Добавил:
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз: Предмет: Файл:

учебный год 2023 / Шеломенцева, Акцессорность-1

.pdf
Скачиваний:
14
Добавлен:
21.12.2022
Размер:
469.4 Кб
Скачать

Проблемы ЧАСТНОГО (гражданского) ПРАВА

77

2) акцессорность в объеме, в пределах (Umfang).

Акцессорность в объеме выражается в том, что «ведущее» право по своему объему определяет «ведомое» (акцессорное) право. Поэтому поручитель уплачивает ту сумму, которую должник обязан уплатить кредитору. В вещном обеспечении залогодержатель сможет извлечь из стоимости предмета залога ту сумму, которая причитается ему с должника;

3) акцессорность в принадлежности (Zuständigkeit).

«Ведущее», основное право, по мнению автора, определяет, кому принадлежит дополнительное. В случаях, связанных с договорной цессией и цессией в силу закона, акцессорное право переносится на кредитора вместе с уступкой основного;

4) акцессорность в реализации (Durchsetzung).

Возражения против реализации основного требования могут противопоставляться и осуществлению дополнительного;

5) акцессорность в прекращении (Erlöschen).

Акцессорность в прекращении проявляется в том, что прекращение основного обязательства по общему правилу влечет за собой прекращение акцессорного обязательства.

Между тем предложенные автором «виды», «проявления» акцессорности могут только сильнее запутать в понимании того, является ли обеспечительная конструкция дополнительной. Из любого такого проявления сегодня найдутся исключения. В связи с этим уже невозможно определить, если, например, ослабляются один или два свойства, превращается обеспечение в независимое или все же остается по-прежнему акцессорным? С другой стороны, уже во время написания указанной работы серьезно развивалось учение об обеспечительной цели, которое позволило судам полностью отходить от акцессорности и вставать на сторону кредитора, если этого требуют его интересы1. Последующее изложение как раз докажет то, что оборот вырабатывает и пользуется теми конструкциями, которые для него удобны, «закрывая глаза» на присущие обеспечительной конструкции проявления акцессорности. Нами будут рассмотрены три конструкции: 1) поручительство по первому требованию, 2) глобальное поручительство и 3) Grundschuld – в отдельных моментах проявления их акцессорности и неакцессорности. Мы увидим, как законодатель и правоприменитель в зависимости от ситуации могут менять свой взгляд на обеспечение то в сторону большей независимости, то, наоборот, в сторону акцессорности.

1  Подробнее об этом см. ниже (описание институтов глобального поручительства, Grundschuld в части изолированной уступки).

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 3 2015 ТОМ 15

78

7.1. Поручительство по первому требованию (Bürgschaft auf erstes Anfordern) в германском и российском правопорядке

7.1.1. Германия

Одним из ключевых пунктов учения об акцессорности является акцессорность в реализации (Durchsetzung). Она проявляется в том числе в праве поручителя предъявлять те возражения, которые есть у должника по основному обязательству к кредитору1.

Поручительство по первому требованию – институт, признанный германской судебной практикой приблизительно с 1979 г.2 В отличие от поручительства в классическом виде, здесь у поручителя отсутствует право на возражения, которое должно принадлежать ему, как и должнику по основному требованию, при исполнении своего акцессорного долга. Только после исполнения своего обязательства он может возбудить судебный процесс (Rückforderungsprozess), предъявив напрямую к кредитору требование о возврате неосновательно полученного по сделке, использовав в качестве доказательства возражения, касающиеся основного долга. Как правило, в первом процессе на поручителя накладываются ограничения по предъявлению возражений3, в связи с чем он чаще всего доказывает неосновательное обогащение кредитора в последующих судебных заседаниях.

Однако главное правило, применяемое в этой конструкции, – «erst zahlen – dann prozzesieren»4 («сначала заплати – потом судись») – наводит на мысль об отказе правоприменителя и оборота от признаваемой законодателем основной черты поручительства как обеспечения основного требования – акцессорности.

В судебной практике по вопросу развития этой конструкции можно выделить несколько ключевых решений. Во-первых, в 1935 г. Имперский суд четко прописал существо поручительства: это зависимость от основного долга. Все соглашения, разрывающие данную связь, образуют самостоятельные абстрактные конструкции по уплате долга (abstrakte Schuldversprechen)5.

Во-вторых, это решение Имперского суда 1937 г.6 По мнению Суда, отказ поручителя от некоторых возражений сам по себе еще не превращает поручи-

1Medicus D. Op. cit. S. 500.

2Büschel G. Die Rechtsprechung zur Bürgschaft auf erstes Anfordern (http://www.uni-leipzig.de/ bankinstitut/dokumente/2002-12-07-01.pdf). S. 1.

3Reinicke D., Tiedtke K. Bürgschaftsrecht. 3. Aufl. Carl Heymanns Verlag, 2008. S. 112.

4Weth St. Bürgschaft und Garantie auf erstes Anfordern // Archiv für die civilistische Praxis (AcP). 1989. Bd. 189. Heft 4. S. 317; Eusterhus D. Op. cit. S. 188; Bydlinski P. Moderne Kreditsicherheiten und zwingendes Recht // Archiv für die civilistische Praxis (AcP). 1990. Bd. 190. Heft 1–2. S. 167; Reinicke D., Tiedke K. Op. cit. S. 109; Schlenzig K. Bürgschaft auf erstes Anfordern. Tenea Verlag für Medien, 2003. S. 2.

5  RG, 20.05.1935 - VI 43/35, RGZ 148, 65 (приводится по: Weth St. Op. cit. S. 319).

6  RG, 08.02.1937 – VI 291/36, RGZ 153, 338 (приводится по: ibidem).

Проблемы ЧАСТНОГО (гражданского) ПРАВА

79

тельство в другую сделку (абстрактное обязательство по исполнению), не разрывает основную связь между долгом и обеспечением.

В-третьих, Верховный суд Германии в 1952 г.1 разрешил вопрос соотношения главенствующего в гражданском праве принципа свободы договора (Vertragsfreiheit) и конструкции акцессорного поручительства. Так, Суд закрепил положение, что принцип свободы договора может в отдельных случаях разрывать длящуюся зависимость поручительства и основного долга, но при этом не уничтожать окончательно правовую природу поручительства. Однако такое положение тяжело оценить с правовой точки зрения, поскольку никаких критериев для определения «уничтожения» поручительства свободой договора судом предложено не было. Также не были названы те положения, которые могут исключаться волей лиц в договоре, а это предоставляет сторонам большой простор для отклонения от законодательных правил.

Одна из позиций Верховного суда (1965 г.) состояла в том, что положение об акцессорности в сфере обеспечения обязательств не может применяться без исключений. Но это исключение должно признаваться в каждом конкретном споре судом на основании допустимости с точки зрения основных идей доктрины2. Такое правило может привести к судебному произволу и неоднозначной практике, ведь оно оставляет оценку положения договора только на усмотрение суда.

В 1988 г. Верховный суд дал толкование оговорки «оплаты по первому требованию», объяснив, что в данной ситуации сама акцессорность как основная связь не упраздняется – она просто откладывается до судебного процесса, в котором поручитель уже вправе выдвинуть все принадлежащие ему возражения, тем самым истребовав напрямую от кредитора неосновательно полученное по сделке3. Несмотря на то что на практике поручитель обычно не предъявляет свои требования напрямую к кредитору, а обращается к должнику с требованием о возврате исполненного, возможность вступить в отношения непосредственно с кредитором, в отличие от абстрактной гарантии (Garantie), у поручителя имеется.

Сама конструкция «неакцессорного» поручительства с оговоркой об уплате по первому требованию, по замечанию некоторых авторов, была разработана в рамках учения Kautelarjurisprudenz4, которое берет свое начало в римском праве. Это учение представляет собой неотъемлемую часть правовой практики, заключается в профессиональном содействии юристов в подготовке наиболее оптимальных договорных условий. Профессиональное содействие является таким, что помогает избегать в будущем судебных споров, поскольку изначально

1  BGH,13.11.1952–IVZR72/52,LMNr.2,zu§767Abs.1BGB(приводитсяпо:Weth St. Op.cit.S.320).

2  BGH, WM 1996, 122 (приводится по: ibidem).

3  BGH, 21.04.1988 – IX ZR 113/87, NJW 1988, 2610 (приводится по: ibidem).

4Arnold St. Die Bürgschaft auf erstes Anfordern im deutschen und englischen Recht (= Studien zum ausländischen und internationalen Privatrecht. Bd. 196). Mohr Siebeck, 2008. S. 9–10.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 3 2015 ТОМ 15

80

все договорные условия сформулированы на достаточно высоком уровне с обдумыванием всех возможных конфликтных ситуаций с учетом имеющегося опыта у лиц, оказывающих юридическую поддержку1.

При этом можно выделить три основные функции поручительства с оговоркой об оплате по первому требованию2:

1)Sicherungsfunktion – обеспечительная функция. Как и классическое поручительство, поручительство с оговоркой предоставляется в обеспечение требования кредитора к основному должнику;

2)Liquiditätsfunktion – функция платежеспособности. Она является главенствующей для представленной формы поручительства, поскольку позволяет кредитору быстро получить средство платежа по требованию;

3)Risikoverteilungsfunktion – функция распределения рисков. В данном случае поручитель принимает на себя риск банкротства основного должника и будет обязан уплатить за него кредитору;

4)параллельно с этими функциями в литературе отмечается так называемая Beweislastklausel (оговорка о бремени доказывания)3. Действительно, основное бремя доказывания в процессе лежит на кредиторе, которому необходимо доказать факт существования основного долга (Hauptschuld), приравниваемый

кматериальному случаю, который влечет вступление в силу обязательств поручителя (Bürgschaftsfall). Не стоит в этом случае путать понятия «formelle Bürgschaftsfall» («наступление формальной обязанности поручителя уплатить денежную сумму») и «Hauptschuld» («основной долг»), ведь изначально кредитор требует от поручителя уплаты именно в силу наступления формального случая, на основе одного утверждения, что требование уже возникло.

Изначально сфера применения поручительства с такой оговоркой ограничивалась только юридическими лицами, а именно ручательством материнской компании за дочернюю. Однако сегодня данная конструкция пользуется наибольшей популярностью в строительной деятельности, на втором месте – сделки в международном частном праве, наравне с ними – обеспечение исполнения по договорам купли-продажи, аренды4.

Чаще всего такие поручительства принимают на себя банки, поскольку в процессе с кредитором по взысканию неосновательного обогащения у них есть возможность получить дополнительную плату за недобросовестное поведение кре-

1Welser R. Merkwürdiges und Denkwürdiges im Recht // Grundlagen der österreichischen Rechtskultur: Festschrift für Werner Ogris zum 75. Geburtstag / Th. Olechowski, Chr. Neschwara, A. Lengauer (Hgs.). Böhlau Verlag, 2010. S. 566.

2Arnold S. Op. cit. S. 18.

3Lorenz S. Vorlesungen für Zivilrecht: Schuldrecht. LMU Grundkurs Zivilrecht I (https://itunes.apple. com/de/itunes-u/lmu-grundkurs-zivilrecht-i/id571216347?l=en).

4Arnold S. Op. cit. S. 13–17.

Проблемы ЧАСТНОГО (гражданского) ПРАВА

81

дитора1. То есть одновременно с отказом от акцессорности в вопросе возражений суды защищают поручителей от недобросовестных кредиторов, позволяя первым взыскивать с последних денежные суммы за неосновательное обогащение.

На сегодняшний день существуют две основные точки зрения по вопросу регулирования поручительства с оговоркой уплаты по первому требованию2. Первое мнение сводится к поддержке решений Верховного суда Германии 1979, 1986 гг. о том, что такая конструкция является особой, привилегированной формой поручительства, отказ от возражений носит временный характер, акцессорность упраздняется не навсегда – она просто переносится в процесс, где поручитель уже вправе заявлять все возражения кредитору. Таким образом, нормы о поручительстве ГГУ полностью подходят для регулирования поручительства с оговоркой3.

Вторая точка зрения сводится к признанию такой формы поручительства конструкцией sui generis4 из-за временно существующей абстрактной обязанности уплатить. Эта обязанность существует в полном отрыве от основного требования, а потому не может рассматриваться как поручительство и подчиняться регулирующим его нормам ГГУ. Сама конструкция, по мнению исследователей, представляет собой образцово-показательный пример смешения акцессорного поручительства и абстрактной гарантии5.

Некоторые авторы придерживаются точки зрения, что после исполнения требования кредитора основное обязательство и вовсе прекращается, соответственно, прекращается и дополнительное обязательство, а также связывающая их акцессорность. В связи с этим представляется неясным, на каком основании поручитель заявляет в судебном процессе возражения по требованию, которое прекратилось в связи с тем, что он его исполнил6. Также высказываются идеи о «предполагаемой» акцессорности только в рамках процесса поручителя с кредитором, которой на самом деле не существует, но, чтобы как-то оправдать появление возражений после оплаты основного требования, оборот вынужден ее внедрить7.

Кроме того, в литературе указывается, что абстрактное обязательство по уплате противоречит самой идее акцессорности в поручительстве, возврат к ней в процессе не является возвратом к той акцессорной модели, которая изначально заду-

1Schlenzig K. Op. cit. S. 2.

2  Ibid. S. 10.

3Reinicke D., Tiedke K. Op. cit. S. 188.

4  Такой точки зрения придерживаются Штефан Вэт (Stephan Weth), Петер Быдлински (Peter Bydlinski) (приводится по: Schlenzig K. Op. cit. S. 34).

5Bydlinski P. Op. cit. S. 170.

6Oettmeier A. Bürgschaft auf erstes Anfordern. VVF Verlag, 1996. S. 110. 7Weth St. Op. cit. S. 327.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 3 2015 ТОМ 15

82

мывалась законодателем, а потому здесь должны применяться нормы о гарантии, абстрактном обещании уплаты, но никак не о поручительстве1.

Такое поручительство может применяться не ко всем субъектам гражданского оборота. Чрезмерная защита потребителя, как слабого субъекта, в Германии привела к тому, что даже в отношении поручительства по первому требованию закон запрещает потребителю отказываться от своих возражений, рассматривая это в качестве естественного права данной категории субъектов. Современная судебная практика прямо признает такой отказ недействительным, потребители в данном случае становятся обычными поручителями со всеми вытекающими отсюда правами и обязанностями2.

К сожалению, германские источники ничего не сообщают о моменте, когда поручитель, исполнив свое обязательство, предъявляет требования к должнику, за которого он ручался. Основной вопрос: может ли должник заявлять ему возражения (например о том, что срок уплаты по основному требованию еще не наступил) либо должен уплатить без возражений, а затем судиться с кредитором? Вероятнее всего, конструкция «без возражений» распространяется только на отношения поручителя с кредитором, но не затрагивает взаимосвязь первого с должником. В ином случае это было бы очень обременительно для должника, который испытывал бы дополнительные неудобства, связанные с невозможностью реализации собственных прав.

7.1.2. Россия

Вопрос, связанный с исключением возражений поручителя по основному требованию должника, является очень актуальным на сегодняшний день. Можно ли говорить о том, что исключение возражений превращает акцессорное поручительство в классическую абстрактную гарантию, когда гарант обязуется произвести выплату денежной суммы независимо от состояния основного долга? ГК РФ в п. 1 ст. 364 презюмирует право поручителя на предъявление возражений, принадлежащих должнику, но в то же время данная норма является прямо диспозитивной, поскольку предусматривает возможность сторон соглашением предусмотреть иное. При этом следует различать два вида возможных возражений: первые связаны с отношениями поручителя и кредитора и касаются договора поручительства, заключенного между ними; вторые относятся к основному долгу и принадлежат поручителю наравне с основным должником.

Если вопрос с ограничением возражений, касающихся отношений кредитора и поручителя, был прямо разрешен ВАС РФ3 путем запрета установления таких

1Eleftheriadis N. Die Bürgschaft auf erstes Anfordern (= Schriften zum Bürgerlichen Recht. Bd. 246). Duncker & Humblot, 2001. S. 43 (приводится по: Schlenzig K. Op. cit. S. 35).

2  J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen. Eckpfeiler des Zivilrechts. Sellier; De Gruyter, 2008. S. 449.

3  Пункт24Постановления№42:«Судамследуетиметьввиду,чтоограничениедоговоромпоручительства возражений поручителя, связанных с отношениями кредитора и поручителя, не допускается».

Проблемы ЧАСТНОГО (гражданского) ПРАВА

83

оговорок договорным способом, то вопрос о возможности исключения возражений по основному требованию остался открытым. Насколько широко можно ограничивать возражения поручителя, вписываясь в акцессорно сконструированную модель поручительства?

Вдореволюционной литературе диспозитивная норма о возможности ограничения возражений отсутствовала, а потому основное мнение сводилось к тому, что поручитель не теряет права на возражения по основному долгу, если даже сам должник от них отказался и признал свой долг1.

Всовременной российской юридической литературе данный вопрос активно не исследуется. Тем не менее в основных имеющихся работах можно встретить одинаковое мнение на этот счет. В частности, Р.С. Бевзенко замечает, что полный запрет возражений поручителя по основному требованию превращает поручительство в неакцессорную обеспечительную конструкцию2. Такую конструкцию легко отождествить с банковской гарантией, которая по сути будет отличаться только специальным субъектом – банковской организацией в лице «поручителя». Также, по мнению автора, ст. 364 ГК РФ, предусматривающая указанную диспозитивную норму, не охватывает исключение таких возражений, как, например, «прекращение обеспеченного обязательства в связи с надлежащим исполнением»3. Применение же этого возражения даст возможность полностью разорвать юридическую связь между поручительством и основным обязательством.

Однако примерный перечень возражений, предусмотренный ст. 364 ГК РФ, был дан ВАС РФ4. К таким возражениям относятся, в частности, возражение

оничтожности сделки, из которой возникло обеспеченное поручительством обязательство, либо о недействительности оспоримой сделки, признанной таковой судом; возражение о неисполнении либо ненадлежащем исполнении кредитором по обеспеченному обязательству обязанностей, установленных законом или договором; возражение об истечении исковой давности по требованию креди-

тора; возражение о прекращении обеспеченного обязательства по основаниям, установленным законом или договором (ст. 407 ГК РФ); возражение о снижении суммы неустойки, подлежащей уплате должником на основании ст. 333 ГК РФ. Таким образом, если прямо следовать мнению автора, то установление в договоре поручительства запрета ссылаться на возражение о прекращении обеспеченного обязательства разрывает связь между основным долгом и обеспечением и превращает поручительство в абстрактную неакцессорную гарантию.

1Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Часть третья: Договоры и обязательства. М.: Статут, 2003. § 37.

2Бевзенко Р.С. Указ. соч. С. 30.

3  Там же. С. 31.

4  Пункт 24 Постановления № 42.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 3 2015 ТОМ 15

84

Похожее мнение высказывает на этот счет и Л.А. Новоселова. Рассуждая

овозможности установления запрета поручителя ссылаться на недействительность основного требования, она приходит к выводу о том, что установление ограничений на отдельные возражения не превращает институт поручительства

вабстрактную гарантию1.Однако автором подробно не рассматривается вопрос

отом, какие договорные запреты возражений могут привести к разрыву основной связи между долгом и обеспечением, а также о том, что происходит с поручительством при установлении договором полного отказа поручителя от возражений по основному требованию.

Некоторые авторы рассматривают ст. 364 ГК РФ только с точки зрения позволяемого в силу диспозитивности данной нормы расширения возможности поручителя заявлять возражения кредитору2. Как указывают авторы, при заключении договора поручительства могут быть предусмотрены дополнительные возможности поручителя по возражению против требования кредитора вплоть до включения в него определенных оснований к отказу поручителя в удовлетворении требований кредитора. К сожалению, в данной ситуации указанная норма не была прокомментирована с точки зрения возможного применения возражений, связанных с основным долгом.

Судебная практика крайне диспозитивно толкует ст. 364 ГК РФ, касающуюся возражений поручителя, принадлежащих ему наравне с основным должником. В многочисленных делах апелляционные инстанции просто запретили поручителю ссылаться на все такие возражения, поскольку соглашением был установлен запрет на их применение3. При этом суды почти не занимаются изучением вопроса об акцессорности такого поручительства. Провозглашаемая доктриной свобода договора4 и прямая диспозитивность норм договорного права позволяют на практике заключать договоры, прямо исключающие основную связь между обеспечением и основным долгом.

Вотличие от германской доктрины, наши суды не признают поручительство с исключением возражений особой, привилегированной формой поручительства. И если поручительство по первому требованию дает поручителю право выбора

1Новоселова Л.А. Поручительство // Хозяйство и право. 2010. № 9. С. 23.

2Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 585–586.

3  См. подробнее: постановления Второго арбитражного апелляционного суда от 4 мая 2012 г. по делу № А17-92/2012, от 5 марта 2010 г. по делу № А82-15311/2009-32; постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 октября 2010 г. № 15АП-10538/2010; постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 20 декабря 2010 г. № 07АП-11183/10; постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 15 мая 2014 г. по делу № А3315840/2013; постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 марта 2014 г. по делу № А56-47046/2013; постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 12 мая 2010 г. по делу № А53-9271/2009; постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 августа 2014 г. по делу № А44-7365/2012; постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 апреля 2013 г. № 09АП-9277/2013-ГК.

4  Постановление Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 16 «О свободе договора и ее пределах».

Проблемы ЧАСТНОГО (гражданского) ПРАВА

85

в предъявлении своих требований как к поручителю, так и к кредитору (предусматривая еще и возможность взыскания с кредитора дополнительной платы за необоснованное требование) после исполнения, то у нас такого правила нет. В самом деле, если имелось возражение о недействительности основного требования, но ввиду отсутствия всех возражений основного должника поручитель исполнил и встал на место кредитора, то как в дальнейшем решить этот вопрос? Ведь кредитора уже нет в обязательстве – его место занял поручитель, а значит, должнику придется инициировать дополнительный самостоятельный процесс, что является довольно обременительным и неудобным способом решения данного вопроса.

В литературе на это не обращается почти никакого внимания – указывается только на возможность изменения ст. 364 ГК РФ в части возражений поручителя, принадлежащих основному должнику, усмотрением сторон. Допустимость таких соглашений еще больше подводит к той мысли, что догматические конструкции, воспринятые законодателем, не могут в полной мере применяться на практике ввиду их неудобства. Договорное право России идет по пути допустимости запрета отсылки в принципе ко всем возражениям, принадлежащим должнику, а это уже наталкивает на мысль о полном исключении одного из проявлений акцессорности – осуществления дополнительного требования и приближении к германской конструкции поручительства по первому требованию кредитора.

Однако на сегодняшний день этой проблемы уже, возможно, не существует. 1 июня 2015 г. вступило в силу положение п. 5 ст. 364 ГК РФ, которое запрещает заключать соглашения, ограничивающие права поручителя в отношении возражений, которые мог бы выдвинуть сам должник. Это положение вступает в некое противоречие с п. 1 той же статьи, разрешающим договором с поручителем предусмотреть иное. Судебной практики по этому вопросу пока не существует.

7.2. Глобальное поручительство в германском гражданском праве (Globalbürgschaft)

Конструкция глобального поручительства признается германской и французской судебной практикой. Она состоит в том, что лицо ручается за все возникшие и все возможные будущие требования основного должника. Возможность в принципе ручаться за будущие требования признается наравне с Германией и Францией также нашим правопорядком (абз. 2 § 765 ГГУ, ст. 1130 ФГК, п. 2 ст. 361 ГК РФ). Однако ручательства «за все будущие требования» отечественное гражданское право и судебная практика не допускают.

Обязательственное право Германии строится на принципе «определенности» («Bestimmtheit») или хотя бы «определимости» («Bestimmbarkeit») содержания обязательства, которое необходимо исполнить1. В поручительстве, как и в

1Fikentscher W., Heinemann A. Schuldrecht. 10. Aufl. De Gruyter, 2006. S. 31; Heyers J. Wertungsjuristische Grundlagen der Bürgschaft – von einem liberalen zu einem sozialen Vertragsmodell // Juristische Arbeitsblätter (JA). 2012. Jg. 44. Heft 2. S. 82 (доступно в Интернете по адресу: http:// www.ja-aktuell.de/root/img/pool/verschiedenes/aufsatz_heyers_ja_2-2012.pdf).

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 3 2015 ТОМ 15

86

любом обеспечении, есть привязка того денежного требования, которое обязан исполнить поручитель, к сумме долга основного должника. В отношении глобального поручительства это требование соблюсти в принципе невозможно, поскольку количество, содержание и объем возникших в будущем основных требований нельзя установить в настоящий момент, а значит, определить конкретную сумму, лежащую в основе содержания обязательства поручителя, также нельзя. Кроме того, в сфере поручительства действует принцип «просматриваемости» («Übersehbarkeit»)1 своего долга, т.е. поручитель должен заранее видеть и осознавать, какую сумму он должен будет уплатить при наступлении определенного случая. А каким образом можно оценить то, что еще не возникло, а когда возникнет, то неизвестно в каком объеме? Вопрос применительно к конструкции глобального поручительства остается открытым.

Два представленных выше принципа являются главенствующими для функционирования в настоящее время личного обеспечения в этой форме поручительства. Не стоит думать, что законодатель и суды полностью приняли такое отклонение в качестве исключения для работоспособности глобального личного обеспечения. Далее будут представлены основные решения Верховного суда Германии, который, применив определенные правовые механизмы, все же запретил отступать от основных начал гражданского права.

Две формы поручительства – глобальное и по первому требованию – не закреплены в гражданских кодексах обоих правопорядков. Первую начинают применять примерно с 70-х годов прошлого века. Многие авторы ссылаются на то, что это является изобретением банковских учреждений и именно банковская практика способствовала распространению данного института2. Действительно, банкам всегда очень выгодно иметь возможность взыскания с поручителя всех возможных долгов, которые могут возникнуть перед ними у основного должника. В истории развития такой формы поручительства в Германии можно выделить два периода: первый – с 1919 до 1995 г.; второй – с 1995 г., когда Верховный суд вынес самое значимое решение и направил всю судебную практику в другое русло.

7.2.1. Первый период применения глобального поручительства в Германии

Первое упоминание о глобальном поручительстве исследователи относят к 1919 г.3 Именно в это время суды начали признавать действительными «поручительства за все настоящие и будущие требования к должнику»4. Решения 1957 г.

1Eusterhus D. Op. cit. S. 20; Reinicke D., Tiedke K. Op. cit. S. 5.

2Reinicke D., Tiedke K. Op. cit. S. 405; Schröter J. Auswirkungen der geänderten Bürgschaftsrechtsprechung auf die Kreditpraxis // Wertpapier-Mitteilungen (WM). 2000. S. 16, 17 (приводится по: Eusterhus D. Op. cit. S. 20).

3Benedict C. Die Bestimmtheit der «künftigen Forderung» bei der Globalbürgschaft (= Rostocker rechtswissenschaftliche Abhandlungen. Bd. 20). Berliner Wissenschafts-Verlag, 2006. S. 5.

4  RG, 17.10.1919, RGZ 97, 162 (приводится по: Benedict C. Op. cit. S. 5).