учебный год 2023 / Генкин Относительная недействительность сделок

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 4 2014 ТОМ 14 200

Сделки недействительные вообще

II.

Выше мы охарактеризовали относительную недействительность с отрицательной стороны в ее противоположности ничтожности и недействительности сделок. В чем же сущность этого понятия с положительной стороны? Действие должника, совершенное вопреки запрету распоряжения имуществом, установленному в интересах определенного лица, недействительно в отношении последнего. Возьмем случай, из которого обычно исходят при определении понятия относительной недействительности. А имеет к В требование о передаче ему вещи

всобственность, и в пользу него установлен запрет распоряжения этой вещью со стороны В; между тем В отчуждает эту вещь третьему лицу С. Такое отчуждение будет недействительно в отношении А, и он может потребовать передачи вещи себе, а С обязан ее ему выдать, но такое право имеет только А; в отношении же всех прочих лиц отчуждение объекта С вполне действительно. При последующем лицо, в пользу которого установлен запрет распоряжения, – А – будем называть кредитором, В – лицо, на которое наложено запрещение распоряжения, – должником и С, контрагента А, будем называть третьим лицом.

По распространенному до последнего времени взгляду, право кредитора потребовать от третьего лица передачи вещи в собственность обусловливается тем, что в силу сделки с должником третье лицо стало собственником в отношении должника и прочих лиц, но в отношении кредитора собственником остался должник1. Действительность сделки ограничена в известном направлении: по отношению к кредитору она недействительна, по отношению ко всем другим лицам вполне действительна2. Сам иск, принадлежащий кредитору, сторонники этого взгляда определяют несколько различно. Планк3 полагает, что так как по отношению к кредитору собственником, несмотря на отчуждение, остался должник, то именно к последнему и имеет кредитор право иска на переуступку виндикационного требования к третьему лицу (имеющегося у должника лишь

винтересах кредитора). А затем, уже как собственник, кредитор виндицирует вещь у третьего лица. Иначе – Дернбург4, который, отвергая необходимость пред-

1  Dernburg, Das bürgerliche Recht, 1906, Bd. I, S. 415; Biermann, Bürgerleches Recht, S. 173, 179; Cosack, Lehrbuch, Bd. I, S. 249; Crome, System, Bd. I, S. 350; Endemann, Lehrbuch, Bd. I, S. 370; Plank, Kommentar, Bd. 1, 3. Aufl., S. 244.

2  Dernburg, Op. cit., S. 389; Wendt, Pandekten, S. 160; Hölder, Kommentar zum allgem. Teil des BGB, 1900, § 135; Herold, Sächs. Archiv für Rechtspflege, Jg. I, S. 495.

3  Plank, Op. cit., § 135, Ziff. 2; Enneccerus, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts, Bd. I, S. 333. 4  Dernburg, Op. cit., S. 416.

ЦИВИЛИСТИЧЕСКАЯ МЫСЛЬ ПРОШЛОГО

201

варительного иска к должнику, предоставляет кредитору непосредственный иск к третьему лицу, которым кредитор может требовать от последнего действий, необходимых для осуществления основного его требования к должнику, защищенного запретом распоряжения.

Указанная теория одновременной действительности и недействительности, одновременной наличности двух собственников вызвала вполне основательные возражения1. Одновременная полная действительность и недействительность, a и non a, логически немыслимы. Но кроме того эта теория и внутренне противоречива: с одной стороны, право требования кредитора к третьему лицу выводится из права должника, оставшегося собственником вещи по отношению к кредитору, с другой – в отношении всех лиц, кроме кредитора, а следовательно, и в отношении должника, сделка действительна, и третье лицо является собственником; следовательно, должник передает кредитору то право, которого у него нет2. Нельзя обосновать наличность двух одновременных собственников и учением о фидуциарной собственности. Фидуциар является собственником в отношении всех третьих лиц, а следовательно, при относительной недействительности он являлся бы собственником именно в отношении кредитора; вопрос о фидуциарном характере собственности выступает лишь в отношении между фидуциантом и фидуциаром, т.е. в данном случае между должником и третьим лицом, причем отношения между фидуциантом и фидуциаром – обязательственного характера3.

Целый ряд других исследователей, возражая против конструкции одновременной действительности и недействительности сделок, берут все-таки отправной точкой своих теорий противоречивое по существу выражение «относительная недействительность». Причем одни4 полагают, что в случаях так называемой относительной недействительности сделка является ничтожной, но так как эта ничтожность обусловлена защитой интересов определенных лиц, то с отпадением этих интересов ничтожность более не имеет места. Другие5 полагают обратно, что сделка с самого начала действительна, но становится ничтожной при оспаривании ее заинтересованной стороной. Сторонники последнего взгляда не видят различия между оспариванием сделки контрагентом и оспариванием со сторо-

1  Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, Bd. I, § 82, Anm. 8; Mitteis, Jherings Jahrbücher, Bd. 28, S. 129; Lang, Archiv für zivil. Praxis, Bd. 83, S. 143; Schöninger, Archiv für zivil. Praxis, Bd. 96, S. 188; Knoke, Zur Lehre vom relativen Veräusserungsverbot, in: Festgabe für Güterbock, 1910, S. 407; Raape, Das gesetzliche Veräusserungsverbot, 1908, S. 47; Strohal, Op. cit., S. 49–50; Voss, Über das Verhältnis zwischen relativen Veräusserungsverbot und Vormerkung nach dem BGB, Jherings Jahrbücher, 1911, N. F., Bd. 24, S. 305; Reichmayr, Op. cit., S. 2.

2  Knoke, Op. cit., S. 426.

3  F. Hellmann, Lehrbuch des deutschen Konkursrechts, 1907, S. 157–158.

4  Mitteis, Römisches Privatrecht, bisauf die Zeit Diokletians, 1908, S. 242; Fitting, Reichskonkursrecht, S. 292.

5  Oertmann, Zeitschrift für deutsch. Zivilprozes, Bd. 33, S. 28.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 4 2014 ТОМ 14

202

ны кредитора и сливают понятие относительной недействительности с ничтожностью1. Но исследователи, или признающие сделку первоначально ничтожной

илишь могущей конвалесцировать, или утверждающие, что сделка первоначально действительна и лишь в силу оспаривания становится ничтожной, по существу недалеко ушли от противоречия первоначальной теории, рассматривающей относительно недействительную сделку одновременно как действительную в отношении всех лиц и недействительную в отношении кредиторов. Законодатель, связывая с оспариванием сделки не абсолютную, а лишь относительную ее недействительность, заставляет страдать интересы контрагента должника лишь постольку, поскольку этого требуют интересы кредитора. В том случае, из которого мы исходили, интерес кредитора заключался в предоставлении ему вещи в собственность; оспаривание кредитором сделки должника с третьим лицом приводит к лишению последнего собственности и приобретению ее кредитором. Но если почему-либо право кредитора отпадает, то право собственности остается за третьим лицом, а не возвращается к должнику, что должно было бы иметь место, если б сделка становилась ничтожной. Но возьмем другой случай относительной недействительности, когда интересы третьего лица

икредитора будут неодинаковы. В обеспечение денежного требования кредитора на имущество должника наложен запрет распоряжения, причем имущество должника заключается в требовании к третьему лицу. Должник отказывается от этого требования в пользу третьего лица. Кредитор в размере своего притязания может не считаться с прекращением обязательства третьего лица, но сверх этого обязательство должника не существует, так как отказ кредитора от требования сам по себе вполне действителен. Если бы перед нами, сообразно вышеизложенным теориям, была бы сделка, первоначально ничтожная и лишь могущая конвалесцировать или первоначально действительная, но в силу спора становящаяся ничтожной, то мы имели бы другие последствия: в силу заявления спора кредитором отказ должника от требования был бы признан абсолютно недействительным, наступила бы реституция, и должник вновь бы стал кредитором третьего лица. Конечно, законодатель может связать и такие последствия

сзапретом распоряжения, что, например, имеет место при оспаривании сделок по русскому праву на основании п. 2 ст. 1529 т. X, ч. I; но, связывая с запретом распоряжения лишь относительную недействительность, законодатель преследует другие цели, исключающие реституцию2. С сохранением действительности

1  Windscheid, Pandekten, Bd. I, § 82, Anm. 8; Regelsberger, Pandekten, S. 635; Reichel, Jherings Jahrbücher, Bd. 46, S. 111; Hellwig, Lehrbuch des Zivilprozessrechts, Bd. I, S. 224 (Anm. 9); Hellmann, Op. cit., S. 353; Mitteis, Jherings Jahrbücher, Bd. 28, S. 128. Впоследствии Миттейс выска-

зался против отождествления относительной недействительности с оспоримостью (Römisches Privatrecht, S. 242 (Amn. 22)). Но и новейшее определение относительной недействительности, даваемое Миттейсом, как могущей конвалесцировать ничтожности, не дает основания для отличия от оспоримости, так как, как было указано выше, сделки, ничтожные в силу оспаривания, при отсутствии последнего также конвалесцируют, приобретают полную действительность.

2  Voss, Op. cit., S. 306.

ЦИВИЛИСТИЧЕСКАЯ МЫСЛЬ ПРОШЛОГО

203

сделки должны считаться представители указанных теорий, и здесь им приходится признать, что в результате спора сделка хотя и становится ничтожной, но ничтожность эта особенная, имеющая место лишь в отношении определенных лиц. Но тем самым мы снова возвращаемся к теории одновременной действительности и недействительности сделки, ими самими отвергнутой1.

За последнее время были сделаны Штрохалем2 и Фоссом3 новые попытки устранить противоречие разобранных выше теорий. По мнению Штрохаля, относительно недействительная сделка должна рассматриваться как сделка, заключенная под резолютивным условием4. В силу отчуждения объекта должником третье лицо приобретает право собственности, но под резолютивным условием, наступающим в момент заявления спора кредитором. Заявлен спор – наступило условие, право собственности третьего лица прекращается, и оно вновь переносится на должника, который и может передать его, сообразно обязательству, кредитору. Однако собственность переносится на должника лишь в интересах кредитора, в целях осуществления притязания последнего. Право кредитора на иск о передаче собственности третьему лицу Штрохаль, следуя Планку, обосновывает цессией виндикации от должника кредитору5. Выше было отмечено, что в противоположность ничтожным сделкам (в силу оспаривания) и недействительным при сделках относительно недействительных нет Schwebezustand, сделки эти с самого начала вполне действительны; установление этого отличия является заслугой исследования самого Штрохаля, но предлагаемая им конструкция относительно недействительных сделок опять приводит нас к понятию Schwebezustand6. С одной стороны, он противополагает относительно недействительным сделкам сделки недействительные вообще, к которым он относит резолютивную сделку по наступлении условия, с другой – относительно недействительную сделку рассматривает как заключенную под резолютивным условием – противоречие

1  Так, например, Гельман (Lehrbuch des deutschen Konkursrechts, 1907) говорит о конкурс-

ном оспаривании, связанном по германскому праву с относительной недействительностью сделок должника, что такое оспаривание, как вообще всякое оспаривание сделок, приводит к тому результату, что сделка должна считаться ничтожной с самого начала (S. 353, 373), причем оспаривание влечет за собой реституцию и имеет вещный характер (S. 365, 370). Но, с другой стороны, следуя тексту закона, он вынужден признать, что такое действие оспаривание имеет лишь в отношении конкурсных кредиторов – по отношению же к прочим лицам сделка сохраняет свое полное значение (S. 353). Отсюда вывод, который Гельман и делает (S. 355), что третье лицо является собственником по отношению ко всем, кроме конкурсных кредиторов.

2  Strohal, Über relative Unwirksamkeit, 1911.

3  Voss, Über das Verhältnis zwischen relativen Veräusserungsverbot und Vormerkung nach dem BGB, Jherings Jahrbücher, 1911, Zw. F., Bd. 24, 1911.

4  Strohal, Op. cit., S. 52.

5  Strohal, Op. cit., S. 54.

6  Reichmayr, Op. cit., S. 31; Voss, Op. cit., S. 320.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 4 2014 ТОМ 14

204

очевидно1. Но и независимо от этого теория Штрохаля является неприемлемой. По наступлении резолютивного условия сделка становится недействительной вообще, абсолютно, между тем законодатель, как уже было указано, не преследует этой цели, он обессиливает результат сделки, лишь поскольку этого требует интерес кредитора; во всем прочем действие сделки остается незатронутым, несмотря на иск кредитора. В сущности, и конструкция, предлагаемая Штрохалем, сводится к признанию одновременной действительности и недействительности сделки, поскольку Штрохаль должен был ограничивать влияние наступления резолютивного условия лишь целью удовлетворения притязания кредитора.

Обязательственное право кредитора к должнику благодаря запрету распоряжения дает возможность привлечь к ответственности третье лицо, но оно по-прежнему сохраняет свой обязательственный характер. Положение это принято почти единогласно в теории2, в германском же праве нашло себе выражение и в законодательстве. По § 13 германского Конкурсного устава запрет отчуждать имущество, о котором говорят § 135 и 136 BGB, недействителен по отношению к конкурсу, учрежденному над должником. Если бы право кредитора принимало вещный характер, то запрет отчуждения сохранял бы свое значение и при конкурсе должника, что мы и видим при аресте недвижимости при обращении на последнюю принудительного исполнения, так как арест этот создает для взыскателя вещное притязание – ипотеку (см. тот же § 13 D. K. O., конец). Сохранение обязательственного характера за правом кредитора признает и сам Штрохаль3, но даваемая им конструкция относительной недействительности, объясняющая иск кредитора к третьему цессией виндикации от должника кредитору, придает уже праву последнего вещный характер, что не соответствует природе отношений между указанными лицами4.

Другим путем идет Фосс. Он считает, что сделка третьего лица с должником действительна и третье лицо становится собственником5. Но в силу запрета отчуждения должник уже не может распоряжаться полным правом собственности, он передает третьему лицу лишь меньшее право (Verkehrseigentum), у него же в интересах кредитора остается большее право (Schutzeigentum), право собственности расщепляется6, сам запрет направлен только против должника и влияет непосредственно, исключая саму возможность нарушения интересов кредитора путем передачи полного права собственности7. Кредитор в силу своего основ-

1  Ср. с. 3–4 и с. 52 (Strohal, Op. cit.).

2  Raape, Op. cit., S. 75; Knoke, Op. cit., S. 413; Rinteln, Op. cit., S. 252. 3  Strohal, Op. cit., S. 41–42.

4  Voss, Op. cit., S. 318–319.

5  Ibid., S. 41–42.

6  Ibid., S. 326.

7  Ibid., S. 323.

ЦИВИЛИСТИЧЕСКАЯ МЫСЛЬ ПРОШЛОГО

205

ного притязания к должнику получает от последнего оставшееся у него право собственности, и так как это право сильнее полученного третьим лицом, то он может требовать переуступку отчужденного объекта, и третье лицо не вправе противопоставить его иску exceptio rei venditae et traditae1.

Едва ли, однако, можно согласиться с предлагаемым Фоссом для объяснения относительной недействительности расщеплением права собственности. Фосс отмечает, что современному законодательству вообще известно такое расслоение права собственности, и ссылается, между прочим, на § 161 D. BGB

ина институт предварительной отметки (Vormerkung)2. По § 161: «Если ктолибо распорядился известным предметом под отлагательным условием, то всякое дальнейшее его распоряжение, сделанное о том же предмете во время состояния условности, недействительно при наступлении условия...» Но здесь нет расщепления собственности: одной – принадлежащей должнику и другой – кредитору по условному требованию, так как последний до момента наступления условия права собственности не имеет – ему принадлежит лишь известное ожидание (конечно, имеющее правовое значение) этого права – Anwartschaft. Нет расщепления права собственности и при Vormerkung. Лицо, в обеспечение притязания которого в ипотечные книги внесена предварительная отметка, получает вещную защиту своих требований (см. ниже), но не право собственности. Могут указать на фидуциарную собственность, но

ипри последней фидуциант имеет к фидуциару лишь обязательственное требование. Но и независимо от этого, как уже было отмечено, если и допустить при фидуции расщепление права собственности, то такое расщепление играет роль лишь между фидуциантом и фидуциаром и в интересах первого, т.е. в данном случае между должником и третьим лицом, но именно в отношении должника, третье лицо является и остается собственником, и то право, которое, по мнению Фосса, остается у должника, принадлежит ему не в его интересах, а в интересах кредитора.

Теория Фосса абсолютно неприменима к тем случаям относительной недействительности сделок, когда требование кредитора не направлено на установление вещного права и когда запрещение отчуждения касается не вещи, а требования к третьему лицу (отказ от требования). И сам Фосс признает, что целый ряд распоряжений должника касается таких прав, которые не могут быть разделены на Schuttzrecht и Verkehrsrecht3, но выход из этого обстоятельства он предлагает неприемлемый: он считает, что запрет таких распоряжений должен вести не к относительной, а абсолютной их недействительности. Такое утверждение противоречит прямому смыслу § 135 D. BGB. Указанный параграф без ограниче-

1  Ibid., S. 328.

2  Ibid., S. 326.

3  Ibid., S. 327.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 4 2014 ТОМ 14

206

ний говорит о распоряжении вообще каким-либо предметом (Gegenstand), а не только вещами, а понятие предмета обнимает собой и право требования1.

Против конструкции Фосса должно быть выставлено также и следующее возражение. По мнению Фосса, по сделке с должником третье лицо приобретает лишь меньшее право (Minderrecht) – большее остается у должника и от последнего переходит к кредитору. Третье лицо не играет никакой роли в осуществлении основного притязания кредитора к должнику – оно лишь должно подчиняться последствиям приобретения кредитором права от должника, права, исключающего права его третьего. В этом отношении конструкция Фосса совпадает с конструкцией Штрохаля: последний полагает, что с наступлением условия право третьего прекращается, собственником вновь становится должник, который во исполнение притязания кредитора и передает последнему право собственности путем цессии виндикационного иска. Выше мы постарались доказать вообще несостоятельность выведения прав кредитора из прав должника – сейчас же отметим, что устранение Фоссом и Штрохалем третьего лица от осуществления основного притязания кредитора не соответствует целому ряду случаев устанавливаемой законом относительной недействительности. Так, например,

ввышеразобранном случае наложения ареста на требование должника к третьему лицу по русскому праву основное притязание кредитора, по прямому тексту закона, направляется непосредственно к третьему лицу2, 3.

Неудовлетворительность всех вышеразобранных теорий объясняется неправильностью их отправной точки. Все они исходят из словесного смысла выражения «относительная недействительность» и пытаются конструировать это понятие при помощи отрицания полной действительности самой сделки, или признанием одновременной действительности и недействительности, или связывая наступление недействительности сделки с ее оспариванием, или, наконец, ограничивая эту действительность в том или другом отношении. Несмотря на целый ряд существенных различий в конструкции, все эти теории сводятся к одному: сделка, действительная в отношении всех других лиц, по тем или другим основаниям (в зависимости от различия конструкции) недействительна

вотношении кредитора4. Но такая отправная точка зрения неизбежно обрекает эти теории на неуспех, ибо немыслимо себе представить сделку, действующую

вотношении контрагентов и всех третьих лиц, за исключением лишь некоторых отдельных лиц. Относительно недействительные сделки должны быть призна-

1  Sohm, Der Gegenstand, 1905, S. 8, 21.

2  Статьи 634, 638–640 Уст. гражд. суд.

3  Reichmayr, Op. cit., S. 32–33.

4  Теория Фосса дальше других отстоит от этой точки зрения, но поскольку он полагает, что третье лицо получает по сделке с должником не полное право – и притом это право неполно, а потому и не может защитить третье лицо – лишь в отношении кредитора, его теория сводится к тому же, что и предыдущая.

ЦИВИЛИСТИЧЕСКАЯ МЫСЛЬ ПРОШЛОГО

207

ны действительными с самого начала и притом по отношению ко всем лицам,

втом числе и к кредитору, интересы которого защищены запретом распоряжения. Правда, закон употребляет выражение «относительная недействительность», но здесь повторяется обычное явление: новые правоотношения стараются так или иначе прицепить к известным уже ранее понятиям, дать им сходную номенклатуру. Но поскольку нам ясна та цель, которую ставит себе законодатель, вводя новый институт, в конструкции последнего дóлжно не связывать себя этой номенклатурой и не выводить из последней априорно характер разбираемого института, а обратно, из разбора его сущности вывести его теоретическое объяснение. Цель законодателя защитить интересы кредитора, имеющего лишь обязательственное требование, но по возможности не нарушать и интересы контрагента должника. Отсюда сделка, заключенная должником с третьим лицом, почитается сама по себе действительной как до возбуждения спора кредитором, так и после, а раз так, то она должна быть признана действительной и по отношению к кредитору. Для удовлетворения интересов кредитора не сама сделка должна быть уничтожена, а лишь результаты ее, поскольку они наносят ущерб кредитору, должны быть устранены. А это при сохранении действительности сделки может быть достигнуто лишь созданием наряду с действием сделки, заключенной между должником и третьим лицом, другого параллельного действия. Не то же ли мы имеем в случае столкновения различных вещных прав на один и тот же объект? Залоговой кредитор, отдавший свое залоговое право

взаклад, может отказаться от своего права, и такой отказ прекращает его право раз и навсегда, но раз возникшее закладное право сохраняет свою силу1. Также еще римский юрист решал, что если раб одному лицу принадлежал в собственность, а в пользу другого лица было установлено пользование этим рабом, то собственник мог отказаться от своей собственности, но вещные права пользовладельца этим не повреждались, а потому раб хотя и был без собственника, но не вполне свободен, а лишь in statu libertatis2. Но такого параллельного действия нет при обязательственных правах: при отсутствии вещной ответственности обязательственное право не дает кредитору права обратить свое взыскание на третье лицо. Это параллельное действие и создает законодатель в исключительных случаях, когда права кредитора нуждаются в особой защите, путем установления института так называемой относительной недействительности сделок. Объяснение последней не путем признания сделки должника недействительной, а созданием наряду с ней особого параллельного действия лежит в основе новейших теорий относительной недействительности Рейхмайера, Раапе и Кноке3.

1  См. вышеприведенный § 51 Ö. BGB.

2  Ulpianus, fr. 1, 19.

3  Reichmayr, Die Idee der Gläubigeranfechtung, 1913; Raape, Das gesetzliche Veräusserungsverbot des bürgerlichen Gesetzbuches, 1908; Knoke, Zur Lehre vom relativen Veräusserungsverbot, Festgabe für K. Güterbock, 1910.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 4 2014 ТОМ 14

208

Всвоей конструкции Рейхмайер исходит из учения германистов о различении в обязательстве двух элементов: простого долженствования (Schuld) и ответственности (Haftung). По его мнению, благодаря установлению запрета распоряжения к долженствованию, вытекающему из требования кредитора к должнику, присоединяется еще ответственность1. В силу последней возникает связанность определенного предмета или всего имущества должника (Verfangenschaft). Благодаря такой связанности имущества ответственность, вытекающая из обязательства, приобретает предметный характер, а потому и иск кредитора может быть обращен и против третьего лица. Сущность относительной недействительности и заключается в том, что третье лицо хотя и приобретает по сделке с должником имущество в собственность и сделка является вполне действительной, но в силу предметной ответственности, вытекающей из права кредитора, третье лицо отвечает перед кредитором, а потому и сделка может быть ограничена в своих результатах2.

Втеории Рейхмайера неправильна отправная точка зрения. Уже сами германисты отмечали в старогерманском праве соединение в одном обязательстве обоих элементов: долженствования и имущественной ответственности3. Если однако по старогерманскому праву для возникновения имущественной ответственности обычно требовалось заключение особого договора об ответственности наподобие поручительства4, то впоследствии постепенно развилось положение, ставшее общим правилом для современного права, что кто заключает обязательство, тот этим самым отвечает и своим имуществом5. Таким образом, ныне нормально обязательство влечет за собой имущественную ответственность, между тем случаи относительной недействительности есть случаи исключительные, обусловленные законным или судебным запретом распоряжения; уже по одному этому нельзя объяснять относительную недействительность простым присоединением момента ответственности к долженствованию. Далее, имущественная ответственность, вытекающая из обязательства, носит личный характер, а не вещный, так как имущество, на которое оно направляется, определяется личностью должника6, и сама по себе на третьих лиц своего действия не распространяет. Наконец, отказ в добровольном исполнении обязательства вызывает имущественную ответственность, но осуществление ее производится органами государственной власти, обусловливая, с одной стороны, отношение истца к суду, а с другой – суда

1  Reichmayr, Op. cit., S. 33.

2  Reichmayr, Op. cit., S. 39.

3  Gierke, Schuld und Haftung im älteren deutschen Recht, 1910, S. 100. 4  Amira, Nordgermanisches Oligationenrecht, Bd. 2, S. 53.

5  Gierke, Op. cit., S. 100; Strohal, Schuldübernahme, Jherings Jahrbücher, 1910, Zw. F., Bd. 21, S. 281; Krückmann, Nachlese zur Unmöglichkeitslehre, Jherings Jahrbücher, 1911, Zw. F., Bd. 23, S. 70.

6  Strohal, Schuldübernahme, S. 280, 302.

ЦИВИЛИСТИЧЕСКАЯ МЫСЛЬ ПРОШЛОГО

209

к ответчику, и сама по себе она никакого нового субъективного права не дает кредитору1. Между тем Рейхмайер связывает с запретом распоряжения ответственность предметную и вместе с тем создает кредитору новое право, которого последний не имел в силу своего лишь основного требования к должнику. А если таковы права кредитора в силу относительной недействительности, то объяснить их присоединением к долженствованию момента ответственности представляется невозможным. Но неправильно и определение Рейхмайером прав кредитора в отношении должника. Он идентифицирует влияние относительного запрета отчуждения с последствиями ареста, наложенного в обеспечение иска или при осуществлении принудительного исполнения2. Действительно, как тот, так и другой преследуют однородные цели – защиту интересов кредиторов, обладающих лишь обязательственным притязанием, но средства, которыми они оперируют, различны. Арест по германскому праву и принудительное исполнение осуществляются путем судебного залога, последний же предоставляет кредитору, по прямому тексту закона, залоговое право3 со всеми последствиями его вещной природы4. Но при установлении относительного запрета германское законодательство (из которого исходит Рейхмайер) не создает кредитору вещного права и, как было уже отмечено выше, лишает этот запрет силы в отношении конкурса над должником, тогда как вполне последовательно сохраняет силу при конкурсе за арестом, наложенным на имущество должника в порядке принудительного исполнения5.

Обращаясь к разбору теории Раапе, дóлжно отметить, что в основу его теории положено вполне правильное утверждение, что третье лицо, становясь собственником по сделке с должником, является собственником в отношении всех лиц, а следовательно, и в отношении кредитора; для последнего сделка должника тоже действительна, как и для прочих лиц6. Но так как сделка не должна нарушать интересов кредитора, то ее результат должен быть парализован другим параллельным сделке действием7. Как же представляет себе Раапе это обрат-

1  F.Stein, Grundfragen der Zwangsvollstreckung, 1913, S. 10. Конечно, законодатель может предоста-

вить в связи с исполнительным процессом и особые права кредитору: так, по германскому праву (§ 804 C. P. O.) в связи с началом принудительного исполнения кредитору предоставляется залоговое право. Но эти особые субъективные права не вытекают непосредственно из ответственности должника, а базируются на особых постановлениях закона. Такие права могут иметь самое разнообразноесодержание,онимогутсоздаватькредиторуичистообязательственногохарактератребования к третьим лицам, например при обращении взыскания на требования должника к третьим лицам.Органическойсвязиссамойответственностьюправаэтинеимеют.Неприменимостьсвоей теории к случаям так называемого Drittverbot вынужден был признать и сам Рейхмайер (S. 14).

2  Reichmayr, Op. cit., S. 8 f.

3  Параграф 804 С. P. O.

4  Stein, Op. cit., S. 29.

5  Параграф 13. D. K. O.

6  Raape, Op. cit., S. 49.

7  Ibid., S. 50.