Пункт 9

Данный пункт является наиболее значимым с точки зрения правовой определённости, в связи с чем его текст неоднократно изменялся в процессе подготовки проекта постановления. Было очевидно, что к моменту принятия постановления очень много элементов общего имущества оказалось зарегистрировано в качестве объектов индивидуальной собственности совершенно неправильно, если смотреть через призму принимаемого постановления (коридоры, лестничные марши, лифтовые площадки и т.п.). С другой стороны, в качестве индивидуальной собственности могли быть зарегистрированы помещения, которые гипотетическим могли являться самостоятельными объектами, но порядок их создания был нарушен (например, зарегистрирована муниципальная собственность на подвальные помещения в доме, в котором проживают частные собственники квартир), причём указанные помещения могли в результате цепочки сделок оказаться в собственности добросовестных приобретателей. Решение указанных примеров не могло быть негибким.

Любое постановление Пленума ВАС РФ, прежде всего, направлено на создание правовой определённости, преодоление или предотвращение разночтений среди арбитражных судов при применении той или иной нормы закона. Вместе с тем в качестве обратной стороны той же проблемы следует учитывать большой потенциал риска для стабильности оборота, если постановление Пленума меняет сложившееся толкование закона. В данном случае постановление меняло подход, выработанный Президиумом и широко воспринятый нижестоящими судами, следовательно, важно было не допустить пересмотра всей практики, сложившейся за прошедшие семь лет. Но поскольку постановление Пленума – не закон, который по общему правилу действует только на будущее время, а разъяснение, относящееся среди прочего и к прошедшему времени, - выработка осторожной формулировки стала одной из наиболее сложных задач, которые потребовалось решить при написании комментируемого постановления. Кроме того, указанная направленность пункта 9, положенная в его основу, должна учитываться как воля ВАС РФ, если потребуется дать толкование данного разъяснения для того случая, который прямо им не охватывается.

В ходе работы обсуждался следующий вариант: любой собственник помещений мог заявить негаторный иск, не подлежащий исковой давности (о признании права общей долевой собственности или об устранении препятствий в пользовании имуществом), но зарегистрированное до принятия постановления право индивидуальной собственности на объекты, относящиеся к общему имуществу здания, могло быть оспорено лишь при условии, что без использования указанного имущества невозможна нормальная эксплуатация помещений или общего имущества здания.

Эта редакция позволяла учесть следующее:

- создавалась генеральная модель поведения на будущее; в ней любое лицо – собственник помещения в здании могло возражать против захвата или перевода в личную собственность какого бы то ни было общего имущества в здании (независимо от того, насколько это имущество необходимо для нормальной эксплуатации здания);

- для того, чтобы не допустить глобального передела сложившихся отношений собственности на общее имущество в здании (в части нежилых помещений), вводился ограничитель, позволяющий судам признавать невозникшими права «классической» собственности на общее имущество в здании, зарегистрированные ранее принятия данного постановления, только в исключительных случаях, критерий – необходимость данного имущества для нормальной эксплуатации здания и помещений в нём;

- выбор между способами защиты собственника помещения (виндикационный или негаторный иски) сводился по существу к вопросу исковой давности (её нет применительно к негаторному иску). Более чистой с правовой точки зрения представлялась конструкция негаторного иска, поскольку истец в данном случае не забирает объект из владения какого-либо лица в собственное владение, как при виндикационном иске. Кроме того, на будущее конструкция негаторного иска, не ограниченного давностью, позволяла свести к минимуму расхождение в правовых режимах в разных зданиях (всё общее имущество в них оставалось общим).

Однако итоговое, компромиссное решение сводится к следующему. По общему правилу, собственники помещений вправе заявить иск о признании права общей долевой собственности на имущество, которым никто не владел (с устранением третьих лиц от возможности использовать данное имущество) или, иными словами, которым владели все понемногу. В числе этих объектов упомянуты общие лестницы, коридоры, холлы, доступ к которым имеют собственники помещений в здании и иные подобные объекты. Это требование судам предложено рассматривать как аналогичное негаторному (ст.304 ГК РФ). Следовательно, на него не распространяется срок исковой давности (ст. 208 ГК РФ). Эти ошибки, допущенные ранее, можно признать настолько существенными, что исправлены они должны быть вне зависимости от того, сколько пройдёт времени до момента исправления.

В качестве исключения и ради поддержания правовой стабильности установлено, что зарегистрированное за индивидуальным лицом право собственности на помещение, к которому ограничен доступ других лиц, может быть оспорено при условии одновременного применения двух исков – виндикационного (направлен на восстановление фактического господства собственников общего имущества над спорным помещением) и о признании права собственности (направлен на восстановление правильной записи о принадлежности данного имущества в составе общего имущества здания). На указанные требования распространяется общий срок исковой давности, в связи с чем ревизия сложившихся ранее подходов судебной практики стала возможной в строго ограниченных временных пределах. Если дело ещё не находилось в производстве суда, то оспорены могут быть только действия по захвату и регистрации объектов общей собственности, совершённые позднее 23 июля 2006 года, или те из них, о которых истцу стало известно позднее указанной даты. Если же дело с рассматриваемыми требованиями уже рассматривалось судом (т.е. срок исковой давности был прерван), но не было разрешено по существу, фактически могли быть оспорены действия совершённые до 23 июля 2006 года (но в любом случае – вряд ли действия, осуществлённые в 90х годах прошлого века и ранее).

Таким образом, гипотетическая возможность пересмотра прав, зарегистрированных кем-либо до выхода разъяснений Пленума ВАС, не послужила преградой для их принятия, хотя и после выхода разъяснений раздаются голоса о том, что раз в силу несовершенства законодательства части строения, относящиеся к общему имуществу, стали индивидуальной собственностью, пересмотреть это более нельзя ввиду нарушения принципа неприкосновенности частной собственности¹¹¹. Однако тонкость состоит в том, что указанные объекты не стали индивидуальной собственностью, а запись в реестре об ином является недостоверной, что и позволяет суду по иску управомоченного лица присудить ответчика к исправлению данной записи.

По поводу обоих видов требований собственников помещений (негаторному и виндикационному) возникает одинаковый вопрос – вправе ли такое требование предъявить любой из собственников помещений или только все совместно (как вариант – по решению большинства собственников)? В одной из редакций проекты было сформулировано предложение давать собственникам виндикационный или негаторный иски только при наличии решения большинства из них об обращении с указанным требованием. Однако Президиум не поддержал такую идею. При этом окончательная формулировка из текста постановления не может быть признана однозначной: «собственники помещений в данном здании» могут пониматься и в одном, и в другом значении, поименованном выше.

На наш взгляд, имеется больше оснований для того, чтобы признавать за любым собственником право обращаться с указанными требованиями¹¹². В пользу данного вывода свидетельствует не только упомянутое обстоятельство, относящееся к истории принятия Пленума, но и общетеоретические основания. Общее имущество здания находится в общей долевой собственности собственников помещений, следовательно, могут применяться подходы, актуальные для общей долевой собственности. Несмотря на отсутствие в российском законодательстве прямых указаний на то, как общие собственники защищают права на общую вещь, можно полагать оправданным подход, при котором каждый из них был бы управомочен заявить соответствующее требование, как если бы он был единоличным собственником, т.е. в отношении вещи в целом. Такой подход известен праву Германии (§ 1011 ГГУ).

Если собственниками создано ТСЖ, возникает вопрос о том, кто и в каком порядке может представлять интересы собственников помещений при рассмотрении указанных выше споров.

В постановлении ФАС ЦО от 24.04.2009 № А09-8463/2007-14 рассмотрен спор по иску ТСЖ, которое оспаривало запись в реестре о праве собственности г. Брянска на нежилое помещение, расположенное в доме, управляемом ТСЖ. Главным основанием для отказа в иске судами всех трёх инстанций стало то обстоятельство, что отсутствовало решение членов ТСЖ о предъявлении ТСЖ иска о признании спорного нежилого помещения общим имуществом собственников помещений многоквартирного дома (а в силу устава ТСЖ правомочия по принятию решений в отношении общего имущество относились к исключительной компетенции общего собрания товарищества). Данное дело рассмотрено Президиумом ВАС РФ (постановление от 13.10.2009 № 7319/09), и нельзя признать, что Президиум высказался вполне определённо. С одной стороны, судебные акты оставлены без изменения и фактически отклонена позиция коллегии судей, передавшей дело на рассмотрение Президиума (определение от 24.07.2009 г.) с мотивировкой, преодолевающей позицию нижестоящих судов. С другой стороны, Президиум указал новое основание для отказа в иске – процессуальную ошибку при выборе ответчика: в качестве такового истец указал городскую администрацию г. Брянска, а само публично-правовое образование г. Брянск было привлечено к участию в деле в качестве третьего лица, хотя собственником спорных помещений стало именно оно. Вместе с тем, по смыслу содержащегося в постановлении Президиума обоснования (поскольку акцент сделан на процессуальной ошибке, а не на правильности выводов нижестоящих судов), скорее, можно полагать, что Президиум счёл возможным представление товариществом собственников жилья интересов собственников помещений посредством предъявления исков без отдельного решения собрания участников ТСЖ.

Пленум не решил также вопрос о том, каким образом собственники помещений будут защищать права, если их нарушение не связано с регистрацией третьими лицами прав на элементы общего имущества. Думается, защита должна быть такой же, как предложено выше – любой из собственников помещений вправе заявлять требования в отношении всего здания (общего имущества), если докажет наличие заслуживающего защиты собственного интереса.

Изложенный выше вывод находит подтверждение в арбитражной практике. В постановлении ФАС ПО от 10.11.2009 г. № А65-3807/2009 рассмотрен судебный спор между двумя собственниками разных помещений в здании. Один из них просил суд обязать другого перенести трассы кондиционеров, проходящие по внешней стене здания, и демонтировать трассы кондиционеров, проходящие по внутренним стенам помещения истца. Основанием иска называлась статья 304 ГК РФ. По существу было заявлено два требования, одно – негаторное требование индивидуального собственника помещения (внутренние трассы кондиционеров), второе – негаторное требование участника общей собственности (наружные трассы кондиционеров). Суд удовлетворил иск частично, обязав ответчика демонтировать трубопроводы системы кондиционирования, проходящие по внутренним стенам помещений истца. В отношении наружной стены здания в аналогичном требовании отказано. Несмотря на отсутствие прямого указания об этом в тексте постановления, представляется очевидным, что в основу вывода об отказе в иске в этой части судом положена идея об отсутствии у истца законного интереса, заслуживающего защиты. Наружные трассы кондиционеров мешали истцу тем, что он собирался устроить дополнительные 11 оконных проёмов в этой стене. Суд сослался на отсутствие решения собственников здания о монтаже дополнительных оконных проёмов. Тем не менее, обращение с подобным иском только одного из нескольких участников общей собственности не вызвало нареканий суда.

В деле ФАС СЗО от 18.11.2009 г. № А05-9710/2008 требование негаторного характера было заявлено в интересах всех собственников товариществом собственников жилья. В доме, построенном в 1992 году, собственник нежилых помещений содержал вывеску рекламного характера на фасаде здания. Потом собственник нежилых помещений сменился, и ТСЖ заявило требование убрать вывеску ввиду отсутствия согласия собственников иных помещений на её размещение на здании. Возражения ответчика о том, что конструкции на спорных местах размещены в соответствии с фактически сложившимся с 1992 года порядком пользования общим имуществом, отклонены судом. Вопрос исковой давности не исследован, но статья 208 ГК РФ не оставляет надежды ответчикам по негаторным искам. Следовательно, возможность пересмотра ранее сложившихся отношений не исключается и по прошествии значительного периода времени.

В деле ФАС УрО № Ф09-9682/08-С6 (постановление от 13.08.2009 года) суды также руководствовались правовой позицией, предложенной Пленумом ВАС РФ в пункте 9 комментируемого постановления. Один из собственников помещений в здании зарегистрировал право индивидуальной собственности на объекты, относящиеся к общему имуществу (подвал, мансарда и т.п.). Собственники других помещений в здании обратились с иском о признании права общей долевой собственности на помещения общего пользования и о признании незаконной регистрации права единоличной собственности ответчика на указанные помещения. Поддерживая выводы нижестоящих инстанций, ФАС УрО указал, что на указанные требования не распространяется срок исковой давности, поскольку к требованиям о признании права собственности на имущество в том случае, когда это право зарегистрировано за другим лицом, срок исковой давности не применим при условии, что истец фактически владеет спорным имуществом, а его требования направлены на устранение нарушений права. В данном деле было установлено, что с момента ввода в эксплуатацию истцы фактически используют спорные помещения в своей деятельности, несут расходы на их содержание.

Ещё один вопрос остался за рамками постановления, но обсуждался при его подготовке. Он сводится к тому, что иногда заинтересованным в исправлении записи ЕГРП является само лицо, на чьё имя внесена запись. Поскольку с правом собственности связано и бремя несения расходов, лицо, на имя которого состоялась неправильная регистрация права обособленной (индивидуальной) собственности, может желать устранить эту ошибку. Как это можно сделать. В одной из ранних версий проекта постановления содержалось следующее предложение: «лицо, на имя которого внесена недостоверная запись о праве индивидуальной собственности на общее имущество, вправе обратиться к органу, осуществляющему государственную регистрацию права, с заявлением об устранении недостоверных сведений, содержащихся в Реестре. В случае несогласия с удовлетворением данного заявления иные собственники помещений в здании могут обжаловать внесённые в Реестр исправления в суд. К участию в деле привлекаются собственники всех помещений в здании». Данное предложение не сохранилось в постановлении, поскольку исправление реестра во внесудебном порядке посчитали неприемлемым. Возможность же судебного спора по иску того, на чьё имя зарегистрировано индивидуальное право собственности, сейчас не исключается, исходя из текста первого абзаца пункта 9 (который был соответствующим образом скорректирован): в судебном порядке рассматриваются споры о признании права общей долевой собственности на общее имущество здания.

В заключение можно отметить, что остается открытым вопрос о допустимости приобретения помещения, входящего в состав общего имущества, по основанию, предусмотренному вторым абзацем пункта 2 статьи 223 ГК РФ. Ведь мыслима ситуация, когда лицо получит такое помещение на основании возмездного договора, полагая, что оно не является общим имуществом. Но, учитывая уникальность такой ситуации, представляется, что она может быть разрешена при пересмотре высшей судебной инстанцией актов арбитражных судов в порядке надзора.

Итоги

Изложенные выше позиции, а также информация по иностранному праву, дают поводы для противоречивых выводов. С одной стороны, Россия существенно отстаёт в правовом регулировании от зарубежных образцов, пытаясь «просто регулировать сложное». Пока не получается, и, по-видимому, не может получиться по определению. Если так, то надо стремиться к тому, чтобы идти в ногу с развитием европейского права, постепенно усложняя регулирование.

С другой стороны, судебная практика направлена Пленумом ВАС РФ в правильное русло. В этом главная задача постановления от 23.07.2009 № 64. Возможно, не все разъяснения получились до конца удачными и непротиворечивыми. Жизнь покажет, в чём, может быть, были допущены ошибки. И тогда их надо будет исправить. Но без принятия указанного разъяснения высшей судебной инстанции движение в регулировании правил о нежилых помещениях в здании происходило бы в ином направлении – вне рамок европейской правовой традиции.

1 Pick / Baermann, Wohnungseigentumsgesetz. Kommentar. 10. Aufl., Verlag C.H.Beck Muenchen, 2008. S.25.

2 Жюллио де ла Морандьер Л. Гражданское право Франции. Том 2. М.: Издательство иностранной литературы, 1960. С. 85.

3 Loi № 65-557 du 10 juillet 1965. Использован текст, размещенный на сайте французского правительства см.: http: //legifrance.com или http: //legifrance.gouv.fr.

4 Malaurie P., Aynès L. Les biens. 3-éme éd. Defrénois. Paris, 2007. P. 219.

5 Les parties privatives sont la propriété exclusive de chaque coproriétaire (art. 2 al. 2 ).

6 art. 2,3,4..

7 Malaurie P., Aynès L. Op. Cit. P. 222.

8 Ibid. P. 224.

9 Ibid. P.231-232.

10 Ibid.

11 Ibid. P. 219.

12 Steinauer P-H. Les droits reels. Tome premier. 4-éme éd. Stæmpfli Editions SA. Berne, 2007. P. 387.

13 Именно этот термин принято использовать в швейцарской юридической литературе.

14 La propriété par étages. Fondement théoriques et question pratiques. Ed. par. Hottelier M., Foëx B. Helbing & Lichtenhahn. Bâle, 2003. P. 23.

15 Steinauer P-H. Op. cit. P. 386-388.

16 Huber E. System und Geschichte des Schweizerischen Privatrechts, Bd.III. S.241.

17 Steinauer P-H. Op. cit. P. 386.

18 Liver P. Das Miteigentum als Grundlage des Stockwereigentums, in: Gedaechtnisschrift Ludwig Marxter, Zuerich 1963, S.149.

19 Steinauer P-H. Op. cit. P. 386-388; Wermelinger A. Das Stockwerkeigentum. Schulthess, 2004, S.4

20 Steinauer P-H. Op. cit. P. 386-388.

21 Wermelinger A. Das Stockwerkeigentum. Schulthess, 2004, S.10-11.

22 Brogli E. Das intertemporale Stockwerkeigentumsrecht der Schweiz am Beispiel des Kantons Wallis. Freiburg. 1985, S. 9.

23 Koziol/Welser, Buergerliches Recht, 13. Aufl., Band I, S. 301-302.

24 Feil/Marent/Preisl, Wohnungseigentumsgesetz, Linde Verlag Wien, 2009. S.39.

25 Koziol/Welser, Op. cit., S. 303.

26 Чтобы лучше понять ситуацию, необходимо вспомнить состояние феодальной раздробленности, в котором Германия пребывала еще в середине XIX века, в связи с чем гражданское право относилось к компетенции «субъектов федерации» - земель (бывших самостоятельных княжеств), входивших к началу XX века в империю, созданную Бисмарком. Принятие Германского гражданского Уложения, ставшего общеимперским актом, и его вступление в силу с 1.01.1900 г. ознаменовало прохождение очередного этапа консолидации страны.

27 Baur / Stuerner, Sachenrecht, 17. Aufl., 1998. S. 375.

28 Pruetting H., Sachenrecht: Ein Studienbuch, Verlag C.H. Beck Muenchen, 33. Aufl., 2008. S.245.

29 Sauren, Marcel M. Kommentar zum Wohnungseigentumsgesetz, 5. Aufl., Verlag C.H.Beck, Muenchen, 2008, S.13

30 Palandt, Kommentar zum BGB, Verlag C.H. Beck, Muenchen, 67 Aufl., 2008, S. 64, § 93 Rn 1.

31 Sauren Marcel M. Op cit., S.22

32 Далее при ссылках на опыт Германии везде будет идти речь о «жилищной собственности», но читатель должен понимать, что для «частичной» собственности в Германии работают те же правила.

33 Подробнее см.: Чубаров В.В. Проблемы правового регулирования недвижимости. М.: Статут, 2006. С. 230 - 232.

34 Под горизонтальным делением здания в средневековом праве понималось его разделение на несколько реально выделенных горизонтальных слоёв, становившихся предметом самостоятельной собственности. И речь шла не об идеальных долях в праве, а об определённых частях здания, для которых не требовалось связи с землёй и они были как бы «парящими в воздухе». См. Brogli E. Das intertemporale Stockwerkeigentumsrecht der Schweiz am Beispiel des Kantons Wallis. Freiburg. 1985, S. 2.

35 Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Первая часть: Вотчинные права. М.: Статут, 2002. С. 126.

36 Синайский В.И. Русское гражданское право. М.: Статут, 2002. С.135.

37 Победоносцев К.П. Там же.

38 Боровиковский А. Л. Законы гражданские (Свод законов том X часть 1) с объяснениями по решениям Гражданского кассационного департамента и общих собраний его с уголовным, I и II департаментами Правительствующего Сената. 11-е изд. СПб., тип. А. С. Суворина, 1904. С. 515.

39 Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 1. М.: Статут, 2005. С. 183.

40 Указ. соч. С. 232 - 234.

41 Зимилева М. Общая собственность в советском гражданском праве // Ученые записки ВИЮН, вып. 2. М.: Юридическое издательство НКЮ СССР, 1941. С. 85-86.

42 Генкин Д.М. Право собственности в СССР. М. 1961. С. 155-156.

43 Там же.

44 Изучение вопроса о сходстве и различии режима самостоятельных частей здания в романских и германских правопорядках, а также о соотношении понятий «поэтажная» и «жилищная (частичная)» собственность нуждается в специальном исследовании, выходящем за пределы настоящей статьи. Здесь применительно к отечественному праву мы для удобства будем использовать оба термина.

45 См.: Скловский К.И. Некоторые проблемы права на нежилое помещение // Вестник ВАС РФ, № 8, 2003. С. 54-95.

46 Подробнее см.: Чубаров В.В. Указ. соч.

47 См., например: Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 11.06.1997 № 15; Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13.11.1997 № 21.

48 См.: Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе // материалы конференции «Совершенствование законодательства, регулирующего оборот недвижимого имущества». М., 2003. С.35-36.

49 ФАС ЦО от 22.02.2005 N А62-823/04.

50 Постановление Президиума ВАС РФ от 10.09.2002 N 3673/02. В последствии, собственник вспомогательных помещений, в признании права общей долевой собственности на которые другому собственнику основных помещений было отказано, обратился к последнему с иском о взыскании платы за эксплуатацию указанных помещений общего пользования. В иске было отказано. См.: Постановление ФАС ЗСО от 11.03.2003 N Ф04/1099-174/А67-2003.

51 Постановления ФАС ДВО от 30.06.2003 N Ф03-А51/03-1/1447; от 18.12.2002 Ф03-А51/02-2/2512; ФАС ЗСО от 28.07.2004 N Ф04-5254/2004(А45-3315-28); ФАС ПО от 11.04.2005 N А65-20938/03-СГ3-15; от 29.06.2004 N А57-11843/03-18; ФАС СЗО от 25.02.2005 N А05-4663/04-24; от 14.01.2005 по делу N А56-12757/04; от 30.06.2004 N А56-14567/03; ФАС УрО от 08.11.2007 N Ф09-9098/07-С6 по делу NА60-4134/2006; от 20.01.2005 N Ф09-4495/04-ГК; от 03.09.2003 N Ф09-2398/03-ГК; от 26.12.2002 N Ф09-3114/02-ГК; от 19.09.2006 N Ф09-8281/06-С3 по делу N А07-52673/05-Г-ААЛ; от 05.02.2003 N Ф09-108/03-ГК; ФАС СКО от 25.04.2002 N Ф08-1325/2002 по делу N А53-13517/2001-С4-32; ФАС ВСО от 05.07.2007 N А33-13840/06-Ф02-4094/07 по делу N А33-13840/06; ФАС ЦО от 08.12.2005 N А36-396/2005.

52 См., например: Постановления ФАС УрО от 30.11.2004 N Ф09-3955/04; ФАС ЗСО от 03.03.1997 N Ф04/255-35/А70-97 по делу N 906/1; ФАС ЦО от 22.02.2005 N А62-823/04; ФАС ВСО от 05.07.2007 N А33-13840/06-Ф02-4094/07 по делу N А33-13840/06; ФАС ЗСО от 28.07.2004 N Ф04-5254/2004(А45-3315-28.

53 Постановление Президиума ВАС 10.09.2002 N 3673/02; Постановления ФАС УрО от 22.11.2005 N Ф09-3815/05-С3; от 21.06.2007 N Ф09-4706/07-С6 по делу N А07-54530/05; ФАС ПО от 15.07.2004 N А55-11869/03-14; от 26.04.2007 по делу N А12-34868/05-С62; от 13.11.2003 N А49-2312/03-79/12; ФАС ДВО от 29.01.2002 N Ф03-А51/01-1/2850; ФАС ЗСО от 10.07.2006 N Ф04-4114/2006(24213-А70-21) по делу N А70-6497/24-05; ФАС МО от 26.02.2008 N КГ-А40/391-08-П по делу N А40-38679/06-53-274; от 10.07.2007, 17.07.2007 N КГ-А40/6495-07 по делу N А40-6092/07-130-58.

54 Постановления ФАС ПО от 15.07.2004 N А55-11869/03-14; ФАС УрО от 14.08.2000 N Ф09-1092/2000-ГК; ФАС МО от 26.02.2008 N КГ-А40/391-08-П по делу N А40-38679/06-53-274.

55Постановления ФАС МО от 10.07.2007, 17.07.2007 N КГ-А40/6495-07 по делу N А40-6092/07-130-58; от 15.03.2007, 22.03.2007 N КГ-А40/1688-07 по делу N А40-38679/06-53-274; ФАС ПО от 13.11.2003 N А49-2312/03-79/12.

56 Постановление ФАС ПО от 15.07.2004 N А55-11869/03-14.

57Постановления ФАС ПО от 13.11.2003 N А49-2312/03-79/12; от 15.07.2004 N А55-11869/03-14; ФАС МО от 10.07.2007, 17.07.2007 N КГ-А40/6495-07 по делу N А40-6092/07-130-58; от 15.03.2007, 22.03.2007 N КГ-А40/1688-07 по делу N А40-38679/06-53-274; от 26.02.2008 N КГ-А40/391-08-П по делу N А40-38679/06-53-274; ФАС УрО от 14.08.2000 N Ф09-1092/2000-ГК; ФАС СКО от 16.11.2004 N Ф08-5264/2004; ФАС ДВО от 29.01.2002 N Ф03-А51/01-1/2850.

58См. например, постановление ФАС УрО от 14.08.2000 N Ф09-1092/2000-ГК.

59 См., например: Постановление ФАС УрО от 08.11.2007 N Ф09-9098/07-С6 по делу N А60-4134/2006.

60 Постановление ФАС УрО от 04.10.2007 N Ф09-7056/07-С6 по делу N А07-39177/05.

61 Постановление ФАС МО от 06.04.2004 N КГ-А40/2324-04.

62 Постановления ФАС ДВО от 24.07.2007 N Ф03-А59/07-1/2412 по делу N А59-3096/06-С25; от 14.02.2006 N Ф03-А51/05-1/4880 по делу N А51-5184/2004-23-99; ФАС ЗСО от 14.02.2007 N Ф04-3/2007(30718-А45-36) по делу N А45-29339/05-06-15/17; от 20.12.2006 N Ф04-8352/2006(29305-А46-39) по делу N А46-1068/06; от 13.10.2005 N Ф04-7148/2005; от 07.09.2005 N Ф04-4751/2005(13324-А45-5), Ф04-4751/2005(14214-А45-5); ФАС МО от 30.12.2003 N КГ-А40/10588-03; от 21.02.2008 N КГ-А40/471-08-П; от 25.04.2007, 02.05.2007 N КГ-А40/3152-07 по делу N А40-59574/06-50-467; от 23.04.2007, 27.04.2007 N КГ-А40/2874-07 по делу N А40-24471/06-50-195; от 13.02.2006, 06.02.2006 N КГ-А40/13219-05 по делу N А40-3495/05-39-35; от 18.01.2006, 11.01.2006 N КГ-А40/13442-05; от 24.02.2004 N КГ-А40/690-04; от 08.08.2000 N КГ-А40/3509-00; ФАС ПО от 19.02.2007 по делу N А55-5704/2006-2; от 18.05.2006 по делу N А57-14503/04-13; от 07.06.2005 N А65-17742/2004-СГ3-13; ФАС СЗО от 16.11.2007 по делу N А56-807/2007; от 16.11.2007 по делу N А56-37972/2006; от 10.11.2002 N А56-9110/02; ФАС СКО от 27.02.2008 N Ф08-650/08 по делу N А53-1803/2007-С2-41; от 28.10.2004 N Ф08-5134/2004; ФАС УрО от 18.07.2007 N Ф09-5303/06-С6 по делу N А07-12996/05; от 15.06.2006 N Ф09-5008/06-С3 по делу N А60-35310/2005-С2; от 20.10.2004 N Ф09-3464/04-ГК; ФАС ЦО от 14.06.2006 по делу N А68-ГП-284/7-05; от 08.02.2006 N А62-9796/2004; от 30.12.2003 N КГ-А40/10588-03.

63 Постановления ФАС ДВО от 21.02.2006, 14.02.2006 N Ф03-А51/05-1/4880 по делу N А51-5184/2004-23-99; ФАС СЗО от 07.09.2005 N Ф04-4751/2005(13324-А45-5), Ф04-4751/2005(14214-А45-5); ФАС ЗСО от 22.01.1998 N Ф04/126-407/А70-97 по делу N А70-1800/5-97; ФАС МО от 30.12.2003 N КГ-А40/10588-03.

64 Постановления ФАС ПО от 22.06.2006 по делу N А65-26566/2005-СГ3-12; ФАС УрО от 02.11.2004 N Ф09-3622/04-ГК.

65 Постановление ФАС ЗСО от 11.03.2003 N Ф04/1099-174/А67-2003.

66 Постановления ФАС ЗСО от 20.12.2006 N Ф04-8352/2006(29305-А46-39) по делу N А46-1068/06; от 13.10.2005 N Ф04-7148/2005(15707-А45-20) ФАС ДВО от 31.07.2007, 24.07.2007 N Ф03-А59/07-1/2412 по делу N А59-3096/06-С25; ФАС МО от 13.02.2006, 06.02.2006 N КГ-А40/13219-05 по делу N А40-3495/05-39-35; ФАС ПО от 19.02.2007 по делу N А55-5704/2006-2; ФАС СЗО от 16.11.2007 по делу N А56-807/2007; от 10.11.2002 N А56-9110/02.

67 Постановление ФАС МО от 24.02.2004 N КГ-А40/690-04; ФАС ПО от 18.05.2006; ФАС ПО от 18.05.2006 по делу N А57-14503/04-13.

68 Постановления ФАС ВВО от 16.01.2007 по делу N А11-18730/2005-К1-14/771/17; ФАС ВСО от 21.02.2007 N А33-9559/06-Ф02-489/07-С2 по делу N А33-9559/06; ФАС ЗСО от 27.12.2005 N Ф04-8233/2005(16999-А45-10); от 27.12.2005 N Ф04-8233/2005(16999-А45-10); ФАС УрО от 05.02.2003 N Ф09-108/03-ГК; от 04.10.2007 N Ф09-7056/07-С6 по делу N А07-39177/05; от 20.02.2006 N Ф09-556/06-С3 по делу N А50-17534/2005; ФАС ПО от 02.03.2006 по делу N А72-2148/05-25/160; ФАС ЦО от 09.06.2005 N А23-2598/04Г-8-204; от 24.03.2004 N А48-1863/03-10№; от 25.06.2001 по делу N А23-220/8-2000Г.

69 Постановление Президиума ВАС РФ от 20.11.2001 N 5135/01 по делу N А67-4327/00.

70 Постановления ФАС УрО от 04.10.2007 N Ф09-7056/07-С6 по делу N А07-39177/05; от 18.07.2007 N Ф09-5303/06-С6 по делу N А07-12996/05; ФАС ВСО от 21.02.2007 N А33-9559/06-Ф02-489/07-С2 по делу N А33-9559/06; ФАС ВВО от 16.01.2007 по делу N А11-18730/2005-К1-14/771/17.

71 В немецкой литературе указывается, что на практике встречаются попытки предложить какой-то общий термин, например, выражение «пространственная собственность» (Raumeigentum) было использовано в нескольких постановлениях Высшего земельного суда Баварии в 1987 г. См.: Goetz in Abramenko/Bearbeiter, Handbuch WEG, 2009, § 1 Rn 6 S.40.

72 Так, в диссертации по теме «жилищной собственности», защищённой в Германии спустя 16 лет после принятия закона ЗоЖС 1951 г., указывалось, что нежилые помещения образуются в существенно меньшем объёме, чем жилые, а проводившиеся специальные опросы предпринимателей показывали, что о «частичной собственности» известно очень немногим, в том числе в областях, в которых «жилищная собственность» была к тому времени хорошо известной. Одной из причин тому автор называл название закона, вводящее в заблуждение (Закон о жилищной собственности и долгосрочных правах пользования). См. Rosenbauer, Helmut. Das Wohnungs – bzw. Teileigentum und seine Einordnung in das buergerliche Recht. Nuernberg, 1968, S.1-2.

73 «Propriété par étages» - во французском варианте.

74 Wermelinger A. Das Stockwerkeigentum. Schulthess, 2004, S.7

75 Стрембелев С.В. Правовые аспекты размещения рекламных конструкций на элементах общего имущества многоквартирного дома // Арбитражные споры, 2009, № 3, с.114.

76 Постатейный комментарий к Жилищному кодексу Российской Федерации / Под ред. П.В. Крашенинникова. М.: Статут, 2005. с.184.

77 Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе// Совершенствование законодательства, регулирующего оборот недвижимого имущества: Материалы конференции / Отв. ред. В.В. Витрянский. М., 2003. С. 3

78 См. Трубачёв Е.О. Нежилые помещения как объекты недвижимости (гражданско-правовой аспект). Автореф. дисс. к.ю.н. Томск, 2009, с. 8-9.

79 Чубаров В.В. Указ. соч., с.247.

80 Степанов С.А. Недвижимое имущество в гражданском праве. – М.: Статут, 2004. с.50-51.

81 В отношении германского права см.: Abramenko/Bearbeiter, Handbuch WEG, 2009, § 1 Rn 11, S.41.

82 Чубаров В.В. Указ. соч. С.247-248.

83 В таком же ключе высказывается ряд авторов, например, Е.О. Трубачёв. Указ. соч., с. 9.

84 Sauren Marcel M., Op.cit., S.24-35.

85 Brogli E. Op.cit., S.10.

86 Sauren Marcel M., Op.cit., S.44.

87 Sauren Marcel M., Op.cit., S.25.

88 См.: Feil/Marent/Preisl, Op.cit., S. 48-49.

89 Sauren Marcel M., Op.cit., S.45.

90 См.: Feil/Marent/Preisl, Op.cit., S. 49- 51.

91 Д. Азаревич писал: «притязание может быть направлено на признание за управомоченным самого состава права (т. наз. положительное признание), или – на признание несуществования права противника (так наз. отрицательное признание)». См.: Азаревич Д. Судоустройство и судопроизводство по гражданским делам. Университетский курс. Том 1. Выпуск первый, Варшава, 1891, с. 17.

92 Как вещное право жилищная собственность имеет действие против третьих лиц, если она установлена в соответствии с положениями ЗоЖС и зарегистрирована в поземельной книге. См. Feil/Marent/Preisl, Op.cit., S.40.

93 Malaurie P., Aynès L. Op. Cit. P 224.

94 Sauren Marcel M. Op cit., S.64.

95 Malaurie P., Aynès L. Op. Cit. P 224.

96 См.: Feil/Marent/Preisl, Op.cit., S. 61-65; Malaurie P., Aynès L. Op. Cit. P. 224.

97 См.: Feil/Marent/Preisl, Op.cit., S. 65.

98 Sauren, Marcel M. Kommentar zum Wohnungseigentumsgesetz, 5. Aufl., Verlag C.H.Beck, Muenchen, 2008, S. 51

99 Все жилищные собственники образуют сообщество по смыслу § 741 ГГУ и в силу этого находятся в вытекающем из закона обязательственном отношении друг с другом. См. Hauger, Maria. Lasten- und Kostentragungspflicht der Wohnungseigentuemer bei Eigentumswechsel / Aktuelle Probleme im Wohnungseigentumsrecht. Restschift fuer Johannes Baermann nd Hermann Weitnauer. Hamburg. 1985, S. 77.

100 Sauren, Marcel M. Op.cit., S.365.

101 Baumann, Max. Entscheidungen eber notwendige, nuetzliche und luzurioese Bauten in der Stickwereigentuemergemeinschaft eines Apparthotels / Aktuelle Aspekte des Schuld- und Sachenrechts. Festschrift fuer Heinz Rey. Schulthess: Zuerich – Basel - Genf, 2003, S. 4 -5.

102 Baumann, Max. Entscheidungen eber notwendige, nuetzliche und luzurioese Bauten in der Stickwereigentuemergemeinschaft eines Apparthotels / Aktuelle Aspekte des Schuld- und Sachenrechts. Festschrift fuer Heinz Rey. Schulthess Zuerich – Basel - Genf, 2003, S. 3-4.

103 Ibid, S. 12

104 Стрембелев С.В. Указ. соч., с. 117.

105 Sauren, Marcel M., Op.cit., S.67.

106 Feil/Marent/Preisl, Op.cit., S. 243.

107 Федеральный закон от 27.09.2009 г. № 228-ФЗ.

108 Sauren Marcel M. Op. cit., S.73.

109 Стрембелев С.В. Указ. соч., с. 115. Правда, указанный автор уклонился от прямой оценки правовой природы указанного договора.

110 Такая позиция представлена и в арбитражной практике, напр. в деле ФАС ВВО от 10.01.2007 г. № А79-6248/2006.

111 См. Трубачёв Е.О. Указ. соч., с. 11.

112 В Германии вопрос решается так же. Любой «жилищный собственник» вправе прибегнуть в суде к виндикационным и негаторным способам защиты прав (§§ 985, 1004 ГГУ) на общее имущество кондоминиума. См. Sauren, Marcel M. Op. cit., S.132. В Австрии наблюдается та же картина, см.: Feil/Marent/Preisl, Op.cit., S.43-45. При этом вводится много особенностей защиты права, описать которые не позволяет стремление уложиться в ограниченный объём журнальной статьи.