учебный год 2023 / Сарбаш, Обеспечительная передача титула
.pdfзакона "Об инвестиционных фондах", п. 1 ст. 25.1 Федерального закона "О негосударственных пенсионных фондах").
--------------------------------
<37> КонсультантПлюс.
В качестве общего замечания уместно обратить внимание на мнение рабочей группы Комиссии ООН по праву международной торговли, отраженное в проекте руководства для законодательных органов по обеспеченным сделкам. В государствах, в которых допускается передача права собственности в той или иной форме, даже если она не влечет за собой передачи владения и осуществляется в целях финансирования, признается сделка, которая определяется как передача правового титула в порядке обеспечения (или иногда как "фидуциарная" передача правового титула). Такие сделки по своей сути вписываются в концепцию непосессорных обеспечительных прав и используются в первую очередь в тех государствах, в которых непосессорные обеспечительные права еще не получили должного признания в законодательстве, регулирующем обеспеченные сделки <38>. Между тем в праве имеются примеры, когда правопорядок допускает одновременно и непосессорный залог и обеспечительную передачу права собственности (Болгария <39>, Испания <40>, Польша <41>, Словакия, Чехия <42>, ЮАР), хотя обычно те или иные национальные правовые системы склоняются либо к одной - непосессорный залог (Нидерланды), либо к другой - обеспечительная передача собственности (Германия) конструкции.
--------------------------------
<38> A/CN.9/WG.VI/WP.31/Add.1. P. 29.
<39> Соотношение различных способов обеспечения, по мнению болгарских юристов, вызывает некоторые сложности ввиду отсутствия кодификации. См.: Танев К.В. Указ. соч. С. 636.
<40> International acquisition finance. Law and practice / Ed. by G. Griffiths. Oxford, 2006. P. 522 - 523.
<41> Интересно, что в Польше обеспечительная передача собственности используется как так называемое временное обеспечение до того, как будет зарегистрирован залог. См.: Rover J.-H. Op. cit. P. 101.
<42> Допустимость обеспечительной передачи является не вполне ясной. См.: Ibid. Р. 95 - 96.
На европейском уровне следует отметить Директиву 2002/47/ЕС от 6 июня 2002 г., посвященную соглашениям о финансовом обеспечении, поскольку под финансовым обеспечением понимается передача права собственности, например сделки РЕПО, которая уже оказывает серьезное воздействие на национальные законодательства в области обеспечений в финансовой сфере, которые в самом общем виде могут быть расценены как прокредиторские <43>.
--------------------------------
<43> См., напр.: Dalhuisen J.H. Op. cit. P. 684 - 685 (возможность присвоения заложенного имущества в коммерческих отношениях в Германии).
В российской судебно-арбитражной практике <44> положение дел с обеспечительной передачей права собственности можно охарактеризовать как неоднозначное. Председатель Высшего Арбитражного Суда РФ обращает внимание на то, что в свое время была чрезвычайно распространена так называемая фидуциарная продажа, при помощи которой банки хотели обойти невозможность выселения должников из заложенных жилых помещений. Но сейчас этот способ если и не сошел на нет, то его применение значительно сократилось. Устоявшаяся судебная практика по ипотеке, урегулирование вопроса выселения граждан из жилых помещений, переданных в ипотеку, уменьшили потребность в таком способе. Чем более широко будет разрешено такое выселение, тем уже будет сфера фидуциарной продажи. Если будет решен вопрос о свободном выселении из квартиры, не приобретенной за счет кредитных средств, а заложенной под приобретение другой квартиры, то сфера фидуции еще более уменьшится <45>.
--------------------------------
<44> Какая-либо практика судов общей юрисдикции по рассматриваемому вопросу нами не обнаружена.
<45> Интервью Председателя Высшего Арбитражного Суда РФ профессора А.А. Иванова журналу "Закон" // Закон. 2006. N 12.
На уровне высших судебных инстанций имеется всего один случай судебного спора, который касается рассматриваемой нами правовой модели способа обеспечения и который нам уже доводилось кратко прокомментировать <46>. Суть этого дела согласно тексту постановления Президиума ВАС РФ сводилась к следующему.
--------------------------------
<46> Сарбаш С.В. Обеспечительная купля-продажа в арбитражной практике // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1999. N 11. С. 100 - 103.
По договору купли-продажи компания обязалась продать, а банк - купить акции. Право собственности банка на акции возникает с момента регистрации его в реестре владельцев акций, после чего он обязан их оплатить.
Договор исполнен сторонами: банк зарегистрирован владельцем акций, сумма за акции перечислена компании.
Одновременно стороны заключили другой договор купли-продажи, по которому те же акции и в том же количестве подлежали обратному выкупу компанией у банка после определенной даты. Этот договор в одностороннем порядке расторгнут банком на основании особого условия договора в связи с
тем, что до указанного в нем срока компания не перечислила денежные средства за акции.
Оба названных договора стороны определили в качестве неотъемлемой части договора о предоставлении кредитной линии. Согласно последнему договору банк предоставлял компании кредитную линию. В обеспечение возврата кредита компания обязалась передать в собственность банка указанные акции на основании договора купли-продажи с правом обратного выкупа, которого компания лишалась в случае непогашения в срок задолженности по ссуде и процентам.
Банк зачислил на валютный счет компании сумму кредита во исполнение договора о предоставлении кредитной линии. Компания использовала часть средств, которые возвратила банку.
Изложенное указывает, что все три договора взаимосвязаны между собой. Суды без достаточных оснований придали каждому из них самостоятельное правовое значение. Не оценив юридической силы первого договора купли-продажи, они признали его основанием возникновения у банка права собственности на приобретенные акции.
Компания ссылается на то, что ее и банка волеизъявление было направлено на залог акций.
То, что стороны не имели в виду передавать акции в собственность друг друга на основании договоров купли-продажи, подтверждается следующими обстоятельствами: ссылкой в договоре о предоставлении кредитной линии на обеспечительный характер продажи акций с правом обратного выкупа; установлением продажной цены акций ниже их номинальной стоимости; правом обратного выкупа акций по наступлении срока погашения кредита и исполнения обязательств по его возврату.
Таким образом, договор покупки акций банком у компании прикрывал залог акций, за счет которого банк вправе был получить удовлетворение в случае невозврата в срок кредита.
Согласно ст. 170 ГК РФ притворная сделка, совершенная с целью прикрыть другую сделку, является ничтожной.
Договор купли-продажи как ничтожный вследствие притворности не мог породить у банка право собственности на акции.
Стороны вправе были обеспечить исполнение кредитных обязательств залогом акций, поэтому признание судом ничтожным условия об обеспечительном характере купли-продажи акций в договоре о предоставлении кредитной линии необоснованно.
Учитывая, что стороны имели в виду залог, к сделке с акциями в силу п. 2 ст. 170 ГК РФ должны применяться правила о залоге.
Удерживать акции в качестве залога банк не вправе, поскольку кредит компанией возвращен.
Следовательно, у банка не имеется установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований для сбережения акций как неосновательно приобретенных, в соответствии со ст. 1102 ГК РФ иск
подлежит удовлетворению, а состоявшиеся по делу судебные акты - отмене как незаконные и необоснованные <47>.
--------------------------------
<47> Постановление Президиума ВАС РФ от 06.10.1998 N 6202/97 // Вестник ВАС РФ. 1999. N 1. С. 59 - 60.
Конечно, данное дело имеет свои специфические черты, отличающие его от обычно используемых моделей. Во-первых, наряду с договорами куплипродажи был использован кредитный договор, тогда как, например, обеспечительные сделки по модели РЕПО не требуют никакого кредитного договора, ибо обнимают одновременно и кредит и обеспечение <48>. Вовторых, при использовании в качестве объекта акций по российскому праву они обычно передаются кредитору посредством соответствующих операций с бездокументарными ценными бумагами, ибо существуют лишь в такой форме. Следовательно, здесь не возникает проблематики с владением, ибо его тут не может быть в принципе в классическом виде.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Учебник "Гражданское право: В 2 т. Том II. Полутом 1" (под ред. Е.А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2004 (издание второе, переработанное и дополненное).
<48> В.С. Ем обоснованно указывает по этому поводу следующее: "В договоре РЕПО продажная и выкупная цена согласовываются с учетом того, что продажная цена фактически является суммой кредита, предоставляемого покупателем в виде оплаты бумаг, а выкупная цена равна сумме кредитов и процентов за пользование им" (см.: Гражданское право: В 2 т. Т. 2. Полутом I: Учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М., 1999.
С. 54).
Однако нельзя не заметить, что другие суды далеко не всегда склонны считать сделку купли-продажи с обратным выкупом притворной, в том числе по спорам, рассмотренным после приведенного выше дела, рассмотренного ВАС РФ <49>, хотя они не всегда последовательны <50>.
--------------------------------
<49> См., напр., Постановления ФАС Московского округа от 04.02.1999 N КГ-А40/69-99; от 27.04.1999 N КГ-А40/1118-99; Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 09.04.2002 N А58-932/01-Ф02-791/02-С2; Постановление ФАС Дальневосточного округа от 07.06.2005 N Ф03-А51/05- 1/1423.
<50> См., напр., Постановление ФАС Дальневосточного округа от 24.08.2004 N Ф03-А51/04-1/2404; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 22.11.1999 N 2361.
Приведенные выше некоторые общие данные об обеспечительной передаче права собственности позволяют прийти к предварительному выводу о том, что данная правовая конструкция как в историческом, так и в сравнительно-правовом аспекте не может рассматриваться как однозначно прижившаяся в гражданском праве всех народов либо как исторически отживший элемент эволюции залогового права. Что касается российского права, то обеспечительная передача права собственности ни доктринально, ни тем более догматически явно не разработана. Вопрос адаптации этого квазиобеспечительного способа в российском правопорядке возможно разрешить лишь после детального рассмотрения основных его элементов, а также практических и теоретических проблем, возникающих в связи с его применением.
Терминология
Как уже указывалось, в общем праве наиболее близкий к обеспечительной передаче права собственности институт именуется mortgage <51>. Хотя общему праву известен и такой более современный вид договора, как РЕПО или купля-продажа с обратным выкупом (buy/sell-back), при этом последние могут быть признаны судом тем не менее сделками mortgage <52>. Последнее перекликается с некоторыми подходами судебной практики, имевшими место в России. Кроме того, в английском праве такие конструкции, как удержание правового титула (retention of title) и передача правового титула (transfer of title), именуют "квазиобеспечением", поскольку они не представляют собой обеспечения, хотя и выполняют аналогичную функцию. Также используется термин "условная продажа" ("conditional sale") <53>.
--------------------------------
<51> PAU Ali. The law of secured finance. An international survey of security interests over personal property. Oxford, 2002. P. 103; Calnan R. Taking Security: Law and Practice. Bristol, 2006. P. 37.
<52> PAU AIi. Op. cit. P. 109. В общем праве усматривают отличие таких сделок, как РЕПО и mortgage, исходя из того, что первые не представляют обеспечительного интереса (или обеспечения), поскольку к последним могут относиться только такие конструкции, которые выполняют обеспечительную функцию, тогда как РЕПО и сделки купли-продажи с обратным выкупом не рассматриваются в качестве таких, в которых интерес сторон направлен на установление обеспечения, хотя объективно они и могли бы иметь функцию поддержки исполнения. Ibid. P. 22.
<53> Beale H., Bridge M., Gullifer L., Lomnicka E. The Law of Personal Property Security. Oxford, 2007. P. 19, 177 - 178; Goode R. Commercial Law. 3- nd ed. Oxford, 2004. P. 709 - 713.
ВГермании соглашение, которое предусматривает обеспечительную передачу права собственности, именуется Sicherungsvertrag. В Швейцарии на французском языке используется термин cession aux fins de garantie <54>.
--------------------------------
<54> International acquisition finance. Law and practice / Ed. by G. Griffiths. Oxford, 2006. P. 595.
ВЛюксембурге в самом названии договора просматривается фидуциарный характер отношений (contrat fiduciare). Этот вид договора может быть заключен в соответствии с Декретом Великого Герцога от 1983 г.
скредитными организациями, а обеспечительная передача доступна вне действия этого закона <55>.
--------------------------------
<55> Wood Ph.R. Comparative law of security and guarantees. London, 1995. P. 17.
Всвязи с римским влиянием получил некоторое распространение термин "фидуциарная собственность", хотя в римских источниках, как указывается в литературе, такой термин не встречается <56>. А.Б. Бабаев здесь же дает определение фидуциарной собственности. "Фидуциарная собственность - это право собственности залогодержателя (фидуциара) на имущество, переданное ему должником (фидуциантом) с обязательством последующего возврата в случае исполнения основного обязательства". Здесь же дается и критика этого "вида" права собственности: "Если рассматривать фидуциарную собственность сквозь призму современной системы права (а это несет в себе определенные условности и неточности), то она мало чем отличается от обычного права собственности с обязательством одного лица спустя какое-то время совершить отчуждение вещи другому лицу" <57>. Таким образом, термин "фидуциарная собственность" действительно оказывается неточным, ибо обозначает не столько право собственности, сколько обязательственное отношение по обратной передаче (переходу) права собственности по договору при исполнении обязательства должником. Вместе с тем с методологической точки зрения на терминологическом уровне этот пример иллюстративно вскрывает внутреннюю противоречивость конструкции в системе монистического понимания права собственности. Забегая несколько вперед, можно сказать, что право собственности как бы утрачивает свою абсолютность, оказывается своего рода целевым правом собственности, "обеспечительным правом собственности", что превращает само право собственности в "несобственность", в какое-то другое право, что лишний раз доказывает залоговую сущность отношений.
--------------------------------
<56> Бабаев А.Б. Указ. соч. С. 272. <57> Там же. С. 272 - 273.
Вконтинентальном праве принято обычно говорить о передаче собственности или права собственности, в общем праве чаще используется термин "передача титула". Последнее, на наш взгляд, более удачно, поскольку отражает один из немаловажных аспектов проблематики обеспечительной передачи - оставление вещи во владении должника. В этих случаях передается как бы "голый титул", поскольку кредитор не нуждается во владении, тогда как должнику, наоборот, владение часто необходимо для хозяйственных целей.
Кроме того, использование термина "правовой титул" позволит методологически более широко объять различные (имеющиеся и будущие) вещные права, которые могут быть использованы для тех же обеспечительных целей.
Вразличной зарубежной литературе достаточно распространен краткий термин "обеспечительная передача" (security transfer), который также вполне удачен, ибо лаконично, но емко обозначает существо правоотношения.
На международном уровне подобные РЕПО сделки часто называются финансовой продажей.
Что касается сторон рассматриваемого отношения, то в дальнейшем в основном используются классические их наименования: кредитор и должник.
Форма соглашения
Вобщем праве legal mortgage по общему правилу может быть установлен устным соглашением. Хотя для прав требования в основном требуется письменное соглашение, исключая особые случаи для ценных бумаг, в отношении которых предусматривается их передача <58>. Equitable mortgage в основном устанавливается в письменной форме.
--------------------------------
<58> PAU Ali. Op. cit. P. 59.
ВГермании договор также может быть устным, но на практике таким соглашениям всегда придается письменная форма <59>.
--------------------------------
<59> Будилов В.М. Указ. соч. С. 72.
Внекоторых странах (Чехия) в дополнение к соглашению о передаче права собственности стороны должны заключить отдельное письменное обеспечительное соглашение, в котором обозначаются обеспечиваемое требование, порядок возврата собственности при исполнении обязательства должником и порядок удовлетворения требования кредитора в случае неисполнении должником обязательства <60>.
--------------------------------
<60> Rover J.-H. Op. cit. P. 179.
По российскому праву никаких выводов о форме данного договора нельзя сделать по причине его неурегулированности. Следовательно, подлежат применению общие правила о сделках. Если же договор принимает вид одного из поименованных договоров (две сделки купли-продажи, условные сделки купли-продажи, аренда с правом выкупа, финансовая аренда, отступное и др.), подлежат применению соответствующие нормы ГК РФ и иных законов об этих сделках, касающихся их формы.
Содержание соглашения
В Германии обеспечительная передача права собственности осуществляется в процессе соглашения сторон об условии владения вещью (§ 930 ГГУ). Передача права собственности носит временный характер: с выполнением должником обязательств собственность ему возвращается. Гарантией возврата права собственности должнику служит либо договор, либо изначально принятое отменительное условие <61>. Договор обычно содержит положения, определяющие порядок получения кредитором владения вещью и ее продажи. При этом нормы закона, регулирующие реализацию залога, не применяются <62>. Также соглашение содержит условия, при которых должник может продать вещь третьим лицам и каким образом должна быть использована полученная им покупная цена. Кроме того, соглашение содержит условие, согласно которому право собственности передается обратно в случае исполнения обеспеченного обязательства <63>. В отечественной учебной литературе по зарубежному праву данный институт иногда именуется обеспечительным присвоением, а сделка определяется как основанная на доверии фидуциарная сделка, в силу которой кредитор становится собственником предоставляемого ему в обеспечение предприятия, остающегося в эксплуатации должника, и обязан вновь перенести право собственности на должника после выполнения им обязательства <64>.
--------------------------------
<61> Венкштерн М. Указ. соч. С. 219.
<62> Security rights in movable property in European private law / Ed. by Eva-Maria Kieninger. Cambridge, 2004. P. 439.
<63> Norton Rose on Cross-Border Security / Ed. By Norton Rose. Butterworts. London; Charlottesvile; Dublin; Durban; Edinburgh; Hong Kong; Kuala Lumpur; New Delhi; Singapore; Sydney; Toronto; Wellington, 2000. P. 152.
<64> Гражданское и торговое право капиталистических государств: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М., 1992. С. 234 (автор главы - Ю.И. Свядосц).
По мнению Ф. Вольфа, в немецкой практике довольно часто возникают затруднения в точном определении имущества, право собственности на которое передается с целью обеспечения. В связи с этим он указывает
следующее. Хотя это может звучать довольно прямолинейно, значительное число передачи прав признается недействительным из-за несоблюдения указанного требования. Передаваемые вещи считаются обозначенными с необходимой степенью определенности (Bestimmtheit), если любое третье лицо может точно и определенно идентифицировать передаваемые вещи, обратившись к соглашению о передаче и приложениям к ним (если они имеются), без необходимости прибегать к внешним обстоятельствам или к оценке права или фактов. Поэтому достаточно типичным является составление точного перечня имущества, часто со ссылками на инвентарные номера, которые предварительно наносятся на соответствующее имущество. Также часто имеется условие о том, что все имущество, размещенное или которое должно быть размещено в определенном месте или в определенном помещении, является тем имуществом, право собственности на которое передается. Считается опасным определять имущество, например, таким образом: "все имущество, размещенное на складе А., которое является собственностью должника", поскольку третье лицо должно будет определить, кому принадлежит право собственности, прежде чем решить, передано ли на то или иное имущество право собственности кредитору. К таким же опасным условиям относят, например, и такие: "все аксессуары, расположенные в помещении N 15, общей стоимостью такой-то" <65>.
--------------------------------
<65> Ibid. P. 153.
В Японии соглашение об обеспечительной передаче права собственности должно содержать: 1) положение о передаче права собственности (с обязательством о его обратной передаче при удовлетворении требований кредитора); 2) декларацию об изменении владения; 3) положение об использовании вещи должником (оно может осуществляться на основании аренды (т.е. за плату) или на основании ссуды (т.е. без оплаты), хотя в банковской практике обычно применяется ссуда); 4) обязанность должника пользоваться и содержать вещь в соответствии с условиями соглашения; 5) обязанность должника информировать третьих лиц о том, что право собственности на вещь передано в качестве обеспечения; 6) условие о страховании вещи <66>.
--------------------------------
<66> Ibid. P. 258 - 259.
По российскому праву на практике содержание соответствующего соглашения разнится в зависимости от договорной модели, избранной сторонами (купля-продажа с обратным выкупом, аренда с правом выкупа и т.д.).
Если же представлять себе "чистую" модель обеспечительной передачи правового титула или обеспечительную передачу права собственности sui generis, то содержание соглашения могло бы сводиться к следующим основным положениям. Оно должно предусматривать, что соответствующее
право (правовой титул) передается должником кредитору в обеспечение исполнения названного основного обязательства. В случае надлежащего исполнения обязательства правовой титул подлежит обратной передаче кредитором должнику. В случае ненадлежащего исполнения обязательства кредитор управомочен получить владение вещью, а должник обязуется передать владение кредитору в разумный срок, если владение не было передано раньше. Кредитор вправе, предварительно в разумный срок уведомив должника, реализовать вещь по действительной (рыночной) цене, в том числе и в случае неисполнения должником обязанности по передаче владения кредитору. Если вырученные от продажи суммы недостаточны для удовлетворения требований кредитора, должник остается ответственным перед кредитором за остаток долга. Если вырученные от продажи суммы превышают сумму долга, кредитор обязан передать должнику сумму, превышающую сумму долга. В случае ненадлежащего исполнения обязательства кредитор по соглашению с должником может оставить имущество за собой. При этом основное обязательство прекращается полностью, включая дополнительные требования кредитора, если стороны не предусмотрели иного. Представляется также целесообразным установление пригодной по размеру неустойки за неисполнение соответственно обязанностей кредитора по продаже имущества по действительной (рыночной) цене и обязанности должника по передаче владения. Разумеется, приведенные основные положения могут быть дополнены значительным числом других важных условий соглашения сторон, которые могли бы детализировать различные параметры: сроки, порядок и форму уведомления, место совершения действий, урегулирование расходов, порядок реализации имущества и т.д.
Правовая природа
Анализируя цели появления таких конструкций, как фидуция, Б.М. Гонгало отмечает, что соглашение о фидуции достигается для того, чтобы избежать обращения взыскания на имущество, которым обеспечивается исполнение обязательства, в порядке и на условиях, предусмотренных ст. 349 - 350 ГК РФ. При этом он полагает, что вряд ли такое стремление найдет понимание у судебных органов, в связи с чем нельзя признать фидуцию одним из самых надежных способов обеспечения исполнения обязательств, что утверждается другими авторами <67>. Применительно к российскому праву действительно можно предположить, что основным мотивом сторон в заключении подобного рода соглашений выступает желание избежать применения залогового режима к их отношениям, избежав тем самым и сложностей в защите прав при неисполнении обязательства должником <68>. Помимо процессуальных формальностей, как мотив для замены залога обеспечительной передачей в литературе называются ограниченные возможности кредитора при банкротстве должника <69>. Применительно к движимому имуществу указывается на то, что несмотря на возможность