Экзамен зачет учебный год 2023 / AP10_78-87_AE_not_udost_resh_sobraniy

Андрей Владимирович Егоров,

к. ю. н., главный редактор журнала «Арбитражная практика», первый заместитель председателя совета Исследовательского центра частного права име ни С.С. Алексеева при Президенте Российской Федерации glavred@arbitr-praktika.ru

Уже год как в Гражданском кодексе РФ появилась гл. 9.1, посвященная решениям собраний. В одном

из первых проектов данной главы содержалось предложение о необходимости нотариального удостоверения решений любых собраний, имеющих гражданско-правовое значение. Однако эта идея вызвала бурное противодействие со стороны практиков, и от нее отказались. Тем не менее следующий этап реформы, вступивший в силу 1 сентября 2014 года, постепенно вовлекает нотариусов в работу по удостоверению решений корпоративных собраний. Пока речь идет только об отдельных коммерческих юридических лицах — обществах

с ограниченной ответственностью и непубличных акционерных обществах, но если этот опыт окажется удачным и нотариусы выстроят грамотную и предсказуемую систему работы на общих собраниях, думается, удостоверение решений участников будет распространено и на иные юридические лица, основанные на членстве (корпорации).

К сожалению, законодатель не успел вовремя принять изменения к законодательству о нотариате, поскольку удостоверение решений собраний, вне всяких сомнений, — самостоятельное и самобытное нотариальное действие, которое не может быть сведено ни к удостоверению сделок, ни к удостоверению юридических фактов. Восполняя зако-

нодательный пробел, Центральный банк Российской Федерации, являющийся регулятором для профессиональных регистраторов, кратко высказался по поводу удостоверения решений собраний в письме первого заместителя председателя Банка от 18.08.2014 № 06-52/6680 (далее — разъяснение Банка России). Гораздо более подробную позицию изложила Федеральная нотариальная палата в письме от 01.09.2014 № 2405/03-16-3 (далее — письмо ФНП). На примере анализа этих документов хотелось бы показать, какую роль должно выполнять удостоверение решений собраний в сбалансированном правопорядке, чего хотели достичь разработчики Гражданского кодекса РФ и как аналогичные вопросы решаются за рубежом.

Основной предмет сравнения — нотариальное удостоверение решения собрания. Именно оно развито за рубежом. Работа профессионального регистратора в качестве лица, удостоверяющего решение собрания, судя по всему, идея сугубо российская. Вместе с тем совершенно очевидно, что профессиональный регистратор, призванный удостоверить решение собрания акционерного общества, должен руководствоваться точно такими же соображениями, которыми будет руководствоваться нотариус.

Профессиональные регистраторы будут удостоверять решения публичных АО

Итак, кто же вправе удостоверить решение собрания?

ЦИТАТА: «Принятие общим собранием участников хозяйственного общества решения и состав участников общества, присутствовавших при его принятии, подтверждаются в отношении:

1)публичного акционерного общества лицом, осуществляющим ведение реестра акционеров такого общества и выполняющим функции счетной комиссии (пункт 4 статьи 97);

2)непубличного акционерного общества путем нотариального удостоверения или удостоверения

лицом, осуществляющим ведение реестра акционеров такого общества и выполняющим функции счетной комиссии; 3) общества с ограниченной ответственностью

путем нотариального удостоверения, если иной способ (подписание протокола всеми участниками или частью участников; с использованием технических средств, позволяющих достоверно установить факт принятия решения; иным способом, не противоречащим закону) не предусмотрен уставом такого общества либо решением общего собрания участников общества, принятым участниками общества единогласно» (п. 3 ст. 67.1 ГК РФ).

Мы видим, что законодатель создал две параллельно существующие системы удостоверения решений собраний: нотариусом и профессиональным регистратором.

Причем наиболее важные решения — в публичных акционерных обществах — безальтернативно отданы на откуп профессиональным регистраторам. По-видимому, у законодателя они заслужили больше доверия. Это довольно странная ситуация в срав- нительно-правовом плане, ведь нотариусы обладают гораздо большей публичностью (фактически играют роль органа правозащиты). Но объяснение такого положения не дается ни в пояснительной записке к законопроекту, ни в Концепции развития законодательства о юридических лицах.

К сожалению, законодатель не высказался о том, с какой целью им вводится удостоверение решений собраний, а без понимания данной идеи, как думается, сложно будет найти подходящие и непротиворечивые решения для заполнения неизбежных правовых пробелов. Поэтому рассмотрим несколько вариантов данной цели.

Первая цель: удостоверение решения ради достоверности реестра юридических лиц

Это первая идея, которая приходит в голову. Например, если не обязывать нотариально удостоверять решения об избрании

генерального директора, можно сталкнуться с ситуациями поддельных решений, на основе которых вносятся недостоверные записи о директоре в реестр. Такая возможность служит немалым подспорьем мошенникам, развязывающим корпоративные конфликты. Однако если проводить в жизнь эту идею, мы должны стремиться к тотальному удостоверению всех без исключения решений собраний вне зависимости от того, к какому юридическому лицу они относятся. Как видим, законодатель ограничил круг удостоверяемых решений только хозяйственными обществами. При таком подходе следовало бы нотариально удостоверять и другие акты,

втом числе волеизъявления единоличного участника (этот волевой акт не является решением собрания, поэтому мы используем осторожный термин «волеизъявление» применительно к единственному участнику). Это же касается и решений, принимаемых единогласно.

Законодатель прибегнул к компромиссу, поскольку оставил возможности, когда нотариального удостоверения не требуется. Например, если речь идет о единогласно выраженной воле всех участников ООО.

На форумах в интернете высказывают недоумение: зачем же тогда вообще вводилось нотариальное удостоверение, если против мошенников оно помогать не будет? Очевидно, что лицо, готовое пойти на нарушение закона, сфальсифицирует протокол общего собрания таким образом, как будто

внем присутствовали все участники и они же приняли единогласное решение об отсутствии необходимости в нотариальном удостоверении протокола.

Сэтими опасениями можно согласиться. Возможно, в будущем, если количество злоупотреблений, движущихся в обход нотариальной формы решения собрания, будет высоким, законодатель вернется к удостоверению более широкого числа решений.

В защиту отечественного законодателя также можно сказать следующее. Если быть

реалистом, то пока уверенности в том, что нотариальное удостоверение решений собраний будет нормально функционировать, нет практически ни у кого. Большинство рядовых нотариусов совершенно не в восторге от перспективы совершать данное нерядовое нотариальное действие по тарифу 100 руб. И нельзя сказать, что они в этом случае неправы. Поэтому на определенном этапе необходимо наладить систему нотариального удостоверения решений собраний на примере тех, кто выберет нотариальную форму. Точнее говоря — на примере тех, кто не сможет от нее уклониться в предусмотренном законом порядке. Как только такая система будет налажена, можно будет сделать следующий шаг.

Вторая цель: упрощение доказательственного процесса

Если обратиться к зарубежному опыту, можно наблюдать следующую интересную тенденцию. В Германии нотариальное удостоверение решений собраний применительно к АО было введено в 1884 году. Но в 1994 году в рамках реформы по дерегулированию акционерного права был избран подход, согласно которому акционерные общества, чьи акции не котируются на бирже, могут составлять протокол о решении собрания в простой письменной форме за подписью председателя наблюдательного совета1. В каком-то смысле можно сказать, что Россия, не пройдя столетнее развитие с обязательной нотариальной формой удостоверения решений собраний акционерных обществ, пытается ввести альтернативные правила и прийти примерно к тому результату, к которому пришла Германия. Правда, критерий другой — не предмет решения, а вид юридического лица и количество участников собрания.

Удостоверение решений по наиболее важным вопросам. В Германии нет обязательного нотариального удостоверения решений

собраний ООО (при том, что есть требование о нотариальном удостоверении учредительного договора). Однако имеется ряд решений, по которым привлекать нотариуса необходимо. Прежде всего, это касается решений собраний об изменении учредительного договора (абз. 2 § 53 Закона Германии об ООО (GmbH-Gesetz)). Это интересная особенность германского права, когда заключение договора происходит по принципу консенсуса (то есть единогласно), а изменение его возможно большинством голосов. Наиболее распространено нотариальное удостоверение решений собраний о реорганизации ООО в форме слияния, присоединения или преобразования

То же самое касается АО. Если решение имеет важное значение для общества, то независимо от того, котируются ли акции на бирже, оно должно быть нотариально удостоверено. Исключение, придуманное в 1994 году и рассмотренное выше, в данном случае не применяется. Критерий определения важности решения довольно простой. Если для решения требуется две трети

иболее голосов, оно — важное.

ВРоссии такой подход законодателем не используется.

Удостоверение решения в доказательственных целях. Правило об удостоверении решений собраний АО преследует цель — документирование воли, образуемой в АО. В свою очередь такое документирование служит интересам всех заинтересованных лиц (участников — как имеющихся, так и будущих, а также кредиторов) и тем самым — интересам правовой защищенности (стабильности).

Для тех АО, чьи акции котируются на бирже, нотариальное удостоверение дополнительно гарантирует соблюдение

установленных законом предпосылок принятия решений2.

Особое требование к нотариальной форме решений собраний ООО служит, прежде всего, целям доказывания и обеспечения правовой защищенности3. А вот преследует ли такое удостоверение две другие цели, свойственные деятельности нотариата, — цели проверки и обучения участников нотариального действия и цели обеспечения материальной правильности данного действия — вызывает вопросы германских авторов. Именно поэтому большинство из них склоняется к тому, чтобы отрицать применение к удостоверению решений тех же правил, которые применяются к удостоверению сделок.

По-видимому, цель включения правил об удостоверении в российское законодательство была именно доказательственной, причем приоритет имеет необходимость доказывания во внутрикорпоративных отношениях. Поэтому складывающаяся правоприменительная практика (см. разъяснения ЦБ или ФНП) отрицает необходимость удостоверения решения единственного участника ООО или акционера. Какая-то логика в этом, безусловно, присутствует, поскольку решение единственного участника — не есть решение собрания по смыслу гл. 9.1 ГК РФ. Здесь нет большинства голосов, нет потенциала для расхождения во мнениях.

Четыре варианта последствий несоблюдения требования об удостоверении решения

Российский законодатель не счел необходимым высказаться на предмет того, что будет, если решение собрания, требующее удостоверения, окажется не удостоверенным. На наш взгляд, это серьезное упущение.

В Германии законодатель объявляет решение собрания акционеров, не удостове-

собрание должно проводиться исключительно у нотариуса по месту нахождения юридического лица. Такая позиция представлялась бы не бесспорной. Если общество находится в Анадыре и имеет двух акционеров, один из которых проживает в Москве, а второй — в Лондоне, странно заставлять акционеров посетить Анадырь или направить туда своих представителей, а не встретиться у нотариуса в каком-либо более благоприятном климатическом поясе. Поэтому правильное решение такое — участники ООО

или акционеры могут закрепить в учредительном договоре или уставе любое место проведения собрания, а также согласовать его отдельно. После этого определяется нотариальный округ и становится понятен круг нотариусов, компетентных удостоверять решение.

Не исключено, что все будет происходить с точностью до наоборот, — сначала будет определяться нотариус, а затем по его нотариальному округу определяться место проведения собрания (тем более что в разъяснениях, содержащихся в письме ФНП, недвусмысленно предлагается участникам пользоваться для проведения собрания помещением нотариальной конторы).

Немаловажен и такой подход германского права: даже если нотариус нарушил свою территориальную компетенцию при совершении удостоверения, это не влияет на юридическую силу данного нотариального действия6.

Решение, принятое за границей, можно удостоверить в стране проведения общего собрания

Германская цивилистика допускает возможность удостоверения за границей решений, которые имеют отношение к юридическим

4 Zoellner. Op. cit.. § 53. Rn. 74. S. 1665.

5Op. cit. § 48. Rn. 23. S. 1494.

6 Hueffer U. Op. cit. § 130. Rn. 8. S. 681. 7 Zoellner. Op. cit. § 53. Rn. 80. S. 1666.

8Ibid. S. 1667.

лицам, созданным по германскому праву. Если по германскому закону решение требует нотариального удостоверения, не имеет значения, требуется ли такое же удостоверение по закону страны, в которой проводится собрание участников юридического лица7. Допускается участие в удостоверении иностранного нотариуса, который должен быть назначен на должность в установленном порядке и не обязательно должен обладать познаниями в германском корпоративном праве. В любом случае не вызывает на практике никаких проблем, если решение участников германского ООО удостоверит нотариус в Австрии или Швейцарии8. Но речь при этом идет о тех случаях, когда решение принимается не в Германии. На территории Германии любые нотариальные действия вправе совершать только германские нотариусы (с небольшими исключениями).

Если брать на вооружение данный подход, то решения российских ООО могут быть удостоверены за рубежом, особенно в тех странах, с которыми Российская Федерация имеет договоры о правовой помощи и с которыми взаимно признаются нотариальные акты другой договаривающейся стороны. По аналогии с германской ситуацией можно полагать, что решения собраний, удостоверенные нотариусами в странах ближнего зарубежья (Армении, Белоруссии, Казахстане), должны признаваться надлежаще удостоверенными.

В Германии нотариус сам ведет протокол собрания — в этом и состоит удостоверение

Протокол общего собрания ведется в Германии самим нотариусом, и нотари-

В рекомендациях, содержащихся в письме ФНП, прямо исключается возможность нотариального удостоверения решения, принимаемого в порядке заочного голосования. Однако при доработке законов о хозяйственных обществах целесообразно предусмотреть процедуру подобного удостоверения. В рамках данной процедуры нотариус принимал бы волеизъвления участников собрания до определенной даты, а потом предоставлял счетной комиссии возможность произвести подсчет голосов и удостоверял бы те результаты, которые провозглашались бы лицом, ответственным за проведение данного собрания (язык не поворачивается назвать его председательствующим). В такой процедуре самое слабое место — формирование убеждения нотариуса в том, что волеизъявление поступило от надлежащего лица. По-видимому, участники, голосующие заочно, должны будут в свою очередь

прийти к нотариусу и удостоверить свое волеизъявление по вопросам повестки дня. Германская практика подходит к данному вопросу следующим образом. Принятие решения, которое требует нотариального удостоверения, посредством заочного голосования (в немецком праве это называется «посредством письменной процедуры») возможно. При этом участники должны последовательно прийти и проголосовать либо к одному и тому же нотариусу (он составляет протокол о результатах голосования каждого), либо к разным, но они пересылают потом свои протоколы о результатах голосования тому нотариусу, который управомочен заниматься удостоверением решения собрания в целом*.

*Zoellner. Op. cit. § 53. Rn. 79. S. 1666.

Этот принцип распространен не только

вотношении ООО, но и в отношении АО. Нотариус должен включить в документ все, что может иметь значение для оценки действительности принятого решения или процедуры его принятия12.

Вкомментариях в числе таких факультативных данных указываются: время начала и окончания общего собрания, личность председательствовавшего на собрании, описание порядка ведения председательствующим собрания13, например, установленного им ограничения времени выступления участников, принятого им решения о завершении дебатов (рассматривается как чрезвычайная мера) или о закрытии списка выступающих. Сюда же относятся меры по установлению порядка, принимаемые в отношении отдельного участника собрания: призыв к порядку или иное предостережение; ограничение времени выступления; лишение слова; удаление из зала14. Нотариус может отметить

впротоколе также замеченное им голосование вопреки запретам, установленным законом. Под такими запретами понимаются правила, согласно которым акционер не вправе голосовать по вопросам, связанным с одобрением его действий (например как члена правления), отказом от прав требования к нему, предъявлением к нему требований в судебном порядке (§ 136 Акционерного закона Германии).

С нашей точки зрения, этот генеральный подход целесообразно воспринять и в отечественной нотариальной практике. Тем более что он не противоречит никаким нормам

закона и будет помогать достигать основную цель удостоверения решений собраний по российскому праву — доказывать содержание принятого решения и обстоятельства, при которых оно было принято. Выразим надежду на то, что и сейчас, и впредь, до внесения необходимых изменений в Закон об АО, нотариусы будут ему следовать.

Нотариус откажется удостоверять только очевидно ничтожные решения

Вопрос о том, при каких нарушениях нотариус вправе отказать в удостоверении решения, является очень важным и требует законодательного решения. В письме ФНП устанавливается, что нотариус не проверяет полноту действий органов общества по подготовке к проведению собрания, но проверяет полномочия (причем они должны быть удостоверены нотариально) и кворум (п. 5.4). Не подлежат удостоверению ничтожные решения (п.п. 5.7 и 6.3)15.

Можно констатировать, что в Германии подход примерно такой же. Согласно § 4 Закона о нотариальном удостоверении нотариус должен отказаться от удостоверения, если при помощи соответствующего решения собрания преследуются откровенно незаконные или нечестные цели.

Из этой нормы делается вывод о том, что нотариус по общему правилу обязан выполнить удостоверение, если того желают участники собрания, несмотря на высказанные им опасения. И только в случае, когда речь идет

об очевидно (то есть при отсутствии серьезных споров в доктрине и практике) ничтожных решениях собраний, нотариус вправе отказать в их удостоверении. Напротив, если речь идет об оспоримых решениях, нотариус так поступать не вправе, поскольку в противном случае он присваивал бы себе ту роль, которая законом отводится только суду16.

В Германии одно и то же решение могут одновременно удостоверить два нотариуса

Нотариус не выдает свидетельство, если ни одно из решений не принято, то есть по вопросу, включенному в повестку дня, большинство участников высказалось отрицательно (п. 6.2 писма ФНП).

Это не вполне соответствует германскому опыту. В Германии удостоверяются все решения без исключения, в том числе решения процессуального характера, независимо от того, позитивное это решение (большинство «за») или негативное (большинство «против»). И это абсолютно господствующее мнение17.

Разумеется, никто не обязывает держать равнение на немцев. Но по существу отечественный подход не вполне продуман. Как он обоснован российскими нотариусами? Через буквальное толкование (в тексте письма ФНП слово «ПРИНЯТИЕ» выделено прописными). А дальше происходит подмена понятий, как будто принятым может быть только положительное решение. Это неверно. Решение о несогласии с вопросом, вынесенным в повестку дня, тоже принято. Непринятым является то предложение, которое было в повестке. В обыденном языке все упрощается и вместо того, чтобы рассуждать о непринятии предложения из повестки дня, говорят о том, что «решение об отстранении такого-то директора не принято». Очень жаль, что авторы письма ФНП оперируют бытовым, а не юридическим языком.

Российская практика пока не столкнулась с вопросом о том, могут ли одно и то

же решение удостоверять два нотариуса? Но рано или поздно столкнется. Особенно когда требование о проведении внеочередного собрания выдвигается участниками общества и они обращаются с заявлением к нотариусу, возможно, полезным окажется опыт Германии, где подобная ситуация допускается. При этом каждый нотариус готовит самостоятельный документ, удостоверяющий принятое решение.

В Германии нотариус обязан составить протокол немедленно по завершении собрания. Этот протокол может иметь характер чернового варианта, однако и он, будучи подписанным, выполняет функцию документа, содержащего нотариальное удостоверение. Впоследствии возможна его замена чистовым вариантом, с этого момента первый документ потеряет силу18. Но в любом случае ни на секунду у общества не будет опасения в том, что принятое решение является ничтожным. Напомним, что в Германии отсутствие нотариального удостоверения решения собрания приводит к ничтожности такого решения (п. 2 § 241 Акционерного закона). Если в России когда-нибудь будет введена аналогичная санкция за неудостоверение решения собрания, представляется целесообразным перейти на тот же алгоритм работы нотариуса. В противном случае, например, если нотариус будет готовить протокол 3 дня с момента завершения собрания, принятое на собрании решение эти 3 дня будет являться фактически ничтожным. Это может быть критичным, например, в вопросах переизбрания генерального директора или одобрения крупной сделки.

Участники ООО,

в отличие от акционеров АО, могут избрать альтернативный способ удостоверения

По-видимому, в качестве иных способов удостоверения решения собрания может выступать фиксация и подтверждение состоявшегося решения каким-либо другим (кроме

нотариуса) лицом, которому доверяют участники ООО, допустим, какой-либо юридической фирмой или управляющей компанией. Этот вариант обостряет, однако, вопрос

опоследствиях нарушения правил об удостоверении решения. Как представляется, признавать решение собрания ничтожным в случае подобного нарушения невозможно даже в порядке аналогии к какой-либо норме (ввиду отсутствия таковой). Ведь даже за существенное нарушение формы протокола установлена менее суровая санкция — оспоримость решения (подп. 4 п. 1 ст. 181.4 ГК РФ).

Никакого другого способа удостоверения решения собрания акционеры избрать не могут. Именно поэтому, возможно, в перспективе одной из самых излюбленных форм реорганизации станет преобразование АО в ООО. Действительно, сейчас между этими правовыми формами ведения бизнеса будет гораздо больше существенных отличий, чем в прошлом было между ЗАО и ООО. Вопрос о том, каковы последствия нарушения указанных требований о нотариальном удостоверении, был рассмотрен выше. К сожалению, ясности по нему пока нет.

Вотношении ООО также возникает много неясностей. Те из них, кто желает избежать нотариального удостоверения решений собраний в будущем, могут принять единогласное решение о введении иной формы протоколирования (например, письменное протоколирование по старинке и видеофиксация секретарем собрания) или

ООО должно каждый раз при проведении собрания в повестку дня включать вопрос

отом, кто должен подписать этот конкретный протокол?

Думается, что достаточно однократного волеизъявления участников ООО на то, что

16Hueffer U. Op. cit. § 130. Rn. 13. S. 682–683.

17Ibid. § 130. Rn. 2. S. 679.

18Ibid. § 130. Rn. 11. S. 681.

они отказываются от предписанной законом более надежной (но и более дорогостоящей) формы удостоверения решений собраний данного ООО. Каждый участник оборота волен сам распоряжаться своими правами. Опять же, как мы видели выше, законодатель включил правила о нотариальном удостоверении решений преимущественно для защиты самих участников обществ, а не третьих лиц, включая кредиторов. А значит, сами участники могут отказаться от собственной повышенной защиты.

Если следовать этой идее, то в уставе ООО или в единогласном решении его участников можно предусмотреть подтверждение решения собрания участников ООО

каким-либо конкретным участником, в том числе с незначительным количеством голосов. При этом избранный способ подтверждения решения может быть существенно менее надежным, чем нотариальное удостоверение.

Как говорили в Древнем Риме, «гражданское право писано для бдительных». Если участники ООО готовы избрать опасный или опрометчивый способ удостоверения решений, это их собственный риск. Конечно, этот риск в некоторых случаях будет иметь выход и вовне. Например, если участники решат вообще не составлять письменный протокол о решении собрания и ограничиться только аудиоили видеозаписью данного собрания, то, по-видимому, им придется считаться с некоторым консерватизмом регистрирующих органов. Они вряд ли будут в восторге от перспективы просмотра многочасовой видеозаписи для того, чтобы удостовериться в том, что на должность генерального директора избран именно тот гражданин, который подал в регистрирующий орган соответствующее заявление.