учебный год 2023 / Зикун. Конструкция доверительного управления

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 3 2017 ТОМ 17

62

Подразумеваемый траст представляет собой траст на основе судебного приказа или в силу фактических обстоятельств в отношении предмета управления. На время судебного разбирательства фидуциар становится управляющим предметом спора, что существенным образом ограничивает его полномочия. Такой институт имеет скорее не материальное значение, а процессуальное, так как является способом обеспечения иска. Учреждение подразумеваемого траста возможно только в том случае, если принципал имеет вещное притязание именно на предмет спора (pre-existing proprietary right). Отход от штрафной природы ответственности фидуциара заключается в том, что на принципала возлагается бремя доказывания права притязания на предмет спора1.

В случае предъявления иска к фидуциару учредитель управления или бенефициар могут лишить ответчика противоправно полученной прибыли (account of profits). Доктрина common law приравнивает данный способ защиты к реституции, говоря о том, что реституция является следствием как неосновательного, так и противоправного обогащения. В случае нарушения фидуциаром своих обязанностей истец может взыскать с него даже не сумму ущерба, а сумму прибыли, полученной от нарушения фидуциарной обязанности2. Необходимо признать неудачной попытку отойти от штрафной фидуциарной ответственности с целью устранить историческую дихотомию компенсаторных способов защиты договорных и деликтных отношений, с одной стороны, и способов защиты путем удержания при нарушении фидуциарных обязанностей, с другой стороны. Реституция в виде лишения фидуциара прибыли выходит далеко за пределы неоснова-

1  См.: Watt G. Equity and Trusts Law. Directions. 3rd ed. Oxford University Press, 2012. P. 352–365; Webb C., Akkouh T. Trusts Law. 3rd ed. Palgrave Macmillan, 2013. P. 200–245. См. также: Paragon Finance Plc. v. DB Thakerar & Co (a firm) [1999] 1 All ER 400 (Court of Appeal); Selangor United Rubber Estates Ltd. v. Cradock (No. 3) [1968] 2 All ER 1073; London Allied Holdings Ltd. v. Lee [2007] EWHC 2061 (Ch); Halifax Building Society v. Thomas [1995] 4 All ER 673; Chase Manhattan Bank NA v. Israel-British Bank (London) Ltd. [1981] Ch 105; Pettkus v. Becker [1980] 117 DLR (3d) 257.

Причем суды США заняли либеральную позицию, согласно которой истец не обязан на стадии предъявления иска доказывать притязание на конкретный предмет спора, так как подразумеваемый траст выполняет лишь процессуальную функцию (free-standingremedy). Суды Соединенного Королевства заняли прямо противоположную позицию, согласно которой учреждение подразумеваемого траста на основе судебного приказа возможно исключительно в том случае, если истец обоснует свое притязание на строго конкретный предмет спора (property-based remedy). Вместе с тем необходимо понимать, что подразумеваемый траст является вынужденной и временной мерой, что исключает наделение ответчика (фидуциара) полномочиями трасти по распоряжению имуществом, а также исключает наложение на ответчика дополнительных фидуциарных обязан-

ностей (см.: Lonrho Plc. v. Fayed (No. 2) [1992] 4 All ER 961, а именно: «It is a mistake to suppose that in every situation in which a constructive trust arises the legal owner is necessarily subject to all the fiduciary obligations and disabilities of an express trustee»). Помимо этого применение подраз-

умеваемого траста исключается в том случае, если ответчик находится в процедуре банкротства, так как обратное повлекло бы предпочтительное удовлетворение требования истца (см.: Sharpe Re, Ex parte Trustee of the Bankrupt v. Sharpe [1980] 1 WLR 219, [1980] 1 All ER 354–355).

2  См.:FriedmannD.RestitutionforWrongs:TheMeasureofRecovery//TexasLawReview.2001.Vol.79. P. 1889; Gordley J. The Common Law in the Twentieth Century: Some Unfinished Business // California Law Review. 2000. Vol. 80. P. 1869.

ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО (ГРАЖДАНСКОГО) ПРАВА

63

тельного обогащения и восстановления имущественного положения бенефициара, так как лишает фидуциара прибыли, полученной не только от принципала, но и от третьих лиц1. Однако о некоем подобии компенсаторности можно говорить в связи с тем, что лишение прибыли позволяет сохранить баланс интересов между бенефициаром и фидуциаром, так как ответчик может быть присужден к выплате исключительно в рамках полученной прибыли и не более того2. Тем не менее в отличие от компенсации по праву справедливости в случае лишения прибыли истец должен доказать хотя бы не факт нарушения фидуциарной обязанности (все равно действует презумпция нарушения), но размер полученной фидуциаром прибыли от своего нарушения3. В связи с этим появляется необходимость в установлении причинно-следственной связи между фактом нарушения обязанности и противоправным получением прибыли4.

Таким образом, необходимо констатировать, что фидуциарная ответственность носит ярко выраженный штрафной характер, несмотря на все попытки имплементировать в право компенсаторные способы защиты в виде реституции. Штрафная природа выражается прежде всего в распределении бремени доказывания и презюмировании виновности фидуциара, отказе от доказывания суммы реального ущерба и как следствие отказе от установления причинноследственной связи между фактом нарушения фидуциарной обязанности и ущербом. Хотя в настоящий момент нельзя точно сказать, является фидуциарная

1  См.: Virgo G. The Principle of the Law of Restitution. 3rd ed. Oxford University Press, 1999. Р. 6–16; Birks P. Unjust Enrichment and Wrongful Enrichment // Texas Law Review. 2001. Vol. 79. P. 1770– 1773; Laycock D. The Scope and Significance of Restitution // Texas Law Review. 1989. Vol. 67. P. 1279–1283. См. также: Restatement (Third) of Restitution (Discussion Draft 2000) § 1 cmt. c («There are significant instances of liability based on unjust enrichment that do not involve the restoration of anything the claimant previously possessed»).

2  См.: Vyse v. Foster [1872] LR 8 Ch App 309, 333 (James L.J.). См. также: Chirnside v. Fay [2007] 1 NZLR 433 (Supreme Court).

3  См.: Bray v. Ford [1896] AC 44, 51–52 (Lord Herschell); Industrial Development Consultants Ltd. v. Cooley [1972] 1 WLR 443, 453 (Roskill J); Gwembe Valley Development Co. Ltd v. Koshy (No. 3)

[2003] EWCA Civ 1048, [145] (Mummery LJ); Premium Real Estate Ltd. v. Stevens [2009] 2 NZLR 384, [32] (Elias CJ); Glazier v. Australian Men’s Health (No. 2) [2001] NSWSC 6, [36]–[42]; Meehan v. Glazier Holdings Pty Ltd. (2002) 54 NSWLR 146; Brickenden v. London Loan & Savings Co.

[1934] 3 DLR 465; Canada Inc. v. Strother, 2005 BCCA 35, [47] (Newbury JA); Strother v. 3464920 Canada Inc. [2007] 2 SCR 177; Edelman J. Unanticipated Fiduciary Liability // Law Quarterly Review. 2008. Vol. 124. P. 21.

4  См.: Keech v. Sandford [1726] Sel Cas T King 61; 25 ER 223; York Buildings Co. v. Mackenzie [1795] 8 Bro PC 42; 3 ER 432; Ex parte James [1803] Ves Jun 337; 32 ER 385; Crawshay v. Collins [1808] 15 Ves Jun 218; 33 ER 736; Regal (Hastings) Ltd. v. Gulliver [1967] 2 AC 134; Boardman v. Phipps [1967] 2 AC 46; IDC v. Cooley [1972] 1 WLR 443; Consul Development Pty Ltd. v. DPC Estates Pty Ltd. [1975] 132 CLR 373, 386, 387 (McTiernan J), 393 (Gibbs J); Maguire v. Makaronis [1997] 188 CLR 449, 468 (Brennan CJ, Gaudron, McHugh and Gummow JJ); CMS Dolphin Ltd. v. Simonet [2001] 2 BCLC 704, [97] (Lawrence Collins J). Ссылки на судебные решения XVIII–XIX вв. приведены по: Devonshire P. Account of Profits for Breach of Fiduciary Duty // Sydney Law Review. 2010. Vol. 32. P. 395.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 3 2017 ТОМ 17

64

ответственность самостоятельной формой ответственности или же видом договорной1 и деликтной2 ответственности.

1.2. Критика понятия «лично-доверительное правоотношение»

По результатам исследования мы вынуждены констатировать, что выработанный цивилистикой критерий доверия в качестве конститутивного для «фидуциарного правоотношения» не выдерживает даже самой поверхностной критики.

В качестве примера господствующей научной парадигмы в цивилистике приведем цитату из наиболее авторитетного учебника российского гражданского права: «Фидуциарные сделки (от лат. fiducia – доверие) – это сделки, основанные на особых, лично-доверительных отношениях сторон. Утрата сторонами такого характера взаимоотношений дает возможность любой из них в одностороннем порядке отказаться от исполнения сделки»3.

Так же как и суды common law, арбитражная судебная практика иногда исходит из того, что фидуциарными являются корпоративные обязанности менеджмента4, договор поручения и выдача доверенности5, договор доверительного

1  Фидуциарная ответственность квалифицируется системой common law как договорная в связи с тем, что прецедентное право предусматривает всего три вида деликтов: 1) нарушение договорного отношения (Lumley v. Gye [1853] 2 El. & Bl. 216; 118 ER 749); 2) вмешательство через угрозу физического воздействия или иное незаконное действие (Rookes v. Barnard [1964] AC 1129 (H.2)); 3) вмешательство в экономические отношения через преступное поведение (Ratcliffe v. Evans [1892] 2 QB 524). Как указал Верховный суд Канады, суд не может установить новый вид деликта, так как связан прецедентами XIX в. (Frame v. Smith [1987] 2 SCR 99 (The Supreme Court of Canada)). Исходя из этого суд признал фидуциарную ответственность договорной (Harris v. Digital Pulse Ltd. [2003] 56 NSWLR 298).

2  Как указал суд, в связи с тем, что отношения фидуциара и бенефициара явным образом не сбалансированы (как это принято в договорном праве) ввиду высокой уязвимости фидуциара, фидуциарная ответственность должна быть квалифицирована как деликтная (см.: Egan v. Mutual of Omaha Ins. Co. [1979] 620 P.2d 141, at 146).

3  См.: Российское гражданское право. В 2 т. / Под ред. Е.А. Суханова. 2-е изд., стереотип. М.: Статут, 2010. T. 1 (СПС «КонсультантПлюс»). Конститутивный критерий личного доверия также применен в работах: Бабкин О.Л. Уступка права требования возврата кредита по кредитному договору // Юрист. 2010. № 2 (СПС «КонсультантПлюс»); Иоффе О.С. Советское гражданское право. Л.: ЛГУ, 1958. С. 208; Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика. М.: НИМП, 2001. С. 113; Дедиков С.В. Научно-практический комментарий к главе 48 «Страхование» ГК РФ. Статья 927 (Продолжение) // Нормативное регулирование страховой деятельности. Документы и комментарии. 2007. № 4 (СПС «КонсультантПлюс») (различие понятия фидуциарной сделки в широком (как лично-доверительной связи) и в узком (как сделки, в которой юридический состав у́же фактического) смыслах); Гражданское право: Учебник / Под ред. М.М. Агаркова, Д.М. Генкина. М.: Юрид. изд-во НКЮ СССР, 1944. С. 92; Михеева Л.Ю. Доверительное управление имуществом. М., 1999. С. 58; Бевзенко Р.С. Смерть должника и отношения поручительства: продолжение дискуссии // Вестник ВАС РФ. 2008. № 11. С. 26–39. Критику критерия лично-доверительной связи см.: РассказоваН.Ю. Риск смерти должника и судьба поручительства (в связи с проектами постановлений пленумов высших судебных инстанций) // Закон. 2012. № 4. С. 123–129.

4  См.: постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 7 июня 2011 г. № 18439/10 по делу № А81-4955/2009; определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 декабря 2011 г. № ВАС-12434/11 по делу № А59-4783/2010; постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 26 августа 2011 г. по делу № А81-1320/2010; постановление ФАС Московского округа от 11 ноября 2013 г. по делу № А40-116202/12-114-1110.

5  См.: постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 16 декабря 2015 г. по делу №А33-15599/2015;постановлениеДевятнадцатогоарбитражногоапелляционногосудаот6июля 2009 г. по делу № А64-7038/08-16.

ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО (ГРАЖДАНСКОГО) ПРАВА

65

управления1, договор простого товарищества2, договор дарения3, договор комиссионного кредита4. И наоборот, арбитражная практика отказывает в признании фидуциарными договоров поставки5, зачета6, аренды7.

Положенный в основу понятия «фидуциарная сделка» субъективный критерий доверия одного лица другому не только представляет собой «каучуковое» понятие, но и не соответствует требованию верификации. Требование внутреннего субъективного (личного) доверия к контрагенту относится не к сфере научно-правового исследования, а скорее к сфере этики, морали, нравственности или даже религии.

Исходя из критерия лично-доверительной связи фидуциарным является любой договор купли-продажи, так как продавец, передавая право собственности покупателю, доверяет его платежеспособности и даже соглашается пере-

1  В судебной практике в отношении доверительного управления также можно найти следующее определениефидуциарнойсделки:«[Д]оговордоверительногоуправленияимуществомпредставля- етсобойфидуциарнуюсделку,тоестьсделку,основаннуюнаособых,лично-доверительныхотноше- нияхсторон.Крометого,передачаимуществавдоверительноеуправлениепредполагаетпрофессиональноеиспользованиевверенногоуправляющемуимущества»(постановлениеТринадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 октября 2014 г. по делу № А42-5629/2013).

2  См. постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 февраля 2013 г. по делу № А56-40336/2012 (постановлением ФАС Северо-Западного округа от 13 августа 2013 г. по делу № А56-40336/2012 данное Постановление оставлено без изменения), в котором указано следующее: «Институт фидуции (доверительных отношений) больше присущ вещному праву и предполагает «расщепление» прав на вещь, а также правосубъектности фидуциара путем создания «фиктивной» личности (в том числе простого товарищества). Правовой целью (каузой) фидуциарных сделок является передача полномочий по совершению действий в интересах фидуциара, предметом фидуциарных договоров являются фактические и юридически значимые действия, осуществляемые в интересах фидуциара. Доверительная природа договора простого товарищества исключает возможность переложения издержек и убытков на товарищей вопреки, или ненаусловияхдоговора».См.такжепостановлениеЧетвертогоарбитражногоапелляционногосуда от 6 сентября2010 г.поделу№ А19-24019/2005.Почему институтфидуциисталинститутомдоверительных отношений? Разве фидуциар (фидуциарный собственник) всегда действует в собственном интересе? Что такое «расщепление» прав (во множественном числе)? Как передача полномочий (даже не правомочий) может расщепить право? Что за «фиктивная» личность появляется в результате странного расщепления прав? Позиция суда является результатом смешения трех подходов(фидуциарнойсделкивпониманиироссийскогоигерманскогоправа,атакжефидуциарной обязанности в понимании common law), примененным к договору простого товарищества.

3  См.постановлениеСемнадцатогоарбитражногоапелляционногосудаот20июня2013г.№17АП- 4481/2013-ГК по делу № А60-50267/2012 («Судом первой инстанции обоснованно учтено, что фидуциарный (доверительный) характер сделки предполагается, пока не доказано иное. Истец не представил суду доказательств отсутствия доверительных отношений между дарителем и одаряемым в оспариваемом договоре»).

4  См. постановление ФАС Московского округа от 25 июля 2012 г. по делу № А40-132269/10-88-506Б.

5  См. постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 сентября 2010 г. № 15АП-7679/2010 по делу № А32-7863/2010.

6  См. постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 февраля 2012 г. № 17АП-6225/2011-ГК по делу № А60-45518/2010 (постановлением ФАС Уральского округа от 28 апреля 2012 г. № Ф09-6280/11 данное Постановление оставлено без изменения).

7  См. постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 ноября 2012 г. № 18АП-10509/2012 по делу № А34-1833/2012.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 3 2017 ТОМ 17

66

дать право собственности в надежде получить оплату. Точно так же фидуциарным станет договор оказания медицинских услуг, так как пациент безгранично доверяет своему врачу. В таком случае фидуциарным мы вынуждены признать также самый обычный договор аренды, так как арендодатель доверяет арендатору в надежде, что имущество будет использоваться по назначению, с соблюдением всех санитарных, моральных и этических правил. Фидуциарным станет

идоговор хранения в связи с тем, что поклажедатель доверит хранителю свое имущество и тем самым лишит себя защиты на основании ст. 302 ГК РФ. Договор по оказанию любых возмездных услуг станет фидуциарным ввиду того, что заказчик доверил оказание услуги не какому-то, а конкретному исполнителю в надежде на его опыт и профессионализм.

Таким образом, при совершении самых простых умственных операций на любой гражданско-правовой договор, используемый хозяйственным товарооборотом, можно «наклеить» ярлык фидуциарности, что приводит нас к выводу о несостоятельности субъективного критерия доверия для выделения доктринальной категории фидуциарного правоотношения.

Помимо этого критерий возможности одностороннего отказа от исполнения договора также не отграничивает фидуциарные сделки от обычных хозяйственных. Во-первых, в таком случае фидуциарным станет договор подряда, так как на основании ст. 717 ГК РФ заказчик в любое время может отказаться от исполнения договора. Во-вторых, наделение лица субъективным правом на отказ от исполнения является следствием, а не сущностной характеристикой субъективного права.

Является фидуциарной только обязанность должника как мера (стандарт) поведения или же фидуциарным является правоотношение (права и обязанности) сторон в договоре? В англо-американском праве была высказана точка зрения, согласно которой фидуциарной может быть только обязанность, которой не противостоит субъективное право1. Исходя из этого конструкция правоотношения расщепляется на права без корреспондирующей обязанности (ср.: секундарные права) и обязанности без корреспондирующего субъективного права (ср.: норма права). Тем не менее господствующим является мнение, согласно которому категория обязанности как таковой оправдывается исключительно наличием правоотношения; правоотношение первично по отношению к обязанности; обязанность не может существовать без корреспондирующего права, а значит,

ивне правоотношения2. Помимо этого обязанность, существующая вне правоотношения, представляет собой не что иное, как объективную обязанность, т.е. норму права, индивидуализируемую через юридический факт.

1  См.: Webb C., Akkouh T. Op. cit. P. 247–267. См. также: Watt G. Op. cit. P. 237–272.

2  См.: Guerin v. Canada [1984] 2 SCR 335, at 384 (Dickson J.) («It is the nature of the relationship… that gives rise to the fiduciary duty»).

ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО (ГРАЖДАНСКОГО) ПРАВА

67

Несмотря на то что Ю.С. Гамбаров (вслед за континентальным пониманием фидуциарной сделки Ф. Регельсбергера) сужает понятие фидуциарной сделки до договора фидуции (исключая тем самым договоры представления интересов, корпоративные отношения менеджмента и доверительного управления), он ближе всех подошел к определению истинной природы фидуциарной сделки1. Правильным является строгое разграничение внутренних и внешних отношений при возникновении фидуциарного правоотношения (принципал – представитель, бенефициар – управляющий, генеральный директор – юридическое лицо). Однако это не может считаться конститутивным критерием, так как это следствие, а не причина. Любой договор как порождает внутреннее правоотношение, так и производит внешний (транзитивный) эффект.

Установленная несостоятельность критерия доверия при отграничении фидуциарных сделок от обычных хозяйственных сделок порождает необходимость выделения иных критериев фидуциарного правоотношения. В качестве таковых выступают три критерия, которые могут быть использованы исключительно совместно друг с другом и не действуют отдельно друг от друга:

1)критерий осуществления чужого права. Фидуциарное правоотношение – это всегда осуществление чужого права (например, распоряжение правом на чужое имущество при фидуции, агентском договоре, корпоративном управлении). Данный критерий исключает из числа фидуциарных сделок договор хранения, так как хранитель не получает какое-либо вещное право на предмет хранения. Вместе с тем не будет фидуциаром и лицо, оказывающее медицинские услуги, так как пациент не передает врачу никакое право;

2)критерий исполнения обязанности наилучшим для кредитора образом. Прежде всего наличие данного критерия исключает возможность конфликта интересов бенефициара и фидуциара. Помимо этого критерий предъявляет

кфидуциару требование повышенного стандарта поведения и отчетности перед бенефициаром. Далее нами будут рассмотрены правила «единственного интереса бенефициара» (the sole interest of beneficiary rule) и «наилучшего интереса бенефициара» (the best interest of beneficiary rule), а также конфликт между ними. Пока же скажем только то, что критерий наилучшего исполнения исключает из числа фидуциарных сделок договор купли-продажи, так как продавец предоставляет покупателю товар среднего качества, соответствующий стандартам делового

1  См.: Гамбаров Ю.С. Гражданское право. Общая часть. М.: Зерцало-M, 2003. С. 749 («Фидуциарные сделки суть такие, которые, сверх объявленных ими последствий, имеют целью произвести еще другие, уклоняющиеся от первых и остающиеся скрытыми для третьих лиц последствия…»). Однако даже Ю.С. Гамбаров не смог полностью отказаться от критерия доверия («Поэтому фидуциарные сделки и не заключаются иначе, как с верой в то, что фидуциар воспользуется переданными ему юридическими полномочиями только в указанных ему границах и исключительно в интересе своего соконтрагента или других указанных им лиц, вступающих тогда в положение «дестинаторов», или материальных субъектов этих сделок»), хотя он и отказался от критерия личного доверия.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 3 2017 ТОМ 17

68

оборота, ГОСТа или иным нормативным актам (п. 2 и 4 ст. 469 ГК РФ). По той же причине фидуциарным не может считаться и договор подряда, так как качество работы подрядчика должно соответствовать обычно предъявляемым требованиям к работам соответствующего рода (п. 1 ст. 721 ГК РФ);

3) критерий юридической необратимости последствий. «Классические» типы фидуциарных правоотношений (указанные выше) объединяются высокой степенью уязвимости принципала и бенефициара перед фидуциаром. Все юридические действия фидуциара влекут за собой необратимые юридические последствия (доверитель не может заново предъявить иск, проигранный адвокатом; бенефициар обычно не может расторгнуть, оспорить или просто не исполнять договор, заключенный фидуциаром; при отсутствии определенных оснований для оспаривания договор с генеральным директором юридического лица считается заключенным и действительным даже при превышении им своих полномочий).

Редкое применение российскими судами конструкции фидуциарного правоотношения, а именно отсутствие в практике случаев применения критерия наибольшей уязвимости, наивысшего стандарта поведения для достижения лучшего результата, системы презумпций и распределения бремени доказывания, а также неприменение фидуциарной ответственности без установления причинноследственной связи и факта причинения вреда могут быть объяснены тем, что российское право использует наряду с конструкцией фидуциарного правоотношения также и другие механизмы защиты гражданских прав.

Во-первых, еще до реформы ГК РФ судебная практика исходила из необходимости добросовестного и разумного поведения участников оборота, а после реформы требование добросовестного поведения получило статус принципа гражданского права (п. 3 и 4 ст. 1 ГК РФ). Таким образом, применение объективной нормы права устраняет необходимость субъективного волеизъявления сторон в виде наложения обязанности добросовестного поведения в каждом конкретном договоре на своего контрагента.

Во-вторых, отказ от применения особой формы ответственности (фидуциарной ответственности) в виде наложения на фидуциара штрафных санкций обусловлен применением в российском праве принципа генерального деликта (ст. 15, 393, 1064 ГК РФ), согласно которому фидуциар обязан возместить бенефициару причиненный вред в полном объеме. Таким образом, российское право отказывается от штрафной (превентивной) функции фидуциарной ответственности, подчиняет ответственность фидуциара общим положениям гражданскоправовой ответственности и возвращает бенефициара «в то положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом» (абз. 2 п. 2 ст. 393 ГК РФ). Применение общих положений гражданско-правовой ответственности влечет за собой также и необходимость установления причинноследственной связи, факта причинения вреда, а также отказ российских судов от

ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО (ГРАЖДАНСКОГО) ПРАВА

69

установления системы презумпций и переложения бремени доказывания с истца (бенефициара) на ответчика (фидуциара)1.

В-третьих, в российском праве отсутствует необходимость прецедентного закрепления права принципала или бенефициара на односторонний отказ от договора с фидуциаром в связи с тем, что данное право закреплено de lege ferenda (п. 1 ст. 977, ст. 1003, абз. 2 ст. 1010, абз. 5 и 6 п. 1 ст. 1024, ст. 1051 и 1052 ГК РФ и др.). В то же время наличие права на немотивированный односторонний отказ от договора или его исполнения вовсе не является безусловным основанием для признания правоотношения фидуциарным, так как ГК РФ предусматривает такую возможность для целого ряда обычных хозяйственных договоров, не относящихся к фидуциарным (договор энергоснабжения (п. 1 ст. 546), договор аренды (п. 2 ст. 610), договор безвозмездного пользования (ст. 699), договор подряда (ст. 717), договор возмездного оказания услуг (ст. 782), договор транспортной экспедиции (ст. 806), договор кредита (ст. 821) и др.). Причем можно заметить, что право на односторонний отказ предусматривается как в безвозмездных, так и в возмездных договорах; как в срочных, так и в бессрочных договорах; как в договорах оказания услуг, так и в договорах по передаче вещи, из чего следует вывод, что вид договора не детерминирует наделение его участников правом на односторонний отказ. Наделение правом на односторонний отказ является результатом закрепления de lege ferenda, что тем более не может вынуждать нас признать то или иное правоотношение фидуциарным. Таким образом, можно сделать вывод, что критерий личного доверия является иррелевантным для определения понятия фидуциарной сделки и тем более не может считаться конститутивным признаком. В качестве трех конститутивных признаков понятия фидуциарной сделки можно указать: 1) осуществление фидуциаром чужого права; 2) исполнение фидуциаром обязанности наилучшим для бенефициара образом; 3) юридическая необратимость последствий действия или бездействия фидуциара. Критерий права на одностороннее немотивированное расторжение договора также не является признаком фидуциарной сделки, так как свойствен не только фидуциарным, но и иным хозяйственным договорам. В то время как использование категории фидуциарной обязанности в системе common law имеет четко выраженные особые последствия (перераспределение бремени

1  О применении компенсаторной функции гражданско-правовой ответственности в случае возникновения фидуциарного правоотношения из агентского договора свидетельствуют следующие судебные акты: определение Верховного Суда РФ от 6 ноября 2015 г. по делу № 301- ЭС15-6372, А31-4495/2014; постановление Арбитражного суда Московского округа от 6 апреля 2015 г. № Ф05-2084/2014 по делу № А40-41729/13-46-392; постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 1 декабря 2014 г. № Ф04-11546/2014 по делу № А454744/2014; постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 23 ноября 2015 г. по делу № А42-8569/2014; постановление ФАС Центрального округа от 4 февраля 2014 г. по делу № А09-1079/2013 (определением Высшего Арбитражного Суда РФ от 16 апреля 2014 г. № ВАС-2033/14 отказано в передаче дела № А09-1079/2013 в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора данного Постановления) и др.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 3 2017 ТОМ 17

70

доказывания, штрафная и превентивная функции ответственности фидуциара, установление презумпции вины фидуциара, отказ от установления причинноследственной связи и факта причинения вреда), российское право применяет к ответственности фидуциара общие принципы гражданско-правовой ответственности (компенсаторная функция ответственности, необходимость установления факта причинения вреда и причинно-следственной связи между нарушением обязанности и причиненным вредом). Данное обстоятельство обусловлено наличием в российском праве принципа генерального деликта.

II. Латеральность правоотношения фидуциарной собственности

Согласно п. 1 ст. 1012 ГК РФ по договору доверительного управления учредитель управления передает доверительному управляющему на определенный срок имущество в доверительное управление, а управляющий обязуется осуществить управление имуществом в интересах учредителя управления или указанного им лица.

Из легального определения договора доверительного управления следует, что закон исключает унилатеральную концепцию доверительного управления, которая состоит в том, что учредитель управления своим унилатеральным актом (ср.: выдача доверенности) уполномочивает управляющего на осуществление управления. Исключение унилатеральной концепции доверительного управления может быть обосновано и тем, что субъективная воля одного лица не может создать субъективные обязанности для другого лица (п. 3 ст. 308 ГК РФ).

Легальное определение договора доверительного управления тем не менее содержит два возможных варианта квалификации структуры отношений в рамках доверительного управления имуществом: билатеральный подход и триангулярный подход. В том случае, если управление осуществляется в интересах учредителя управления, проблема определения природы договора не возникает, так как существуют только две стороны договора доверительного управления (учредитель управления и доверительный управляющий), что дает нам возможность признать договор билатеральным.

Проблема квалификации договора доверительного управления в качестве билатерального или триангулярного возникает в тех случаях, когда доверительный управляющий должен действовать в интересах бенефициара на основании договора доверительного управления, заключенного между учредителем и управляющим. Национальная ассамблея Франции в комментарии к новеллам Французского гражданского кодекса в части введения фидуции указала, что бенефициар не является стороной в договоре1. Доктрина common law также содержит ука-

1  См.: Rapport N 3655 du 4 octobre 1958 (Assemblée nationale). Enregistré à la Présidence de l’Assemblée nationale le 1er février 2007. F. 9 («Le bénéficiaire n’est pas partie au contrat; il se trouve dans une situation semblable au tiers bénéficiaire d’une stipulation pour autrui»). Россий-

ские суды также отказывают бенефициару в признании его стороной договора доверительного

ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО (ГРАЖДАНСКОГО) ПРАВА

71

зание на то, что исходя из обязательственной природы доверительной собственности траст порождает специальное отношение между учредителем управления и доверительным управляющим, влияющее на третье лицо (бенефициара)1.

Проблема квалификации договора в пользу третьего лица и порождаемого этим договором права бенефициара была предметом активной дискуссии пандектной науки гражданского права2. Одним из серьезнейших камней преткновения конструкции договора в пользу третьего лица является возникновение субъективного права бенефициара в результате согласования двух субъективных воль промитента и промиссара, что противоречит теории субъективной воли Фридриха Карла фон Савиньи. Проще говоря, субъективное право бенефициара не может возникнуть без признания его стороной договора, так как в противном случае субъективное право возникало бы без участия воли бенефициара3. Одни сторонники билатеральной природы договора в пользу третьего лица указывали на производный характер прав бенефициара от промиссара в связи с тем, что бенефициар получает свое право от промиссара в результате цессии (Штриппельман, Цаун). Другие сторонники билатерального подхода указывали на первоначальный характер прав бенефициара, объясняя это тем, что промиссар является представителем бенефициара (Унгер, Виндшайд, Гарайс, Кнаус).

Обе ветви теории билатеральной природы договора в пользу третьего лица не могут быть признаны обоснованными, так как попытка объяснения пра-

управления, считая сторонами договора только учредителя управления и доверительного управляющего (см. постановление Арбитражного суда Московского округа от 30 июля 2015 г. № Ф052293/2014 по делу № А40-37402/13 (определением Верховного Суда РФ от 26 августа 2015 г. № 305-ЭС15-11686 отказано в передаче дела № А40-37402/2013 в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда РФ)).

1  См.: The Duties, Office and Powers of a Trustee: Review of the Law of Trusts – Fourth Issues Paper (NZLC IP26, 2011). P. 8; Rickett C. The Classification of Trusts // New Zealand University Law Review. 1990. Vol. 18. P. 305; Parkinson P. Reconceptualising the Express Trust // California Law Journal. 2002. Vol. 61. P. 657; Langbein J.H. The Contractarian Basis of the Law of Trusts. P. 625; Palmer J. Controlling the Trust // Otago Law Review. 2011. Vol. 12. P. 478–479.

2  См.: Unger J. Die Verträge zu Gunsten Dritter // Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen unddeutschen Privatrechts. 1871. Bd. 10. S. 1–109; KnausM.Diesogenannten Verträgezu Gunsten Dritter nach römischem Rechte. Inaugural-Dissertation zur Erlangung der juristischen Doktorwürde genehmigt von der juristischen Fakultät der Rheinischen Friedrich-Wilhelms-Universität. Köln, 1875. S. 33; Gareis C. Die Verträge zu Gunsten Dritter. A. Stuber, ’1873. S. 318; Bähr O. Ein Wort zur Lehre vonderVerträgenzuGunstenDritter//JahrbücherfürdieDogmatikdesheutigenrömischenunddeutschen Privatrechts. 1871. Bd. 11. S. 394–397; Regelsberger F. Über die Verträge zu Gunsten Dritter und über Schuldübernahme // Archiv für die Civilistische Praxis. 1883. Bd. 67. S. 1–40 и др. Помимо этогодетальныйанализмногочисленныхтеорийпандектистовсм.:НолькенА.М.Договорывпользу третьих лиц. Опыт теоретического исследования по гражданскому праву. СПб.: Типография Императорской академии наук, 1885. С. 148. См. также: Нерсесов Н.О. Понятие добровольного представительства в гражданском праве. М.: Типо-литография И.И. Смирнова, 1878. С. 175.

3  Хотя данный постулат волевой теории Ф.К. фон Савиньи является опровержимым, так как субъективные права третьих лиц часто возникают без их посредства (например, при завещании, обещании подарить).