учебный год 2023 / Зикун. Конструкция доверительного управления

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 3 2017 ТОМ 17

72

ва бенефициара через теорию субъективной воли приводит к наделению бенефициара полноценным статусом стороны договора (в первом случае производным от промиссара, во втором – первоначальным), что влечет за собой полное исключение из правоотношения промиссара, забывая о конститутивности его субъективной воли. Тем не менее бенефициар не обладает полноценным статусом стороны договора, его субъективная воля намного слабее воли промиссара, а статус является усеченным.

Может ли бенефициар изменить условия договора доверительного управления? Может ли бенефициар отстранить доверительного управляющего, назначенного учредителем управления, и назначить своего управляющего? Может ли бенефициар передать свои права из договора доверительного управления путем цессии? Может ли бенефициар прекратить действие договора доверительного управления? Может ли бенефициар преодолеть иммунитетные оговорки и ограничения, установленные учредителем управления?

Можно сказать, что по общему правилу бенефициар не наделен правом на изменение условий договора доверительного управления имуществом, он не может отстранить доверительного управляющего и назначить своего управляющего, бенефициар может передать свои права по цессии, но не может прекратить действие договора доверительного управления и преодолеть оговорки и ограничения, установленные учредителем управления.

Тем не менее активную дискуссию в доктрине common law вызвало так называемое правило мертвой руки (the rule of the dead hand), согласно которому даже после смерти учредителя фидуциарная собственность (траст) продолжает существовать на тех же условиях, которые были установлены учредителем управления. Данное правило было разработано на уровне судебных прецедентов XIX в. Викторианской эпохи и эпохи короля Эдуарда1. Однако в начале XX в. было признано, что правило «мертвой руки» абсолютизирует волю учредителя управления и нарушает законные интересы бенефициара2. Первым аргументом в пользу ограничения власти учредителя управления послужило то, что бенефи-

1  См.: Katz S.N., Sullivan B., Beach P.C. Legal Change and Legal Autonomy: Charitable Trusts in New York // Law & History Review. 1985. Vol. 51. P. 1777–1893; Hobhouse A. The Dead Hand: Addresses on the Subject of Endowments and Settlements of Property. Kessinger Publishing, LLC, 1880. P. 240; Hobhouse L.T. The Historical Evolution of Property in Fact and in Idea // Property: Its Duties and Rights / Ed. by C. Gore. Oxford University Press, 1913. P. 6; Corbin A. The Dead Hand of the Common Law // Yale Law Journal. 1918. Vol. 27. P. 668–673.

2  Профессор Austin W. Scott афористично опровергнул правило «мертвой руки» тем, что этот мир с его имуществом – мир живых, а не мертвых. Право должно устанавливать лимиты для осуществления права умершего лица, чтобы контролировать отношения между живыми людьми

(«This world with its good, or at least its material, things is a world for the living and not for the dead. It would not be the part of wisdom to allow the living, in their enjoyment of property, to be unduly trammeled by the wishes of the dead… The welfare of society demands that the law should set limits to the power of the hand of the dead to control human affairs»). См.: Scott A.W. Control of Property by the Dead. I. // University of Pennsylvania Law Review. 1917. Vol. 65. Р. 527.

ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО (ГРАЖДАНСКОГО) ПРАВА

73

циарный интерес принадлежит бенефициару на праве собственности, а любое право должно получать защиту1. Вторым аргументом стало то, что абсолютизация воли умершего учредителя управления приводит к созданию вечного правоотношения без учета изменяющегося экономического положения субъектов и форм управления имуществом, что выразилось в установлении правила «против вечности» (the rule against perpetuities)2.

Вначале XXI в. доктрина common law пришла к выводу, что обе крайности

ввиде абсолютизации воли учредителя управления или полного отказа от ее значения для правоотношения фидуциарной собственности нарушают права (законный интерес) либо учредителя управления, либо бенефициара. В связи с этим на основе прецедента 1889 г. в настоящий момент воспринято компромиссное решение: условия доверительного управления могут быть изменены либо по воле самого учредителя, либо по решению всех бенефициаров (purpose doctrine) в том случае, если осуществление управления имуществом на прежних условиях является нецелесообразным, неразумным, экономически невыгодным и нарушает интересы бенефициара3. Однако бенефициар не может изменить условия дого-

1  См.: Alexander G.S. The Dead Hand and the Law of Trusts in the Nineteenth Century // Cornell Law Faculty Publications. 1985. Paper 257. P. 1189–1266; Chester R. Modification and Termination of Trusts in the 21st Century: The Uniform Trust Code Leads a Quiet Revolution // Real Property, Trust and Estate Law Journal. 2001. Vol. 35. P. 697, 709–714; Chester R., Ziomek S.R. Removal of Corporate Trustees under the Uniform Trust Code and Other Current Law: Does a Contractual Lense Help Clarify the Rights of Beneficiaries? // Missouri Law Review. 2002. Vol. 67. P. 241, 258; Dukeminier J., Sitkoff R.H., Lindgren J.M., Johanson S.M. Wills, Trust and Estates. 7th ed. Aspen Publishers, 2005. P. 651.

2  См.:ScottA.W.ControlofPropertybytheDead.II.//UniversityofPennsylvaniaLawReview.1917.Vol.65. P. 632, 639 («No interest is good unless it must vest, if at all, not later than twenty-one years after some life in being at the creation of the interest»). См. также: Gray J.C. The Rule Against Perpetuities. 4th ed. Little Brown & Co, 1942. P. 98–127; Andersen R.W. Understanding Trusts and Estates. 4th ed. LexisNexis, 2009. Р. 289; Bergin T.F., Haskell P.G. Preface to Estates in Land and Future Interests. 2nd ed. University TreatiseSeries, 1984. Р. 179; FeatheringillC.Understanding theRuleAgainst Perpetuities: A Step-By-Step Approach // Cumberland Law Review. 1982. Vol. 13. Р. 161. Таким образом,

бенефициар может изменить условия траста только спустя 21 год после смерти учредителя управ-

ления (см.: Restatement (Third) of Trusts § 65 cmt. a (2003)). Правило «против вечности» в начале

XX в. выдержало две реформы trust law и было единодушно воспринято большинством штатов США (см.: DukeminierJ.,KrierJ.E.The Rise of the Perpetual Trust // UCLA Law Review. 2003. Vol. 50. Р. 1303, 1305–1311; Leach W.B. Perpetuities: What Legislatures, Courts and Practitioners Can Do about the Follies of the Rule // Kansas Law Review. 1965. Vol. 13. Р. 351; Hirsch A.J., Wang W.K.S. A Qualitative Theory of the Dead Hand // Indiana Law Journal. 1992. Vol. 68. Р. 1). Впоследствии,

в середине XX в., большинство штатов США также единодушно признали правило «против вечности» необоснованным и отказались его применять (см.: Dukeminier J., Krier J.E. Op. cit. P. 1331; Scott A.W., Fratcher W.F. The Law of Trusts. 4th ed. Aspen Law & Business, 1987. P. 314).

3  См.: Claflin v. Claflin [1889] 20 N.E. 454; Chester R. Op. cit. P. 716–719; Walker J.C. Get Your Dead Hands Off Me: Beneficiaries’ Right to Terminate or Modify a Trust Under the Uniform Trust Code // Missouri Law Review. 2002. Vol. 67. P. 443, 445; Lacey J.L. The Dead Hand Loses Its Grip in Virginia: A New Rule for Trust Amendment and Termination? // University of Richmond Law Review. 1995. Vol. 29. P. 1235; Han E.C. Premature Judicial Termination of Non-Spendthrift Trusts: Reconciling a Dead Settlor’s Intent with a Living Beneficiary’s Needs // Texas Wesleyan Law Review.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 3 2017 ТОМ 17

74

вора доверительного управления (например, назначить своего управляющего) без веской причины, угрожающей существованию траста вообще1.

И даже такое компромиссное решение вызвало критику со стороны доктрины, так как в основу возможности изменения условий доверительного управления положен критерий разумности (prudence) и эффективности (efficiency)2. Такие критерии, как разумность и эффективность, основаны на объективном отношении общества к поведению лица, что напрямую противоречит субъективной воле учредителя и самой сути фидуциарной собственности. Институт фидуциарной собственности исторически развивался как возможность управления семейным предприятием. Ограничения, которые учредитель предусматривает в договоре доверительного управления, часто лишены рыночной эффективности и хозяйственной разумности (например, освобождение сына (доверительного управляющего) от какой-либо ответственности за любое нарушение условий договора; обязанность использовать доходы от управления имуществом исключительно для развития семейного предприятия; развивать управляемое предприятие исключительно в соответствии с личным планом учредителя). Право бенефициара изменить волю учредителя фидуциарной собственности на основании критерия разумности и (рыночной) эффективности означает лишь то, что инвестиционный рынок изменяет волю учредителя, а абстрактное большинство подавляет субъективную волю «создателя» фидуциарной собственности3.

1996. Vol. 3. P. 191, 208. Ранее, в 1959 г., суду было разрешено модифицировать условия траста, если обстоятельства, которые учредитель не мог предусмотреть в момент заключения договора доверительного управления, затрудняют или делают невозможным достижение цели тра-

ста (см.: Restatement (Second) of Trusts § 167 (1959)). В 1971 г. суд разрешил единственному бенефициару прекратить договор траста вскоре после смерти учредителя на том основании, что публичный порядок не может допустить долгосрочные ограничения распоряжения правом соб-

ственности (см.: Ambrose v. First Nat’l Bank [1971] 482 P.2d 828).

1  См.: Restatement (Third) of Trusts § 37 cmt. f; Bogert G.G., Bogert G.T. The Law of Trusts and Trustees. West Publishing Company, 1964. P. 490–538.

2  См.: Langbein J.H. Mandatory Rules in the Law of Trusts // Northwestern University Law Review. 2004. Vol. 98. Р. 1105, 1112.

3  Jeffrey A. Cooper указал шесть неблагоприятных последствий, возникающих в связи с игнорированием воли учредителя управления: 1) учредитель вправе предусмотреть специальные основания ответственности управляющего или исключить ответственность по каким-либо основаниям. Модификация воли учредителя может использоваться для ухода от ответственности управляющего за ненадлежащее исполнение им своих обязанностей; 2) разрешение модификации условий траста делает управляющего и бенефициара толкователем воли учредителя; 3) воля бенефициара ставится выше воли учредителя; 4) эффект Warren Buffet, согласно которому законодатель приравнивает всех учредителей к рыночно успешным на основании общепринятого стандарта, не учитывая уникальность каждого предприятия; 5) критерий экономической прибыли абсолютизируется и нивелирует семейные отношения и личные связи; 6) налоговая система США предусматривает возможность минимизации налогообложения разными способами, каждый из них уникален и должен быть выбран учредителем в зависимости от характеристик отдельного пред-

приятия. См.: Cooper J.A. Empty Promises: Settlor’s Intent, the Uniform Trust Code, and the Future of Trust Investment Law // Boston University Law Review. 2008. Vol. 11. P. 1165–1216. См. также:

ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО (ГРАЖДАНСКОГО) ПРАВА

75

Национальная ассамблея Франции, давая комментарий к ст. 2028 Code Civil, согласилась с тем, что фидуция в пользу бенефициара представляет собой договор в пользу третьего лица, а следовательно, согласие бенефициара на изменение условий фидуции требуется только после того, как он выразит свое согласие на последствия договора. До этого момента учредитель может изменять условия по своему усмотрению без объяснения причин. Тем не менее даже после выражения своего согласия на последствия договора бенефициар остается только выгодоприобретателем, воля которого не учитывается при заключении договора. Если воля бенефициара не была определяющей на первоначальном этапе, то она не может быть определяющей и этапе изменения условий договора. Это допускается исключительно в том случае, если будет установлена невозможность исполнения договора фидуции1.

Законодательные комиссии Шотландии, Англии, Уэльса и Ирландии указали, что бенефициар может заменить управляющего в трех случаях: если управляющий умер, его признали недееспособным или он совершил преступление. И опять-таки право бенефициара на замену управляющего ограничено тем, что не осталось других управляющих и договор не предусматривает других лиц, которые могут назначить управляющего2.

Помимо этого согласно секции 501 Uniform Trust Code бенефициар может передать право на получение дохода от управления предметом фидуциарной собственности третьим лицам путем цессии. Кредиторы бенефициара могут обратить взыскание на бенефициарный интерес, если бенефициар был объявлен несостоятельным. Однако право бенефициара распорядиться своим бенефициарным интересом и передать его третьему лицу ограничено волей учредителя управле-

Begleiter M.D. Does the Prudent Investor Need the Uniform Prudent Investor Act – An Empirical Study of Trust Investment Practices // Melbourne Law Review. 1999. Vol. 51. Р. 27, 33–38; Gordon J.N. The Puzzling Persistence of the Constrained Prudent Man Rule // New York University Law Review. 1987. Vol. 62. Р. 52, 73; Steiner S. Note, Incentive Conditions: The Validity of Innovative Financial Parenting by Passing along Wealth and Values // Valparaiso University Law Review. 2006. Vol. 40. Р. 897, 897; Scroggin J.J. Restraining an Inheritance Can Accomplish a Client’s Objectives // WG&L Estate Planning Magazine. 2003. Vol. 30. P. 124.

1  См.: Rapport N 3655 du 4 octobre 1958 (Assemblée nationale). Enregistré à la Présidence de l’Assemblée nationale le 1er février 2007. F. 54; Cass. Civ. 1ère, 19 décembre 2000, «M. Carvais et autre c/ Banque de Neuflize Schlumberger Mallet» («On rappellera que, comme l’a affirmé la Cour de cassation, l’acceptation du bénéficiaire ne représente pas une condition de validité de la stipulation pour autrui. La stipulation pour autrui, lorsqu’elle est pure et simple, confère immédiatement un droit au tiers au profit duquel elle a eu lieu. Ce droit peut être révoqué par le stipulant mais il devient irrévocable au jour où le tiers a déclaré vouloir en profiter»). Ссылка на судебное решение приведена на основании Rapport N 3655 du 4 octobre 1958 (Assemblée nationale). Enregistré à la Présidence de l’Assemblée nationale le 1er février 2007. F. 54.

2  См.: Report on Trust Law N 239 SG/2014/147. Scottish Law Commission (August 2014); The English Trusts of Land and Appointment of Trustees Act (The Law Commission for England and Wales) (1996); Report Trust Law: General Proposals LRC 92 – 2008. Law Reform Commission (December 2008). P. 27. См. также: Saunders v. Vautier [1841] Cr & Ph 240; Re Brockbank, Ward v. Bates

[1948] Ch 206.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 3 2017 ТОМ 17

76

ния, который может предусмотреть оговорку о невозможности передачи бенефициарного интереса (spendthrift provision).

Отказ от правила «мертвой руки», наделение бенефициара правом назначить нового управляющего и возможность отчуждения бенефициарного интереса приводят нас к выводу, что бенефициар обладает самостоятельным статусом в правоотношении из договора фидуциарной собственности. Тем не менее, обладая самостоятельным статусом, интересом и волей, бенефициар не может быть признан стороной в договоре фидуциарной собственности, так как его статус производен от статуса учредителя, его права тесно связаны с защитой своего бенефициарного интереса и ограничены волей учредителя, что исключает признание договора фидуциарной собственности триангулярным. Где же проходит та грань, которая отделяет право бенефициара от права учредителя, и есть ли правоотношение между управляющим и бенефициаром?

Ближе всех к решению проблемы латеральности договора в пользу третьего лица, а в нашем случае договора фидуциарной собственности в пользу бенефициара подошел Рудольф Иеринг в теории рефлексивного действия права1. Основной идеей Р. Иеринга является то, что права (интересы), статус и правоотношение третьего лица производны (секундарны) от промиссара и существуют до тех пор, пока существует право промиссара. Бенефициар не становится стороной в договоре в пользу бенефициара в связи с тем, что его воля неважна для существования договора, он лишь правовой паразит (Rechtsparasit). Рефлексивное действие оказывает свой эффект автоматически без участия воли субъекта права (capere propter aliquem). Бенефициар приобретает лишь интерес в исполнении договора в его пользу (solutionis causa adjectus), что влечет и наделение его правом на защиту этого интереса, но бенефициар не становится стороной в договоре, его воля слабее воли промиссара. Таким образом, необходимо разграничивать право стороны договора и интерес осуществления этого права (die Verwirklichung; die Realisierung des Rechts). В связи с этим немыслимо, чтобы бенефициар мог изменить условия договора в свою пользу.

1  См.: Jhering R. Die Reflexwirkungen oder die Rückwirkung rechtlicher Thatsachen auf dritte Personen//JahrbücherfürdieDogmatikdesheutigenrömischenunddeutschenPrivatrechts.1871.Bd.10. S. 245, 284–285 («Die Rückwirkung, welche eine rechtliche oder ökonomische Thatsache über ihre eigentliche, durch das Gesetz oder die Absicht des Handelnden oder Berechtigten gesetzte Wirkungssphäre hinaus für dritte Personen äußert, bezeichne ich als Reflexwirkung. Mein Recht, meine Handlung wirkt ihren Reflex, so zu sagen, in ein fremdes Interessengebiet – mein Licht leuchtet zugleich einem Andern… Die Reflexwirkung ist eine durch besondere Verhältnisse bedingte und ausschließlich durch sie herbeigeführte ökonomisch vortheilhafte oder nachtheilige Folge einer in der Person des Einen eingetretenen Thatsache für eine dritte Person»). См. также: Jhering R. Passive Wirkungen der Rechte // Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts. 1871. Bd. 10. S. 387–586. Под рефлексивным действием права Р. Иеринг понимал обратное действие, которое юридический или экономический состав через себя самого (через закон или намерение действующих или управомоченных лиц в рамках сферы их действия) оказывает вовне на третьих лиц. «Мое право, мое действие производят свой эффект, так сказать, на чужую сферу интересов так же, как мой свет равно освещает и других».

ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО (ГРАЖДАНСКОГО) ПРАВА

77

То же самое происходит и в договоре фидуциарной собственности, когда договор в силу своего рефлексивного действия наделяет бенефициара законным интересом на получение прибыли, что исключает признание его в качестве стороны договора. Право изменить условия договора фидуциарной собственности возникает исключительно в том случае, когда прежние условия угрожают самому существованию интереса бенефициара и только в той части, которая позволит сохранить бенефициарный интерес. Однако произвольное преодоление и изменение воли учредителя интересом бенефициара недопустимо.

Учитывая усеченный характер прав бенефициара, отказ от признания его стороной в договоре, право учредителя в любой момент прекратить договор фидуциарной собственности (п. 1 ст. 1029 ГК РФ), обязанность возвратить предмет фидуциарной собственности учредителю (не бенефициару) при прекращении договора фидуциарной собственности (п. 3 ст. 1029 ГК РФ), необходимо признать необоснованной точку зрения, наделяющую бенефициара хотя бы не вещным субъективным правом, но даже проприетарным интересом1.

В качестве аргумента фидуциарности правоотношения из договора доверительного управления указывают на требование личного исполнения доверительным управляющим своих обязанностей (п. 1 ст. 1021, п. 1 ст. 1024 ГК РФ). Однако с точки зрения логической истины утверждение «правоотношение из договора доверительного управления является фидуциарным, так как доверительный управляющий обязан лично исполнять свои обязанности» идентично утверждению «если крыша мокрая, значит, шел дождь». Оба утверждения являются ложными с точки зрения логики, так как следствие не может детерминировать причину.

Таким образом, исследование проблемы латеральности договора фидуциарной собственности показывает, что в правоотношении отсутствует какаялибо лично-доверительная связь между участниками правоотношения, так как за время его существования учредитель может умереть, управляющего могут отстранить и назначить нового управляющего, бенефициар может передать свои права по цессии и вообще не обладает статусом стороны договора, а правоотношение из договора фидуциарной собственности как существовало, так и будет существовать.

1  См.: Gierke O. v. Deutsches Privatrecht. Bd. II: Sachenrecht. Verlag von Duncker und Humblot, 1905. P. 600; Reinhardt R., Erlinghagen P. Die Rechtsgeschäftliche Treuhand – ein Problem der Rechtsfortbildung (Referat) // Juristische Schulung. 1962. S. 41; Salinger M. Empfehlen sich gesetzliche Maßnahmen in Bezug auf die Sicherungsübereignung? // Verhandlungen des 31. Deutschen Juristentages. 1912. Bd. I. S. 409, 501; Weber H. Reform der Mobiliarsicherheiten // Neue Juristische Wochenschrift. 1976. S. 1601; Nussbaum A. Sociological and Comparative Aspects of the Trusts // Columbia Law Review. 1938. Vol. 38. P. 408; Waters D.W.M. The Nature of the Trust Beneficiary’s Interest // Canadian Bar Review. 1967. Vol. 45. Р. 217.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 3 2017 ТОМ 17

78

III. Фидуциарный стандарт поведения управляющего

Давая определение доверительной собственности, Е.А. Флейшиц указала, что это фидуциарное отношение (от лат. fides – доверие), в силу которого доверительный собственник (trustee) осуществляет управление имуществом1. Однако В.А. Дозорцев считал, что «исходные положения о «доверительном управлении» содержатся в первой части ГК. Принципиальные установки, заложенные в части первой Кодекса, реализуются в его второй части. Строго говоря, это четкие обязательственные отношения, не имеющие специально «доверительного» характера; о «доверительности» можно говорить только в том же смысле, как применительно к договору поручения, комиссии и т.п.»2.

Позиция В.А. Дозорцева кратко сводится к тому, что институт доверительного управления (гл. 53 ГК РФ) необходимо противопоставлять институту доверительной собственности (trust), что является противостоянием проприетарной модели (common law и модели германского Treuhand) и австрийской модели агентирования (также выраженной в Treuhand). Доверительное управление представляет собой чистое, без примеси каких-либо вещных прав обязательственное правоотношение, основой которого является институт представительства (гл. 10 ГК РФ). Институт доверительного управления входит в одну группу с договорами поручения, комиссии и агентирования, что позволяет сделать вывод об их идентичном характере фидуциарности (доверительности).

Ранее мы уже попытались доказать ошибочность критерия личного доверия для определения фидуциарной природы сделки, порожденную использованием кальки с латыни. Помимо этого нами была показана случайность выделения четырех «классических» типов фидуциарных правоотношений в доктрине common law, обусловленная особенностями прецедентной системы права. Мы также установили практическую бесполезность теоретического понятия фидуциарной обязанности в российском гражданском праве ввиду отказа от штрафной природы ответственности за нарушение фидуциарной обязанности, необходимости установления причинно-следственной связи между нарушением фидуциарной обязанности и возникновением убытков, а также отсутствия системы презумпций и перераспределения бремени доказывания в российском праве относительно фидуциарной ответственности. Возможно, именно это дало основание Томасу П. Галланису утверждать, что отсутствие понятия «фидуциарное правоотношение» есть главная причина отказа системы civil law принять институт фидуциарной собственности3.

1  См.: ФлейшицЕ.А.Избранные труды по гражданскому праву. В 2 т. Т. 2. М.: Статут, 2015. С. 552–553.

2  Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (часть вторая) / Под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова. М.: МЦФЭР, 1996 (СПС «КонсультантПлюс»).

3  См.: Gallanis T.P. The Trust in Continental Europe: A Brief Comment from a U.S. Observer // Columbia Journal of European Law. 2012. Vol. 18. P. 8.

ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО (ГРАЖДАНСКОГО) ПРАВА

79

В чем же состоит фидуциарность траста в системе common law? Является ли российский институт доверительной собственности нефидуциарным и означает ли это его пробельность? Какие последствия это за собой влечет?

Основываясь на трех выделенных нами признаках фидуциарного правоотношения, можно сказать, что договор фидуциарной собственности является фидуциарной сделкой, так как управляющий осуществляет чужое право собственности, не имеет своего личного интереса в осуществлении права и все его действия должны быть направлены на улучшение интереса бенефициара. Он обязан осуществлять право наилучшим для бенефициара образом, и к его поведению предъявляется самый высокий стандарт разумности и профессионализма. Степень же уязвимости бенефициара и учредителя нужно признать самой высокой, так как управляющий наделен также правом распоряжаться предметом управления

илюбая сделка даже ultra vires будет действительной. Юридическая уязвимость бенефициара обусловлена еще и тем, что перечень предоставляемой ему информации строго ограничен правом на информирование о самом статусе бенефициара, о реквизитах управляющего и о результатах управления предметом фидуциарной собственности1.

Одним из постулатов добросовестности и осмотрительности в системе common law является то, что управляющий не может ни при каких обстоятельствах извлекать для себя прибыль из осуществляемой им деятельности. Он вправе получать вознаграждение исключительно в том случае, если это прямо предусмотрено договором фидуциарной собственности («массачусетский траст»). Помимо этого управляющий не может заключать сделки с заинтересованностью, что породило бурную дискуссию в судебной практике и доктрине common law и выразилось в конкуренции правила «единственного интереса» (the sole interest rule)

иправила «наилучшего интереса» (the best interest rule).

Согласно правилу «единственного интереса» управляющий ни при каких обстоятельствах не может заключать сделки с заинтересованностью2. Применение правила единственного интереса к заключенной управляющим сделке с заинтересованностью влекло самые строгие последствия: установление презумпции недействительности сделки с заинтересованностью (the «no further inquiry» rule);

1  Однако управляющий не обязан объяснять причины своих решений; управляющий предоставляет только сведения, но не сами документы; бенефициар не имеет права получать конфиден-

циальную информацию (см.: Schmidt v. Rosewood Trust Ltd. [2003] 3 All ER 76; Foreman v. Kingstone [2004] 1 NZLR 841 (HC); Hartigan Nominees Pty Ltd. v. Rydge [1992] 29 NSWLR 405; Re Londonderry’s Settlement [1965] Ch 918; Hayton D. English Fiduciary Standards and Trust Law // Vanderbilt University Journal of Transnational Law. 1999. Vol. 32. Р. 555).

2  См.: The Restatement (Second) of Trusts § 170(1) (1959); The Uniform Trust Code § 802(a) (2000), 7C U.L.A. 229 (Supp. 2004). Правило основано на императивном запрете конфликта интересов в институте фидуциарной собственности и строгой дивергенции между интересами управляюще-

го и интересами бенефициара (см.: Mowbray J. Lewin on Trusts. 17th ed. Sweet & Maxwell, 2000. P. 437). В конечном счете суду безразлично, улучшилось ли положение бенефициара в результате заключения сделки с заинтересованностью (см.: Ibid. P. 469–470).

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 3 2017 ТОМ 17

80

признание сделки недействительной без установления факта нарушения права и факта причинения вреда; управляющий не может просто компенсировать убытки, ответственность управляющего должна быть штрафной, а сделка признана недействительной1. В этом выражается превентивная функция фидуциарной ответственности. В 1747 г. судом Лорда Канцлера была установлена презумпция существования обмана со стороны управляющего, заключившего сделку с заинтересованностью, и в связи с фактической невозможностью бенефициара доказать этот обман суд установил также презумпцию недействительности сделки2.

Правило «лучшего интереса» разрешает управляющему заключать сделки с заинтересованностью исключительно в том случае, если сделка улучшит положение бенефициара и предотвратит причинение ему ущерба. Однако управляющий в обязательном порядке должен уведомить бенефициара (не учредителя!) о заключении такой сделки и сообщить о ее последствиях. Таким образом, в обычных обстоятельствах управляющий обязан действовать в «единственном» интересе бенефициара, а при наличии конфликта интересов – в «лучшем» интересе бенефициара. Сделка с заинтересованностью сама по себе не означает ее недействительность, отсутствуют презумпции обмана и недействительности. Тем не менее бремя доказывания предотвращения ущерба и улучшения экономического положения бенефициара лежит на управляющем. К поведению управляющего применяется объективный (не субъективный!) критерий разумности, и управляющий обязан доказать свою добросовестность ясно, четко и просто, чтобы не возникло даже малейшего подозрения в его разумности и добросовестности (the higher- than-ordinary standard of proof; the clear-and-convincing-evidence standard)3.

В связи с признанием фидуциарной собственности фидуциарным правоотношением возникла дискуссия о возможности исключения ответственности за нарушение фидуциарной обязанности, что породило теорию «неумалимого ядра обязательства» (irreducible core of obligation). Поводом к спору послужили случаи введения в договор фидуциарной собственности со стороны учредителя

1  См.: The Uniform Trust Code § 802 cmt. (2000), 7C U.L.A. 229 (Supp. 2004); BogertG.G.,BogertG.T. Op. cit. P. 490–538; EasterbrookF.H.,FischelD.R.Contract and Fiduciary Duty // Journal of Law, Economics & Policy. 1993. Vol. 36. P. 425, 427; Re Will of Gleeson, 124 N.E.2d 624 (Ill. App. Ct. 1955).

Как указал один из судов, сделка недействительна не потому, что она мошенническая, а потому,

что она может быть мошеннической («not because there is fraud, but because there may be fraud». См.: Piatt v. Longworth’s Devisees [1875] 27 Ohio St. 159, 195–196.

2  См.: Whelpdale v. Cookson, 1 Ves Sen 9; 27 ER 856 (Ch. 1747). См. также: Kent J. Commentaries on AmericanLaw.O.Halsted,1826.Vol.1.P.438;ScottA.W.,FratcherW.F.Op.cit.P.314–316;Davouev. Fanning, 2 Johns. Ch. 252, 261 (N.Y. Ch. 1816) (ссылки на судебные решения приведены по: Langbein J.H. Questioning the Trust Law Duty of Loyalty: Sole Interest or Best Interest? // Yale Law Journal. 2005. Vol. 114. P. 944).

3  См.: The Restatement (Second) of Trusts § 170(2), § 173 cmt. d; Boardmanv.Phipps[1966] UKHL 2; Estate of Klein v. Ware, 229 N.W.2d 753, 755 (Iowa 1975); Bogert G.G., Bogert G.T. Op. cit. P. 490– 538; Scott A.W., Fratcher W.F. Op. cit. P. 365; California Probate Code § 16015 (West 1991); Culbertson v. McCann, 664 P.2d. 388, 391 (Okla. 1983); Re Winship, Appellant, 397 U.S. 358, 370 (1970).

ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО (ГРАЖДАНСКОГО) ПРАВА

81

иммунитетных оговорок, которыми учредитель освобождал от ответственности управляющего. Учредители освобождали управляющего, в частности, от ответственности за грубую неосторожность (gross negligence), за недобросовестное поведение и даже вообще за неисполнение обязанностей по управлению предметом траста.

Суды и доктрина отказали учредителю в праве включать иммунитетные оговорки, которыми исключается ответственность за обязанности из «неумалимого ядра обязательства», выражающие «минимальную субстанцию траста»1. По разным источникам, в число обязанностей «неумалимого ядра обязательства» входят обязанности по отчету перед бенефициаром, добросовестному осуществлению своих обязанностей, осмотрительности (the duty of care), преданности (loyalty) и исполнению условий договора фидуциарной собственности2. Эти обязанности неисключаемы даже через иммунитетную оговорку. В противном случае надо было бы признать существование необязательного обязательства и договора, который стороны заранее не намерены исполнять, что противоречит публичному порядку3.

На первый взгляд теория «неумалимого ядра обязательства» может показаться красивым решением проблемы ограничения произвола учредителя и защиты интересов бенефициара при помощи патернализма в виде публичного порядка. Однако теория «неумалимого ядра обязательства» имеет один существенный недостаток в виде отсутствия теоретического критерия квалификации обязанно-

1  The American Law Institute’s Restatement of the Law on Trusts выделяет девять «неумалимых» обязанностей (см.: American Law Institute. Restatement of the Law of Trusts (Third). 2003. Vol. 3). См. также: Wedderburn K.W. Contract – Exemption Clauses – Fundamental Breach – Main Objects of Contract // Cambridge Law Journal. 1957. Vol. 15. Р. 16. Эндрю Батлер выделил одну основную и 12 отдельных обязанностей, входящих в «неумалимое ядро» (см.: Butler A.S. Equity and Trusts in New Zealand. Thomson Reuters, 2009. Р. 5).

2  См.: The Duties, Office and Powers of a Trustee: Review of the Law of Trusts – Fourth Issues Paper (NZLC IP26, 2011). P. 6–7; Hayton D., Matthews P., Mitchell C. Law of Trusts and Trustees. 17th ed. LexisNexis, 2007. P. 3; Penner J.E. Exemptions // Breach of Trust / Ed. by P. Birks, A. Pretto. Hart Publishing, 2002. P. 243; Chaine-Nickson v. Bank of Ireland [1976] IR 393; Hayton D. The Irreducible Core Content of Trusteeship // Trends in Contemporary Trust Law / Ed. by A.J. Oakley. Oxford University Press, 1996. P. 49–50; Dobbs D.B. Law of Remedies: Damages, Equity, Restitution. West Publishing, 1993. P. 609–610; Soulos v. Korkontzilas [1997] 2 SCR 217; Muschinski v. Dodds [1985] 160 CLR 583; Wright D. Remedies. The Federation Press, 2010. Р. 103–118; Barker K. Rescuing Remedialism in Unjust Enrichment Law: Why Remedies are Rights // Cambridge Law Journal. 1998. Vol. 57. P. 301; Walker v. Stones [2001] QB 902; Foreman v. Kingstone [2004] 1 NZLR 841 (HC), [71] («[T]he statement quoted nevertheless reflects the basic principle that trustees have fundamental obligations to beneficiaries which arise simply because there is a trust»).

3  «Если бенефициары не имеют принудительно осуществляемых прав против управляющего, то тогда нет и фидуциарной собственности. Но я не согласен, что в ядро обязательства включены обязанности профессионализма и осмотрительности, разумности и старательности» («If the beneficiaries have no rights enforceable against the trustees there are no trusts. But I do not accept… that these core obligations include the duties of skill and core, prudence and diligence») (Armitage v. Nurse [1998] Ch 241). См. также: Fox D. Non-Excludable Trustee Duties // Trusts and Trustees. 2011. Vol. 17. Р. 17; WatersD.W.M.Waters’ Law of Trusts in Canada. 3rd ed. Thomson Carswell, 2005. Р. 1070; Oakley A.J. The Modern Law of Trusts. 9th ed. Sweet & Maxwell, 2008. Р. 894.