учебный год 2023 / егоров подборка комиссия

представителя. Таким образом, исключается ситуация, когда поверенный будет действовать не как сторона или не как представитель (третьего варианта, при котором самостоятельная категория "посредник" может иметь значение для договора поручения, не дано). Раз так, то признавать его одновременно стороной и посредником либо одновременно представителем и посредником бессмысленно, о чем мы уже вели речь выше, рассматривая посредничество в экономическом смысле.

Те же соображения применимы к договору агентирования, если в нем установлено выступление агента от имени принципала, то есть заключен договор агентирования по модели договора поручения (п. 1 ст. 1005 ГК РФ).

Что касается договора комиссии, а равно договора агентирования по мо*-дели договора комиссии, то комиссионер (агент) заключает сделку во исполнение поручения комитента (принципала) от своего имени и, следовательно, сам приобретает права и обязанности по данной сделке. Это означает, что такой комиссионер или агент будут стороной заключенной ими сделки.

По договору доверительного управления имуществом доверительный управляющий заключает сделки, необходимые для целей управления вверенным ему имуществом, от своего собственного имени (п. 3 ст. 1012 ПС РФ). Из этого по общим правилам о представительстве можно сделать вывод, что, не выступая от чужого имени, доверительный управляющий не отвечает признакам представителя, а является с формальной точки зрения стороной такой сделки.

Здесь следует сделать оговорку о том, что конструкция отечественного доверительного управления имуществом своеобразна и неоднозначен ответ на вопрос, является ли, собственно, доверительный управляющий стороной сделки, как носитель субъективных орав и обязанностей из нее. Ведь в силу пункта 2 статьи 1020 ГК РФ приобретенные им права без какой-либо дополнительной сделки включаются в состав переданного в доверительное управление имущества, которое, в свою очередь, принадлежит учредителю управления. То есть, по сути, стороной становится учредитель управления, а доверительный управляющий есть своеобразный "представитель" не названного им лица ("агент нераскрытого принципала", если проводить аналогию с англоамериканским правом), который обязан заявить третьему лицу о своего рода "представительском" характере своих действий. Заявление это происходит путем добавления букв "Д.У." согласно пункту 3 статьи 1012 ГК РФ.

Но в любом случае, как бы ни решался вопрос с доверительным управляющим - а решать его нужно в рамках одного, а то и нескольких самостоятельных исследований, - можно констатировать, что за ним будет признан характер либо стороны, либо представителя в сделке. Никакого третьего варианта, для которого можно было бы использовать термин "посредник", у доверительного управляющего не остается.

На этом основании мы получаем возможность утверждать, что ни один из "юридических" посредников, действующих от своего имени, не обладает никакими дополнительными признаками, помимо тех, которые характеризуют его как сторону по сделке. Следовательно, не остается аргументов, чтобы защищать ту точку зрения, что законодатель в пункте 1 статьи 81 Закона об акционерных обществах имел в виду посредника в столь широком смысле слова.

Законодатель принял для своих целей только одно из значений термина "посредничество", которое встречается в юридической доктрине, а именно такое посредничество, которое мы склонны называть фактическим. Из этого, на наш взгляд, нельзя сделать вывод, что, по мнению законодателя, такое значение являлось наиболее верным. Сделанный выбор свидетельствует лишь о его большей пригодности к использованию в конкретной ситуации для достижения тех целей, которые преследовал законодатель, поставив посредника в один ряд со стороной сделки или представителем в сделке и противопоставив его этим фигурам. Конечно, лучше было бы использовать в Законе оборот "фактический посредник" или подобный ему, чтобы не возникало

путаницы. Однако поскольку существование посредничества как единой категории, которое мы пытались обосновать в одной из своих статей38, с делением этой категории на два подвида -фактическое и юридическое посредничество, никак нельзя признать общепризнанным, то законодателю вполне "простительна" известная терминологическая неоднозначность.

При этом можно все-таки отметить, что построение правовой нормы пункта 1 статьи 81 Закона об акционерных обществах не отличается высокой степенью юридической проработки и в несколько ином смысле. Природа фактического посредничества свидетельствует о том, что вся деятельность фактического посредника происходит до момента заключения сделки, которая совершается между двумя ее сторонами без участия посредника. Поэтому более корректен был бы оборот действующего Закона "является посредником при заключении сделки" вместо существующего "является посредником в сделке". Фактическое посредничество и сделка никогда не существуют одновременно, посредничество заканчивается "за секунду" до встречных волеизъявлений сторон, означающих заключение сделки. Поскольку сделки как таковой еще нет, посредником в сделке выступить нельзя.

Но в любом случае действующий Закон оперирует гораздо более удачным термином, чем его прежняя редакция: "участвуют в сделке в качестве посредника".

Фактический посредник в сделке никогда не участвует, он ее готовит и всячески способствует ее заключению между сторонами. Участие же в сделке означает изъявление воли в ней.

Ввиду сделанного вывода о фактическом характере посредничества по смыслу статьи 81 указанного Закона мы можем утверждать, что общие черты фактического посредничества сохраняют свое действие для сделок с заинтересованностью. В их числе следующие: о фигуре посредника не может идти речь при совершении односторонней сделки (например, при выдаче банковской гарантии), так как посредничать можно только при двусторонней сделке (например, при заключении соглашения с банком о порядке и условиях выдачи той же самой банковской гарантии), в которой клиент посредника изъявляет собственную волю;

фактическим посредником нельзя признать лицо, на которое возложено исполнение обязательств по заключенной сделке (например, банк, 1фоизводящий платеж) или которому переадресовано исполнение, так как посредничество происходит только на стадии заключения сделки;

о посредничестве нельзя говорить, когда посреднические функции будет исполнять лицо, состоящее в трудовых отношениях с контрагентом общества, так как посредничество осуществляется на основе обязательственного отношения между двумя сторонами - посредником и его клиентом (распорядителем чужого дела и хозяином этого дела соответственно) - и предполагает самостоятельность посредника при осуществлении своих функций;

не имеет значения, будет ли фактический посредник действовать на возмездной или безвозмездной основе, осуществлять посредничество профессионально или впервые, так как содержание посредничества как категории науки определяется по предметному характеру деятельности, носит универсальный характер и не имеет строгой привязки к предпринимательскому обороту.

Нам остается еще решить, в чем заключалась идея законодателя, установившего специальный порядок заключения сделок, которое происходит при участии фактического посредника. На первый взгляд - это удивительное регулирование, ведь посредник не приобретает никаких прав из заключенной сделки, не получает выгод но этой сделке, не предрешает ее заключение (стороны вольны не заключать такую сделку или заключить ее на условиях, отличающихся от тех, за которые выступает посредник) и вообще находится вне этой сделки.

Представляется, что обосновать логику законодателя в данном случае можно на базе

тех целей, для которых была включена норма о сделках с заинтересованностью в акционерное законодательство. Такой целью выступила превенция причинения убытков обществу в результате заключения невыгодных сделок с участием лиц, входящих в органы управления данным обществом или их доверенных лиц39. Учитывая отечественный и зарубежный опыт, показывающий случаи многочисленных злоупотреблений, законодатель справедливо опасался, что наличие интереса определенных лиц на стороне контрагента акционерного общества, заключающего сделку, способно привести к нарушению интересов самого общества и опосредованно всех его участников. Чтобы воспрепятствовать столь негативному для общества развитию событий, сделки с заинтересованностью были поставлены под особый контроль и получили особый порядок их совершения (с участием совета директоров или общего собрания акционеров). Смоделировав ряд случаев, в которых участие заинтересованного лица в качестве фактического посредника при заключении сделки акционерного общества способно причинить обществу убытки, мы получим необходимое оправдание для позиции законодателя. Полагаем, что подобное моделирование никак нельзя признать сверхсложной или невыполнимой задачей. Но здесь, по-видимому, следует различать ситуации двоякого рода: а) когда посредник действует в интересах будущего контрагента акционерного общества; б) когда посредник действует в интересах самого акционерного общества. Случаи выступления посредника в интересах обеих сторон, остающиеся до настоящего времени не урегулированными в российском гражданском законодательстве, могут, на наш взгляд, отдельно не рассматриваться, поскольку они будут сочетать в себе моменты, отмеченные для вышеупомянутых двух случаев одностороннего посредничества в заключении сделки с заинтересованностью. Итак, обратимся к уже приводившемуся ранее примеру с договором займа заключаемым при посредничестве заинтересованного лица. Предположим, посредник действует в интересах будущего контрагента акционерного общества (заимодавца), то есть в интересах заемщика. Действия посредника при такой модели данного договора состоят в предложении обществу кандидатуры потенциального заемщика, убеждении компетентного органа общества в надежности предложенной кандидатуры, коммерческих переговорах по условиям предоставления займа (сроке, процентной ставке и проч.) и аналогичном воздействии на формирование воли акционерного общества в сделке займа. Имеет ли это значение с точки зрения предупреждения нарушения интересов общества? Мы считаем, безусловно имеет. Ввиду легкости "вхождения" лица, презюмируемого заинтересованным в займе (посредника), в органы управления акционерного общества - заимодавца вероятность положительного эффекта от предпринимаемых им действий выше, нежели от действий иного, независимого лица.

Будущий контрагент (заемщик) получает возможность поручить такому посреднику подготовку сделки займа на более выгодных для себя условиях по сравнению с общепринятыми и рассчитывать на положительный эффект. При этом интересы самого заимодавца страдают. Тем более они страдают, если посредник вступает в неформальный сговор с заемщиком, формально не признаваемым заинтересованным лицом, и этот сговор направлен на получение выгод в ущерб интересам заимодавца.

Лицо, принимающее решение о выдаче акционерным обществом займа, может согласиться на совершение сделки с заемщиком, за которого "хлопочет" посредник (реальная фигура, стоящая за посредником, как правило, понятна и распознаваема), желая оказать любезность соответствующему лицу, по признаку связи с которым устанавливается заинтересованность (члену совета директоров и т.п.), рассчитывая на взаимность со стороны последнего и руководствуясь прочими мотивами, которые нельзя заранее предугадать. Воля этого лица формируется не только с учетом экономических и связанных с ними аспектов совершаемой сделки, но и под влиянием иных - личных интересов, от которых законодатель полностью не может оградить акционерное общество, но в качестве препятствия для которых он выстраивает особый порядок совершения сделки с

заинтересованностью.

Теперь что касается посредничества "в обратную сторону". Когда посредник находится в обязательственных отношениях с акционерным обществом, подыскивает контрагента во исполнение своей обязанности и согласовывает с ним условия сделки в интересах общества, которое лишь совершает волеизъявление по этой заранее подготовленной сделке, опасность нарушения интересов общества также присутствует. Безусловно, общество в состоянии контролировать буквальное содержание тех условий в будущей сделке, которые были разработаны с помощью посредника, но выбор контрагента и определение его надежности остаются в сфере контроля последнего. Более того, предложив какое-либо лицо, посредник в не меньшей степени способен влиять на образование воли акционерного общества по вступлению в договорные отношения, и поэтому все высказанные выше соображения сохраняют свою силу для такой модели фактического посредничества.

Следовательно мы можем выделить главную мысль, почему посредник признается заинтересованным лицом, — он способен воздействовать на формирование воли акционерного общества независимо от того, в чьих интересах он выступает при заключении сделки. Из того обстоятельства, что Закон не содержит конкретизации, в чьих интересах должно посредничать заинтересованное в сделке лицо, чтобы признаваться тако вым, должен следовать единственно правильный вывод - в интересах либо контрагента общества, либо самого общества. Иной подход, признающий, например, действие указанной нормы в случае посредничества в интересах третьего лица (контрагента), но отрицающий ее действие в случае посредничества в интересах самого общества, или наоборот, противоречит букве закона и не является правильным по существу. В этой же связи неполучение фактическим посредником прямых выгод по сделке, при заключении которой он посредничает, не может являться определяющим критерием, создающим сомнение в обоснованности решения законодателя, признавшего посредника заинтересованным в совершении сделки лицом.

Подтверждение тому, что значение имеет именно воздействие на волю органа акционерного общества, мы находим в примере с представителем в сделке с заинтересованностью: когда представитель является заинтересованным лицом и он действует от имени лица, не имеющего какого-либо интереса в данной сделке, представитель не приобретает никаких прав или выгод по такой сделке, но тем не менее сделки с его участием подлежат специальному одобрению компетентным органом управления акционерного общества. Происходит это потому, что представитель, вопервых, воздействует на волю другой стороны и, во-вторых, способен действовать по сговору с формально не заинтересованным лицом (представляемым).

В заключение отметим еще один аспект. Если при заключении сделки участвовал посредник и заинтересованными лицами являются как сторона по этой сделке (ее контролирует один член совета директоров), так и сам посредник (а его контролирует тот же или какой-то другой член совета директоров), то одобрение заключения данной сделки с конкретным лицом является окончательным. Это одобрение восполняет отсутствие какого-либо решения в отношении посредника, например, если о заинтересованности последнего в момент выдачи согласия ничего не было известно. Перспектива оспаривания сделки в данном случае должна быть сведена к нулю - если сама сделка, заключению которой способствовал посредник, была одобрена, никаких негативных последствий заинтересованность посредника повлечь не может, что называется, по определению. Излишний формализм в данном вопросе был бы неуместен.

РАСПРЕДЕЛЕНИЕ ДОПОЛНИТЕЛЬНОЙ ВЫГОДЫ В ДОГОВОРЕ КОМИССИИ

Впервые Основами гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 года (п. 1 ст. 120), а затем Гражданским кодексом Российской Федерации (часть вторая ст. 992) установлено, что в случае, когда комиссионер совершил сделку на условиях более выгодных, чем те, которые были указаны комитентом, дополнительная выгода делится между комитентом и комиссионером поровну, если иное не предусмотрено соглашением сторон.

Этой норме в юридической литературе дана положительная оценка. В.Ф. Яковлев, комментируя статью 992 ГК РФ, высказывает мнение, что новое правило стимулирует комиссионера к совершению сделки на наиболее выгодных условиях1. Е.А. Суханов в названной норме права усматривает защиту интересов комитента. Он полагает, что "появление указанной выгоды обычно связано не только с действиями комиссионера, но и со сложившейся конъюнктурой спроса и предложения относительно товаров, отчуждаемых или приобретаемых комитентом"2. М.И. Брагин ский, указывая, что избранное современным законодателем регулирование в корне отличается от дореволюционного (ст. 54-5 Закона о договоре торговой комиссии 1912 г.) и советского (ст. 275"ж" ГК РСФСР 1922 г., ст. 408 ГК РСФСР 1964 г.), расценивает такое решение как более справедливое и обеспечивающее интересы в равной мере обеих сторон. С его точки зрения, благодаря этой норме у комиссионера появляется экономический стимул для исполнения поручения наиболее выгодным для комитента образом3.

СВ. Скороходов, оценивая регулирование, содержавшееся в ГК РСФСР 1922 года и 1964 года, приходит в выводу, что в современных условиях соответствующее правило вряд ли применимо: "Во-первых, возможность получения комиссионером части дополнительной выгоды необходимо рассматривать как премию за улучшенное исполнение комиссионного поручения, а не как неосновательное обогащение. Во-вторых, наличие названного правила лишает комиссионера стимула для выполнения поручения на более выгодных условиях, а это не в интересах комитента'"'. Встречающееся в литературе противоположное мнение, согласно которому в противном случае комиссионер неосновательно обогащался бы за счет комитента5, СВ. Скороходовым по уже изложенным основаниям отвергается. Возможно, данная статья, в которой поддерживаются дореволюционные воззрения на дополнительную выгоду, будет отличаться от общепринятого подхода, но автору хотелось бы уделить внимание имеющимся недостаткам части второй статьи 992 ГК РФ на примере некоторых ее практических следствий. Здесь следует иметь в виду и то, что гражданско-правовая классификация складывающихся отношений имеет значение для целей налогообложения в силу статьи 11 Налогового кодекса Российской Федерации.

Выделим три вопроса и рассмотрим их последовательно, приводя аргументы "за" и "против":

1.Имеет ли дополнительная выгода правовую природу, отличную от правовой природы вознаграждения, выплачиваемого комитентом комиссионеру?

2.Если ответ на первый вопрос положительный, то вправе ли стороны достигнуть соглашения о замене комиссионного вознаграждения на дополнительную выгоду?

3.Как определяется момент, с которого дополнительная выгода поступает в собственность одной из сторон договора комиссии, и подлежат ли применению правила пункта 1 статьи 996 ГК РФ к денежным средствам, полученным комиссионером за счет комитента?

Правовая природа дополнительной выгоды

В пользу необходимости включения в состав комиссионного вознаграждения дополнительной выгоды в той ее части, которая в силу норм закона или на основе

соглашения сторон должна поступить комиссионеру, приводятся следующие аргументы. Исходя из природы комиссионного договора, который типологизируется в науке как договор на оказание услуги, встречным предоставлением за те действия, которые совершаются комиссионером, является комиссионное вознаграждение. Таким образом, любой доход, который имеет денежную форму (вывод о денежной форме вознаграждения следует из того, что вознаграждение "уплачивается") и связан с выполнением договора со стороны комиссионера, можно охарактеризовать как вознаграждение последнего.

Заслуживает внимания и вопрос о том, во всех ли случаях дополнительная выгода, о которой идет речь в части второй статьи 992 ГК РФ, получает денежное выражение (при ответе отрицательном констатируется потенциальная неоднородность комиссионного вознаграждения и дополнительной выгоды, что, в свою очередь, препятствует характеристике выгоды в качестве одной из составляющих вознаграждения). Представляется, что основания для утвердительного ответа есть только в том случае, если предметом договора комиссии выступает купля-продажа. При продаже товара комитента по цене более высокой, чем было назначено, дополнительная выгода выражается в разнице между назначенной и реально полученной ценой, то есть в деньгах. При покупке товара для комитента по цене более низкой, чем было назначено, форму дополнительной выгоды принимает сэкономленная сумма. Следовательно, если бы предметом договора комиссии могла выступать только купля-продажа, вывод о включении дополнительной выгоды в состав вознаграждения можно было бы признать последовательным?.

Однако уже такой пример предмета комиссии, как договор мены, свидетельствует об обратном. Если комиссионер, которому поручено обменять пять мешков одного товара на десять мешков другого товара и который имеет возможность всю дополнительную выгоду от обмена присвоить себе, произведет обмен на двенадцать мешков, то дополнительная выгода будет выражаться в двух мешках товара, то есть не в деньгах. Из этого следует вывод, что, с одной стороны, данная дополнительная выгода по замыслу законодателя, использовавшего для комиссионного вознаграждения термин "уплачивать", не относится к комиссионному вознаграждению, а с другой стороны -дополнительная выгода в денежной форме при сделках купли-продажи по своей природе не тождественна урегулированному отдельно от нее комиссионному вознаграждению.

Еще одним доводом против включения дополнительной выгоды в состав комиссионного вознаграждения служит формальное соображение -правило о распределении дополнительной выгоды содержится не в статье 991 ГК РФ, посвященной комиссионному вознаграждению, а в статье 992, регулирующей исполнение комиссионного поручения.

Таким образом, скорее всего, следует признать, что дополнительная выгода имеет самостоятельную природу и представляет собой известный доход (в данном случае - комиссионера) от своих собственных действий. Поэтому на первый поставленньш вопрос можно дать утвердительный ответ.

Вместе с тем этот вывод, возможно, и не столь абсолютен. Задумаемся: а может ли в договоре комиссии вознаграждение устанавливаться не в денежной, а, например, в натуральной форме? А может ли в договоре комиссии вознаграждение отсутствовать? Представляется, что подход к определению правовой природы дополнительной выгоды находится в зависимости от общего методологического подхода к указанным вопросам. Если исходить из того, что нормы ГК РФ о комиссионном вознаграждении (ст. 991) являются императивными, то получается, что, во-первых, вознаграждение должно быть всегда и, во-вторых, выражаться оно должно в деньгах. Таким образом, вышеприведенные аргументы в пользу того, что дополнительная выгода не тождественна комиссионному вознаграждению, приемлемы.

На наш взгляд, наиболее взвешенным является "промежуточный" подход, согласно которому вознаграждение в договоре комиссии должно присутствовать всегда, как, например, в купле-продаже должна присутствовать цена и без цены отчуждение вещи

перестанет быть куплей-продажей, а превратится в дарение, мену, смешанный договор или что-то еще. А.Г. Гойхбарг, комментировавший статью 5416 дореволюционного закона, отмечал, что уплата комиссионного вознаграждения является необходимым элементом (essentiale negotii) договора комиссии. "Комиссионное вознаграждение полагается всегда, И только размер его может быть тот или иной, в зависимости от соглашения сторон, местного обычая или биржевых правил, но самая необходимость уплаты того или иного комиссионного вознаграждения не зависит от соглашения сторон. Поэтому не только при молчании сторон комиссионное вознаграждение все же должно быть уплачено, но если стороны согласились, что такое вознаграждение не должно уплачиваться, то это уже будет не договор торговой комиссии, к которому применяются постановления настоящего закона, а иной договор"7.

Более того, данный вывод делался в условиях, когда в число необходимых элементов договора торговой комиссии, предусмотренных статьей 541 дореволюционного закона, требование возмездности услуг комиссионера прямо не включалось. Согласно названной норме "по договору торговой комиссии одно лицо (комиссионер) принимает на себя заключение торговых сделок от своего имени за счет другого лица (препоручителя, комитента)". В пункте же 1 статьи 990 ГК РФ прямо говорится, что "по договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется совершить одну или несколько сделок за вознаграждение". Таким образом, вознаграждение включается в число необходимых элементов комиссии и является существенным для комиссионного обязательства8.

При этом, с другой стороны, "не требуется непременно, чтобы комиссионное вознаграждение носило характер денежных взносов, -таким вознаграждением может быть и взаимность услуг"9. В этом случае получается, что любое предоставление, получаемое комиссионером в связи с исполнением договора комиссии, будет носить характер вознаграждения. Думается, de lege ferenda с этим можно согласиться.

Такой подход, конечно, не позволяет избежать серьезной проблемы, вызванной тем, что "безвозмездную комиссию", то есть договор, в остальном очень похожий на комиссию, но не предусматривающий вознаграждения комиссионера, следует считать не комиссией, а непоименованным договором. Дело в том, что правила о договоре комиссии придется применять к "безвозмездной комиссии" по аналогии, обойтись без них будет довольно сложно. В какой степени эта аналогия будет оправданна - крайне затруднительный вопрос, который требует самостоятельного исследования. Например, правила о собственности комитента на вещи, являющиеся предметом комиссии (ст. 996 ГК РФ), применять по аналогии, на наш взгляд, опасно, поскольку они представляют собой исключения из общего правила.

Но не для договора комиссии как согла-пгениясторон (сделки-юридического факта), поскольку при отсутствии соглашения о вознаграждении будет применяться диспозитивное правило абзаца второго пункта 1 статьи 991 ГК РФ, содержащее отсылку к пункту 3 статьи 424 Кодекса и восполняющее недостаток соглашения сторон для целей определения содержания их обязательства

так, если вознаграждение может выражаться в натуральной форме, выпадает основа из-под главного практического аргумента, использованного выше для опровержения природы дополнительной выгоды как комиссионного вознаграждения.

Еще можно добавить, что теоретически даже при отсутствии в законе правил о дополнительной выгоде стороны могли бы договориться о своеобразном исчислении вознаграждения: если продажа произойдет в пределах лимита - одна ставка процента, если условия будут более выгодными -другая. При подобном подходе складывается та же ситуация, создание которой, возможно, входило в намерения отечественного законодателя (чем дороже комиссионер, например, продает товар, тем выше его экономические стимулы). Основания для того, чтобы можно было сказать, что подобное дифференцированное определение вознаграждения является недопустимым и противоречит чему бы то ни было, нам не известны.

Но если исходить из этого, то правило ГК РФ о дополнительной выгоде, решающее за стороны, как им поступать и как стимулировать комиссионера, является излишним. Правомерен вопрос: почему аналогичной нормы не установлено для договора поручения? Возьмем такую его разновидность, при которой обе стороны являются предпринимателями, более того, поверенный к тому же еще выступает как коммерческий представитель (ст. 184 ГК РФ), и сравним с комиссией между двумя не являющимися предпринимателями физическими лицами, которая допустима. Совершенно очевидны коммерческая направленность первого договора и бытовой характер второго. Но почемуто во втором случае посредник стимулируется законом дополнительно посредством диспозитивной нормы, а в первом вынужден сам заботиться о своих интересах и при желании может согласовать с контрагентом модель расчета вознаграждения, которая приведет к аналогичному результату, как и распределение дополнительной выгоды при комиссии. Это нелогично и свидетельствует против нормы ГК РФ о дополнительной выгоде в договоре комиссии. Добавим к этим соображениям еще одно, подмеченное СВ. Скороходовым. Из буквального толкования закона следует, что положения о последствиях заключения сделки на более выгодных условиях (распределение дополнительной выгоды пополам) не действуют в тех случаях, когда комитент не давал конкретных указаний в отношении условий заключаемых сделок10. На практике обычно такого не происходит, стороны, как правило, указывают в договоре так называемый лимит (минимальную цену продажи или максимальную цену закупки). Однако теоретически комитент может полностью положиться на усмотрение комиссионера и не дать ему указаний о продажной/ закупочной цене. Складывается странная ситуация: стороны исходят из определенной цены на товар (например, 100 единиц), но лишь подразумевают ее, не указывая в договоре комиссии. Поэтому при заключении договора по цене 120 единиц комиссионеру будет причитаться только вознаграждение. Но если при таких же условиях подразумеваемая цена закреплена в договоре комиссии, комиссионер дополнительно получит не меньше 10 единиц. То есть из-за простого указания фактических обстоятельств в договоре будет достаточно серьезно изменен баланс интересов сторон. Надо сказать, это очень сомнительная конструкция, тем более если учитывать, что в нормальном обороте закрепление указаний комитента в договоре направлено только на защиту его интересов, именно в этом смысл нормы. Однако получается, что соблюдение действующего правила может обернуться для комитента серьезными экономическими потерями. Учтем также, что исполнять поручение комиссионер должен в любом случае хорошо (независимо от того, даны конкретные указания по цене или нет). И выходит, что половина дополнительной выгоды - это не столько премия за улучшенное исполнение поручения (как считает, например, СВ. Скороходов), сколько "расплата" комитента за собственную неосмотрительность, допущенную на стадии заключения договора комиссии, когда он, во-первых, давал указания об исполнении поручения и, во-вторых, не настоял на исключении действия соответствующей диспозитивной нормы о разделе дополнительной выгоды. Комитент реально "наказывается" за то, что дал указания, и стимулируется к тому, чтобы их не давать. Разве это справедливо? Ведь, как говорят в Германии, это его дело ведет комиссионер, а не свое собственное!

Наш подход отличается от позиции СВ. Скороходова, который полагает, что "было бы правильным предусмотреть в законе положение о том, что комиссионер, заключивший сделку на более выгодных условиях, которые на момент ее заключения при существующем состоянии рынка обычно не представляются достижимыми, вправе рассчитывать на дополнительное вознаграждение, если оно установлено соглашением сторон"". Думается все же, что это - вынужденный ход. При его воплощении на практике неизбежно возникнут сложности. Кроме того, он базируется на взгляде на норму части второй статьи 992 ГК РФ как на незыблемую, поэтому ищет пути для исправления пробела регулирования и устранения логической незавершенности нормы. По нашему же

мнению, исправлять следует причину, а не следствие. Наконец, в одном из дел12, рассмотренных арбитражным судом, обнаружилась еще одна проблема, связанная с дополнительной выгодой. Из материалов дела следовало, что вся дополнительная выгода должна была поступить комиссионеру. Он продал товар по цене, выше указанной, перечислил согласованную цену комитенту, а остальное за вычетом понесенных расходов оставил в своей собственности. Хорошо, что этот комиссионер вычел из дополнительной выгоды расходы. Но если мы обратимся к тексту закона, то формальное его прочтение говорит об обратном: дополнительная выгода суть разница между назначенной и реальной ценой. Реальной ценой в правовом смысле - то есть такой, как она закрепляется в соглашении с третьим лицом, а не в экономическом смысле -как номинальная цена минус понесенные издержки. Таким образом, дополнительная выгода делится в номинальном выражении отнюдь не пополам: доля комиссионера не претерпевает никаких "посягательств", а доля комитента, возможно, пойдет на покрытие расходов на исполнение комиссионного поручения. В решении этой проблемы, увы, даже квалификация дополнительной выгоды как вознаграждения или невознаграждения не помогает. Если дополнительную выгоду приравнять к вознаграждению, ситуация становится еще более плачевной (для комитента), ведь издержки за счет вознаграждения не возмещаются, поскольку это противоречит природе комиссионерства как деятельности в чужом интересе и за чужой счет. Если же не считать дополнительную выгоду вознаграждением, остается шанс для толкования термина "выгода" как реально полученного эффекта, сниженного на размер понесенных издержек, хотя надо признать, что это толкование выходит за пределы буквального текста ПС РФ. К сожалению, приходится констатировать, что невозможно предсказать, к каким еще казусам приведет положение о распределении дополнительной выгоды, включенное во взаимоувязанные нормы о договоре комиссии, переходящие из одного кодекса в другой. Одно можно сказать точно: если отстаиваемая в данной статье позиция верна и норма о разделе дополнительной выгоды суть инородный элемент для комиссионного регулирования, системные противоречия неизбежны.

Возвращаясь к поставленному в начале статьи вопросу, с учетом преобладающих подходов и приведенных выше рассуждений повторим, что, вероятнее всего, по замыслу отечественного законодателя дополнительная выгода, причитающаяся комиссионеру, разновидностью вознаграждения, не является.

Первое же практическое следствие из этого следующее. Допустим, назначена цена продажи товара -100 единиц, вознаграждение комиссионера -10 процентов, дополнительная выгода делится пополам. Товар продан за 120 единиц. Вопрос: сколько единиц должен передать комитенту комиссионер? Приходилось слышать не менее трех вариантов ответа: а) 100; б) 99; в) 98. Понятно, что, когда речь идет о миллионах долларов, одна - две единички, на которые между собой отличаются ответы, получа ют вполне ощутимое значение. Как считают? Первый вариант - 10 процентов от 100 единиц (вознаграждение) и половина от 20 (дополнительная выгода) в сумме дают 20 единиц, которые остаются у комиссионера, а остальные 100 он должен передать комитенту. Второй вариант -10 процентов от 110 единиц (вознаграждение) и половина от 20 (дополнительная выгода) в сумме дают 21 единицу, поэтому комитенту передается 99. Третий вариант -10 процентов от 120 единиц (вознаграждение) и половина от 20 (дополнительная выгода) в сумме дают 22 единицы, поэтому комитенту причитается только 98 единиц. На чем основаны расчеты? Начнем с того, что служит базой для расчета комиссионного вознаграждения. Если бы не правило о дополнительной выгоде, то практически никаких сомнений не оставалось бы: базой для расчета является не назначенная комитентом минимальная цена (лимит) - в данном случае 100 единиц, а фактическая цена реализации, то есть 120 единиц. Иначе комиссионер утрачивал бы материальный стимул к тому, чтобы продавать имущество комитента по более высокой цене (ведь размер его вознаграждения никак не зависел бы от окончательной цены

продажи). Поэтому стороны должны включать специальные указания о таком "необычном" подходе к подсчету вознаграждения (от назначенной цены) в договор комиссии, а по умолчанию должен действовать "обычный" подход (вознаграждение на базе реальной продажной цены). Это означает, что первый вариант, при котором вознаграждение начисляется на 100 единиц, сомнителен. Однако как вмешивается в ход наших рассуждений правило о разделе дополнительной выгоды? Получается, что при третьем варианте комиссионер начисляет вознаграждение на то, что причитается не комитенту, а ему самому, то есть на те 10 единиц, которые составляют половину дополнительной выгоды. Это свидетельствует в пользу того, что и третий вариант неудачен. Остается только промежуточный - второй вариант. При этом варианте расчета из суммы выручки сначала вычитается дополнительная выгода, причитающаяся комиссионеру, а на остаток, подлежащий передаче комитенту, начисляется вознаграждение по согласованной

. процентной ставке.

Тогда можно по-иному взглянуть и на первый вариант, хотя бы частично признав его допустимость, поскольку логика в том, чтобы вообще изначально исключить всю дополнительную выгоду (20 единиц) из базы для начисления вознаграждения (выручки), все таки есть. Таким образом будут созданы две идеальные части внутри выручки, полученной комиссионером от продажи имущества комитента, первая - дополнительная выгода, вторая - остальное, то есть тот самый минимальный лимит продажи. При таком подходе не получится, по крайней мере (как при втором варианте), что из 20 единиц дополнительной выгоды комитент получит 9, а комиссионер 11 (10 как половину и 1 как 10 процентов от причитающейся комитенту половины). С политико-правовой точки зрения выбор между вторым и первым вариантами оказывается не так прост. Возникающее затруднение при выборе одного из двух вариантов должно стимулировать стороны к избранию четкого регулирования в договоре комиссии по рассматриваемому вопросу.

Второе Практическое следствие разделения правовой природы вознаграждения и дополнительной выгоды заключается в следующем.

Поскольку дополнительная выгода не является разновидностью комиссионного вознаграждения, право на нее возникает у комиссионера только в том случае, если выгода перешла из потенциальной плоскости в реальную плоскость, то есть фактически получена. Этим предполагается, что третье лицо, с которым комиссионер заключил сделку на выгодных условиях, указанную сделку исполнило. Таким образом, только при исполнении сделки третьим лицом возникает право комиссионера на дополнительную выгоду. В отечественной доктрине, напротив, применительно к комиссионному вознаграждению преобладает подход, согласно которому право на вознаграждение возникает с момента заключения сделки между комиссионером и третьим лицом и от исполнения этой сделки последним не зависит. СВ. Скороходов, проанализировав различные точки зрения, встречающиеся в литературе, и соответствующие положения ГК РФ, пришел к выводу, что исходя из положений действующего гражданского законодательства договор комиссии следует считать исполненным сразу после совершения комиссионером порученной сделки. С этого момента у комитента возникает обязанность уплатить комиссионное вознаграждение в размере, предусмотренном договором комиссии13.

К.А. Граве писал: "Нет ответа в законе на вопрос об очередности выполнения встречных обязанностей сторон по договору, сводящихся в конечном счете к вопросу о том, когда комитент обязан уплатить комиссионеру вознаграждение, если в договоре по этому вопросу нет ни-. каких указаний. Представляется, что при отсутствии соглашения по этому вопросу в самом договоре комиссии комиссионер имеет право на получение вознаграждения немедленно по исполнении им комиссионного поручения, т.е. по заключении им соответствующего договора с третьим лицом во исполнение поручения комитента. Иначе говоря, комиссионер не обязан дожидаться выполнения третьим лицом заключенного договора"14.