями <82>. Кроме того, следует учитывать, что в немецком праве, где эволюционированная древняя римская фидуция разработана наиболее обширно, различаются два вида доверительных отношений: eigennutzige - "для себя используемые" и uneigennutzige - "не для себя используемые", а обеспечительная передача права собственности относится к первому виду <83>. В российской учебной литературе также отмечается доверительный характер обеспечительной передачи права собственности. Так, Е.А. Васильев отмечает, что это - основанная на доверии фидуциарная сделка, в силу которой кредитору по обязательству передается в собственность имущество, предоставленное в обеспечение, которое остается в эксплуатации должника, но кредитор обязан вновь перенести право собственности на должника после выполнения им обязательства <84>.
--------------------------------
<77> Венкштерн М. Указ. соч. С. 219 - 220.
<78> Security rights in movable property in European private law. P. 439. <79> Norton Rose on Cross-Border Security. P. 153.
<80> Скворцов В.В. Указ. соч. С. 147.
<81> См.: Security rights in movable property in European private law. P.
439.
<82> См.: Гамбаров Ю.С. Указ. соч. С. 749. <83> Будилов В.М. Указ. соч., с. 67.
<84> Гражданское и торговое право зарубежных государств: Учебник / Под ред. Е.А. Васильева, А.С. Комарова. 4-е изд., перераб. и доп. В 2 т. Т. 1.
М., 2004. С. 382.
Российские исследователи немецкого права отмечают, что "обеспечительная" передача права собственности осуществляется на основании вещного договора (§ 930 ГГУ). Эта передача права собственности носит временный характер: с выполнением должником обязательства собственность ему возвращается <85>. Здесь можно заметить, что передача права собственности, именно как передача, едва ли может быть временной. Действительно, характер обеспечительной передачи права собственности предполагает и такой вариант развития отношений, согласно которому право вернется обратно к должнику вследствие надлежащего исполнения им обязательства. И только в этом смысле можно говорить о "временном" обладании (но не о временной передаче) кредитором правом титула. Поэтому строго юридически нельзя говорить, как это делают некоторые исследователи <86>, ни о временном, ни об условном праве собственности.
--------------------------------
<85> Василевская Л.Ю. Учение о вещных сделках по германскому праву. М., 2004. С. 182.
<86> Dalhuisen J.H. Op. cit. P. 832.
Вобщем праве mortgage рассматривается как непосессорный имущественный обеспечительный интерес, согласно которому право собственности на имущество передается лицом, предоставляющим обеспечение, кредитору для обеспечения исполнения обязательств <87>.
--------------------------------
<87> PAU Ali. Op. cit. P. 103.
ВЯпонии признается допустимым использование передачи права собственности в целях обеспечения исполнения обязательства (Joto Tanpo), хотя это не предусмотрено ГК. При этом предусматривается обязательство кредитора обратной передачи права собственности при удовлетворении его требований по основному обязательству <88>.
--------------------------------
<88> Norton Rose on Cross-Border Security. P. 252, 258.
Интересно заметить, что апологеты обеспечительной передачи права собственности, выстраивая аргументацию в защиту этого обеспечения, почти не обращают внимания на родственную ему конструкцию, уже нормативно поддержанную отечественным законодателем. Речь идет о так называемой обеспечительной уступке (абз. 2 п. 1 ст. 824 ГК РФ). Сравнительное право, а также история и теория гражданского права показывают, что альтернативой залогу вещи выступает обеспечительная передача права собственности, но альтернативой залогу права является его обеспечительная уступка. Интересно, что российский законодатель допустил последнюю, но не поддержал нормативно первую. Лаконичность норм об обеспечительной уступке дает мало пищи для догматического исследования, однако в вопросе обоснования недопустимости необоснованного обогащения кредитора при обеспечительной передаче права собственности (когда стоимость имущества превышает размер требования кредитора) положения п. 2 ст. 831 ГК РФ могут иметь важное систематическое значение. Данная норма гласит: если уступка денежного требования финансовому агенту осуществлена в целях обеспечения исполнения ему обязательства клиента и договором финансирования под уступку требования не предусмотрено иное, финансовый агент обязан предоставить отчет клиенту и передать ему сумму, превышающую сумму долга клиента, обеспеченную уступкой требования. Если денежные средства, полученные финансовым агентом от должника, оказались меньше суммы долга клиента финансовому агенту, обеспеченной уступкой требования, клиент остается ответственным перед финансовым агентом за остаток долга.
Обеспечительная передача права собственности в современном гражданском праве, по нашему мнению, представляет альтернативу залогу и должна рассматриваться как способ обеспечения обязательств. Практически потребность в таком способе вызывается неудовлетворительным правовым регулированием отношений по залогу, каковое может обнаруживаться в разных частях залогового права (недопущение непосессорного залога,
неэффективность защиты прав залогодержателя при обращении взыскания и реализации предмета залога, неустойчивость и ненадежность защиты прав кредитора при банкротстве залогодателя и др.).
В тех случаях, когда обеспеченный залогом кредит "облекается в одежды" сделок РЕПО, аренды с правом выкупа, финансовой аренды, истинная кредитная сущность значительно затушевывается. Причем в некоторых случаях кредитные отношения усложняются добавлением иных хозяйственных отношений, главным образом связанных с владением и пользованием имуществом. Догматически усмотреть здесь кредит с обеспечением оказывается затруднительно вследствие соответствующего нормативного регулирования.
Дисбаланс интересов сторон при вульгарной фидуции
Как уже указывалось, прародительницей обеспечительной передачи права собственности можно считать древнеримскую фидуцию. При такой форме реального обеспечения, отмечает И.А. Покровский, очевидно, что ни о каком закладном праве в юридическом смысле не может быть и речи: кредитор получает не закладное право на вещь, а настоящее право собственности, которым он даже немедленно может распорядиться по своему произволу; в случае позднейшей готовности должника уплатить долг кредитор подлежит только личной, обязательственной ответственности перед должником. Вследствие этого подобная форма, гарантируя в полной мере интересы кредитора, совершенно не гарантировала интересы должника; она отдавала последнего на полный произвол первого и потому могла быть терпима в жизни лишь до тех пор, пока реальный кредит был явлением редким, случайным. Но уже некоторое дальнейшее развитие экономической жизни вызвало стремление к созданию иных, более удобных фигур реального обеспечения <89>. Именно эту форму мы называем вульгарной фидуцией. Также и В.А. Удинцев отмечает, что здесь одна сторона передает другой больше, чем видимая цель отношений требует. При этом он рассматривает данную сделку как разновидность фидуциарных сделок, считая ее тем не менее недействительной, поскольку она противоречит требованию закона о действительной передаче вещи, какового здесь не наблюдается <90>. Примечательна также взвешенная критика фидуциарного отчуждения, приведенная А.В. Венедиктовым. Он указывал, в частности, что конструкция фидуциарного отчуждения полна внутренних противоречий (отграничение фидуциарных сделок от притворных и от сделок в обход закона, произвольное применение одних норм залогового права и неприменение других, теория двойственности (Duplizitat) собственности, конструкция внутреннего отношения между фидуциаром и фидуциантом и т.д.) и не находит никакой опоры в действующем законодательстве. Но в своих практических выводах эта конструкция вполне отвечает потребностям оборота, распространяя на фидуциарное отчуждение ряд норм залогового
права и приводя тем самым правовые отношения сторон в соответствие с хозяйственной целью их сделки <91>.
--------------------------------
<89> Покровский И.А. Указ. соч. С. 213. <90> Удинцев В.А. Указ. соч. С. 294 - 296. <91> Венедиктов А.В. Указ. соч. С. 207 - 208.
Современные юристы также отмечают некоторые аспекты диспропорции отношений. Так, А. Селивановский, рассматривая модель с условной куплейпродажей, не признает ее удовлетворительным способом обеспечения исполнения обязательств, в том числе потому, что данная конструкция не отвечает требованию надежности, так как в случае несостоятельности кредитора (держателя обеспечения) интересы должника (лица, предоставившего обеспечение) могут быть нарушены в силу существенного изменения цены переданного имущества <92>.
--------------------------------
<92> Селивановский А. Указ. соч.
Если обеспечительная передача строится на тех началах, что она является независимым от исполнения обязательством, которое, собственно, обеспечивает (Болгария, Чехия) <93>, то дисбаланс интересов сторон обнаруживается еще более явным образом. Однако даже самые крайне прокредиторские формы обеспечения, позволяющие ему игнорировать несостоятельность должника, изъять имущество из конкурсной массы и распорядиться им как собственнику, не допускают обогатиться за счет излишней стоимости <94>.
--------------------------------
<93> Rover J.-H. Op. cit. P. 127. <94> Dalhuisen J.H. Op. cit. P. 685.
В аспекте дисбаланса интересов сторон следует затронуть также и то обстоятельство, что конструкция обеспечительной передачи собственности практически не позволяет достигнуть установления нескольких обеспечительных прав на одно и то же имущество, тогда как залог, опираясь на технику последующего залога, позволяет это сделать <95>. Таким образом, в этом вопросе должник, предоставляющий обеспечение, утрачивает возможность более эффективного использования своего имущества <96>.
--------------------------------
<95> Rover J.-H. Op. cit. P. 120.
<96> Это положение при содействии кредитора и в подлежащих экономических ситуациях в принципе можно попытаться исправить. Например, если стоимость вещи превышает сумму притязаний кредитора к должнику, последний может договориться с кредитором выступить залогодателем вещи, с оставлением ее во владении должника, перед
залогодержателем (иным кредитором). В таком залоге могут быть заинтересованы все участники отношений, поскольку он может служить повышению возможности должника в уплате своих долгов. Интерес кредитора, получившего правовой титул с целью обеспечения, здесь также может быть в известной степени защищен, ибо даже в случае реализации заложенного имущества правильно установленное соотношение сумм притязаний и стоимости вещи к моменту реализации залога позволит обеспечительному собственнику получить удовлетворение своих требований к должнику за счет оставшейся стоимости реализованного имущества.
Вульгарная фидуция затрагивает не только интересы сторон обеспечительного правоотношения, но также и третьих лиц, которые утрачивают возможность получить удовлетворение за счет имущества должника, стоимость которого превышает обеспечиваемое требование кредитора. Последнего, конечно, в значительной степени возможно избежать, устранив саму вульгарность. Поэтому если обеспечительную передачу права собственности как переходную к надлежащему непосессорному залогу форму и возможно было бы допустить, то лишь при условии устранения тех недостатков, которые характерны для ее простейшей формы.
Субъекты
Теоретически каких-либо особенностей субъектного состава правоотношений, связанных с обеспечительной передачей права собственности, отличных от особенностей залоговых отношений, возникать не должно.
Однако на практике могут возникать некоторые вопросы, требующие рассмотрения. Так, по свидетельству Л.А. Бирюковой, вместо кредитора фидуциарием может выступать третье лицо, действующее от своего имени, но в интересах кредитора. Такая схема правоотношения возникает в тех случаях, когда единый кредит предоставляется не одной кредитной организацией, а одновременно несколькими. Такое объединение кредиторов в соответствии с § 705 ГГУ является простым товариществом. В качестве доверенного лица в интересах единого кредитора в данном случае выступает третье лицо, которое само в кредитных отношениях не участвует. Необходимость участия доверенного лица возникает в силу того, что простое товарищество (единый кредитор) по ГГУ правосубъектностью не обладает и вещь не может быть передана и оформлена как собственность простого товарищества <97>. Неизбежность действовать в этом случае через упомянутое третье лицо только потому, что товарищество не является правосубъектным, не представляется нам очевидной. Если нет других препятствий, то заключение сделки может осуществляться одним товарищем, которому поручено ведение дел, либо всеми ими сообща (§ 709, 710 ГГУ). Привлечение третьего лица (судя по всему комиссионера) не нужно. Что
касается собственности, то в соответствии с § 718 ГГУ она рассматривается в качестве общего имущества. Каких-либо юридических препятствий для образования общей долевой собственности при обеспечительной передаче права собственности в Германии нам не известно. Все сказанное вполне можно отнести и на счет российского права. Между тем действительно некоторым правопорядкам известна фигура "управляющего обеспечением", который в основном призван действовать в интересах нескольких кредиторов и является более чем представителем <98>.
--------------------------------
<97> Бирюкова Л.А. Указ. соч. С. 196 - 197. <98> Rover J.-H. Op. cit. P. 168 - 170.
Еще одна особенность субъектного состава на примере условной куплипродажи приводится А. Селивановским. Он отмечает три разновидности соглашений, разграниченных по субъектному составу. На практике возможны варианты использования условной купли-продажи с различным субъектным составом: 1) должник и продавец - одно лицо, кредитор и покупатель - одно лицо (наиболее простой вариант); 2) должник и продавец - разные лица, кредитор и покупатель - одно лицо (некоторые общие черты с институтом поручительства); 3) должник и продавец - одно лицо, кредитор и покупатель - разные лица; 4) должник и продавец - разные лица, кредитор и покупатель - разные лица <99>.
--------------------------------
<99> Селивановский А. Указ. соч.
Действительно, теоретически нет препятствий к тому, чтобы обеспечительная передача права собственности осуществлялась не должником, а третьим лицом, так же как и залог, который может быть предоставлен самим должником или третьим лицом. Для сравнения, однако, надо заметить, что в некоторых странах, например в Чехии, обеспечительная передача права собственности может осуществляться лишь самим должником, но не третьим лицом <100>.
--------------------------------
<100> Rover J.-H. Op. cit. P. 178.
Несовпадение кредитора в основном обязательстве и "обеспечительного собственника" теоретически также возможно, когда третье лицо выступает в роли управляющего обеспечением, т.е. действует в интересах кредитора. Этот подход в особенности может иметь практическую потребность при множестве кредиторов.
В некоторых правопорядках введены ограничения по субъектному составу в обеспечительных отношениях. При этом обнаруживается, вопервых, профессиональный критерий для ограничения круга субъектов и, вовторых, критерий национальности субъекта <101>. Например, в Болгарии обеспечительная передача права собственности не может быть использована
в общегражданских отношениях, тогда как допустима по торговому праву
<102>.
--------------------------------
<101> Ibid. P. 167 - 170.
<102> Танев К.В. Указ. соч. С. 637.
Если должник, передающий право собственности кредитору для целей обеспечения, в действительности не является собственником, кредитор также не становится собственником как добросовестный приобретатель, поскольку обеспечительная передача права собственности не влечет передачу владения вещью. Такой подход отмечается в некоторых правопорядках, например в Болгарии и Чехии <103>.
--------------------------------
<103> Rover J.-H. Op. cit. P. 186, 179.
Место обеспечительной передачи права собственности
всистеме способов обеспечения исполнения обязательств
Сточки зрения классификации способов обеспечения исполнения обязательств обеспечительную передачу права собственности можно отнести
кнепосессорным способам. В этом ее схожесть с ипотекой, для которой характерно оставление объекта недвижимости во владении залогодателя. Между тем там, где ее использование не связано с запретом непосессорного залога, а вынуждается целью больших гарантий при реализации обеспечения, возможно использование и посессорной обеспечительной передачи права собственности, если это экономически оправдано для сторон (для кредитора владение вещью не обременительно, а должник не нуждается на срок действия обеспечения в хозяйственном использовании имущества). Обеспечительная передача права собственности относится к имущественным способам обеспечения в отличие от личных способов обеспечения (гарантия, поручительство).
В сравнительно-правовом аспекте обеспечительная передача права собственности, по нашему мнению, является альтернативой ипотеки движимости, т.е. залога движимой вещи с оставлением ее во владении залогодателя. По вопросу выбора из указанной альтернативы большинство правопорядков можно разделить на две группы: одни отдают предпочтение обеспечительной передаче права собственности, другие - ипотеке движимости (непосессорному залогу). К этим двум группам можно добавить еще две группы систем, которые, как мы полагаем, в известной степени относятся к переходным (развивающимся) правопорядкам: одни правовые системы вообще не допускают таких способов обеспечения, как ипотека движимости <104> и обеспечительная передача права собственности, другие, напротив, признают как ипотеку движимости, так и обеспечительную передачу права собственности.
--------------------------------
<104> Так, например, обстоит дело в Бельгии, хотя по Закону от 15 декабря 2004 г. обеспечительная передача права собственности допускается, если она касается финансовых инструментов. См.: International acquisition finance. Law and practice / Ed. by G. Griffiths. Oxford, 2006. P. 111. Не допускается обеспечительная передача в Китае. Ibid. P. 173.
Примеры первых двух групп уже приводились. Что касается тех стран, где не допускается ни тот ни другой из названных обеспечительных механизмов, то их анализ беспредметен. Особый интерес представляет последняя группа, допускающая использование одновременно обоих видов обеспечения, ибо восприятие в России обеспечительной передачи права собственности повлечет отнесение нашего правопорядка именно к данной группе. Одним из представителей названной группы является Польша. Здесь имеется возможность использовать как регистровый залог в отношении движимости, так и обеспечительную передачу права собственности. Причем в отношении последней указывается, что она относится к обеспечению "старого стиля", поскольку предшествует законодательству о регистровом залоге. Также отмечаются недостатки обеспечительной передачи, которая в отличие от залога не может распространяться на будущее имущество должника, так как при обеспечительной передаче требуется индивидуализация имущества. Кроме того, невозможно назначение получателя (receiver), который реализует обеспечительные интересы кредитора в установленном порядке. Отсутствие регистрации обеспечительной передачи характеризуется одновременно и как ее достоинство (простота возникновения), и как недостаток (риск передачи имущества добросовестному приобретателю) <105>.
--------------------------------
<105> Allen & Overy. Security interests in Poland. Доступно на сайте: http://www.allenovery.com/AOWEB/Knowledge/Editorial.aspx?contentTypeID=1 &contentSubTypeID=7950&itemID=7960&countryID=18706&prefLangID=410.
Конечно, обеспечительная передача права собственности наиболее близка к залогу, и ее эволюция оставляет между этими способами все меньше и меньше различий, что в результате может привести к их полному слиянию.
Виды объектов
Обеспечительная передача права собственности имеет своим объектом обычно движимое имущество, хотя как исторически, так и чисто теоретически она может быть применима и к недвижимости. Имея за своей спиной залог вообще, обеспечительная передача недвижимости в этом смысле близка к ипотеке. Залог недвижимости в Средние века по бытовому своему значению почти что равнялся отчуждению недвижимости <106>. Как уже было показано выше и как будет проиллюстрировано далее, точно так же