Экзамен зачет учебный год 2023 / Степанов Д.И. Судебная практика по обязательному предложению и вытеснению миноритарных акционеров, 2016

по делу N А03-13234/2008.

<79> См.: Постановления АС Северо-Западного округа от 18.04.2014 по делу N А56-23896/2013; ФАС Западно-Сибирского округа от 08.09.2009 по делу N А03-13234/2008.

<80> См.: Постановления Президиума ВАС РФ от 30.10.2012 N 7709/12 по делу N А70-8009/2011; ФАС Дальневосточного округа от 18.09.2007 по делу N А73-762/2007-39.

<81> См.: Постановление ФАС Центрального округа от 13.09.2013 по делу N А09-5589/2012.

<82> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 30.10.2012 N 7709/12

по делу N А70-8009/2011.

Во-вторых, такое отчуждение может быть произведено как в течение 35дневного срока, так и после, всех или части акций, причем акции могут сменить владельца как по гражданско-правовой сделке, так и по иным основаниям - важно, чтобы лицо просто перестало быть владельцем количества акций больше соответствующего порога, с пересечением которого у него возникала обязанность направить ОП <83>. При этом владельцу крупного пакета достаточно снизить уровень держания акций ниже порога, который он пересек последним по времени, если превышение прежних порогов было совершено с соблюдением установленных требований (к примеру, если превышен порог "более 75%", то достаточно снизить уровень владения до "75% и менее") <84>.

--------------------------------

<83> См.: Постановления АС Северо-Западного округа от 18.04.2014 по делу N А56-23896/2013; ФАС Уральского округа от 22.04.2009 по делу N А50-15219/2008-Г21; ФАС Московского округа от 04.02.2009 по делу N А413097/08; Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.03.2010 по делу

N А40-105436/09-83-722.

<84> См.: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.03.2010 по делу N А40-105436/09-83-722.

В-третьих, хотя обязанность по направлению ОП отпадает в любом случае при снижении пакета ниже порогового значения, все же для целей административной ответственности срок отчуждения сохраняет свое значение. Если держание крупного пакета продолжалось 35 дней и более, то, даже если он уже распылен, соответствующее лицо подлежит привлечению к административной ответственности.

Иные основания освобождения от обязанности направить обязательное предложение

В отличие от описанного способа освобождения от обязанности сделать ОП, выработанного практикой, в Законе об АО (п. 8 ст. 84.2) содержится довольно внушительный список оснований легального освобождения от нее.

Из этого перечня наибольшее внимание практикой уделяется случаям передачи акций между аффилированными лицами, а также обществам с государственным участием. Именно эти ситуации мы рассмотрим подробнее.

Применительно к аффилированным лицам абз. 5 п. 8 ст. 84.2 Закона об АО предусматривает, что обязанности направить ОП не возникает при передаче акций одним лицом в пользу его аффилированных лиц, а равно от аффилированных лиц к такому лицу. Судебно-арбитражная практика в этом отношении обращает внимание на следующее.

1.Если два и более аффилированных лица впервые приобретают крупный пакет акций свыше установленного порога, то указанное основание освобождения от обязанности направить ОП не применяется. Такие лица обязаны совместно <85> направить ОП акционерам поглощаемого общества,

апока это не сделано, они могут голосовать совокупно количеством акций, не превышающим пороговое значение <86>. Термин "приобретение" в данном случае вовсе не предполагает приобретение в общую собственность или приобретение каждым из аффилированных лиц некоторого количества акций одновременно: достаточно, чтобы (1) лица являлись аффилированными между собой, т.е. основание аффилированности возникло ранее и сохранялось до времени, когда случилось превышение порогового значения <87>, (2) совокупно, в том числе за счет последующих покупок акций одним или всеми такими лицами, их общий пакет превысил соответствующее пороговое значение (например, лицу A принадлежало 20%, его аффилированному лицу B - 25%, затем A приобретает дополнительно 10%, совокупно они владеют 55%; голосовать могут вместе только 50%, конечно, если ранее они соблюдали нормы применимого законодательства, когда приобретали 20 и 25%, будучи аффилированными).

--------------------------------

<85> См.: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.10.2011 по делу N А40-50358/11-130-227.

<86> См.: Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от

12.08.2013 по делу N А33-8082/2012.

<87> Правда, в судебно-арбитражной практике до настоящего времени нет ответа на вопрос, что происходит при сохранении ранее приобретенных пакетов каждым из таких лиц, когда основание аффилированности устраняется: сохраняется ли обязанность сделать ОП, или она также отпадает (аналогично тому, как это было описано выше применительно к отчуждению акций).

2.Обязанность сделать ОП отпадает, если крупный пакет передается от одного лица к другому, когда есть основания аффилированности между ними <88>, но при этом не происходит наращивание корпоративного контроля, предполагающее перешагивание через соответствующее пороговое значение для всех акций, учитываемых совокупно между такими лицами. К примеру, передача пакета в 35 (55, 85)% голосующих акций аффилированному лицу не предполагает ОП, однако если к такой передаче добавляется покупка у

третьего (неаффилированного) лица дополнительно 20% акций, то лицо, передавшее 35%-ный пакет, и его приобретатель будут обязаны совместно сделать ОП в связи с превышением порога "более 50%") <89>.

--------------------------------

<88> Такое основание может возникнуть среди прочего из участия в одном и том же юридическом лице, в оплату уставного капитала которого учредителями вносятся акции ОАО: при получении доли в уставном капитале вновь создаваемого юридического лица более 20% возникает аффилированность, а организация, в оплату уставного капитала которой были переданы акции ОАО, освобождается от обязанности направить ОП (см. Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 16.04.2008 по делу N

А11-3110/2007-К1-14/146).

<89> См.: Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 27.08.2008 по делу N А82-5772/2007-9; ФАС Уральского округа от 07.11.2007 по делу N А07-9506/07 и решение АС Республики Башкортостан от 12.12.2007 по тому же делу.

3. Ключевым для подобной категории споров становится вопрос, являются ли лица аффилированными и какие юридические критерии аффилированности подлежат применению к лицам, ранее вовлеченным в процесс передачи акций. Так, если соответствующий окружной суд придерживается довольно узкого толкования ст. 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" по вопросу, что понимать под аффилированным лицом физического лица (должно ли такое физическое лицо обязательно осуществлять предпринимательскую деятельность, чтобы у него были аффилированные лица, или подобный критерий не обязателен), то, скорее всего, применительно к вопросам направления ОП этот суд будет исходить из того, что передача акций между физическими лицами обычно представляет собой отчуждение акций неаффилированному лицу <90>. Если же суд придерживается иной правовой позиции, то даже у физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями, для целей ст. 84.2 Закона об АО обнаруживаются аффилированные лица <91>, конечно, если основания аффилированности, указанные в специальном законе, подтвердятся в суде <92>.

--------------------------------

<90> Ср.: Постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 31.01.2012 по делу N А33-4543/2011 (аффилированные лица у физического лица - акционера отсутствуют, хотя несколькими годами ранее и позже тот же суд придерживался иной позиции по схожему вопросу) и Третьего арбитражного апелляционного суда от 14.10.2011 по тому же делу (аффилированные лица у физического лица - акционера, не являющегося индивидуальным предпринимателем, отсутствуют из-за пробела в законодательстве); ФАС Уральского округа от 16.10.2007 по делу N А76- 30869/2006-3-502/19. Тот же предельно узкий подход к определению

аффилированных лиц, но уже применительно к вытеснению миноритарных акционеров наблюдается в Постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 05.03.2010 по делу N А45-4654/2008.

<91> См.: Постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 20.11.2008 по делу N А10-1174/08 (нормы антимонопольного закона, если они применяются к корпоративным отношениям, должны быть одинаковы в отношении любых физических лиц, а потому у физических лиц для целей корпоративных отношений есть аффилированные лица вне зависимости от вида осуществляемой такими лицами деятельности), от 15.01.2015 по делу N А19-13537/2012 (допущение аффилированных лиц у физического лица, обсуждение критериев аффилированности), от 21.12.2010 N А19-17152/09 (аналогично).

<92> См.: Постановления АС Московского округа от 30.12.2014 по делу N А40-109847/13-83-355; ФАС Восточно-Сибирского округа от 21.12.2010 N А19-17152/09 (в обоих делах детально обсуждаются критерии аффилированности, но суды сочли недоказанным наличие аффилированности между конкретными лицами).

4.Практике еще лишь предстоит выработать подход к тому, как относиться к голосованию по доверенности: формально, если лицо голосует на собрании акционеров по доверенностям, выданным ему лицами, не признанными аффилированными по иным основаниям, отношений аффилированности - если следовать буквальным положениям законодательства - вроде бы не возникает. Однако на деле можно увидеть практические ситуации, когда лицо, не направившее корректное ОП, неожиданно продает пакет ряду формально не связанных с ним лиц, после чего получает от них же доверенности на голосование и участвует в собрании акционеров уже без каких-либо ограничений, поскольку действует от имени иных лиц <93>. Пока что подобная практика не является хоть сколько-нибудь распространенной, но если она получит развитие, то обход правил об ОП и норм об аффилированности может приобрести массовый характер.

--------------------------------

<93> См.: Постановление АС Северо-Западного округа от 10.03.2015 по делу N А56-23924/2013 и решение АС Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 28.09.2015 по тому же делу.

5.В процессе определения критериев аффилированности особое положение занимает государство. Для целей применения ст. 84.2 Закона об АО суды не относят государство к тем субъектам, которые могут образовывать цепочки аффилированных лиц. Согласно правовой позиции Президиума ВАС РФ Российская Федерация как публичное образование не может быть отнесена к аффилированным лицам, поскольку иначе это привело бы "...к неопределенности в отношении учета таких лиц каждым юридическим лицом, относящимся к аффилированным лицам Российской

Федерации" <94>. Эта позиция была провозглашена как общеобязательная <95>, так что нижестоящие суды - за редким исключением <96> - придерживаются аналогичного подхода <97>, более того, распространили его также на субъекты Российской Федерации <98>.

--------------------------------

<94> Постановление Президиума ВАС РФ от 06.12.2011 N 11523/11 по делу N А40-79121/10-144-441.

<95> См.: Там же.

<96> См.: Постановления Третьего арбитражного апелляционного суда от 25.02.2011 по делу N А33-13675/2010 (у РФ есть аффилированные лица) и ФАС Восточно-Сибирского округа от 17.05.2011 по тому же делу (косвенно поддержан вывод Третьего арбитражного апелляционного суда).

<97> См.: Постановления ФАС Московского округа от 14.03.2013 по делу N А40-86525/12-48-808; Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.03.2011 по делу N А40-98445/10-144-551; ФАС Московского округа от 20.05.2011 и Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.02.2011 по делу N А40-79121/10-144-441 (позиция, нашедшая отражение в данных судебных актах, была повторена в указанном выше Постановлении Президиума ВАС РФ N 11523/11, принятом по этому же делу).

<98> См.: Постановление ФАС Московского округа от 14.03.2013 по делу N А40-86525/12-48-808.

Еще более тонким является вопрос применения критериев аффилированности лиц, когда, с одной стороны, в имущественные отношения вовлечено государство, а с другой - ставится вопрос о применении правил абз. 12 п. 8 ст. 84.2 Закона об АО. Согласно этой норме правила об ОП не применяются среди прочего в случае приобретения акций

врезультате их внесения Российской Федерацией, субъектом Российской Федерации или муниципальным образованием в качестве вклада в уставный капитал ПАО, владельцем более 50% обыкновенных акций которого является или становится в результате внесения такого вклада Российская Федерация, субъект Российской Федерации или муниципальное образование. Применительно к данному исключению необходимо иметь в виду следующее.

Во-первых, согласно буквальному содержанию нормы абз. 12 п. 8 ст. 84.2 Закона об АО исключение из обязанности делать ОП действует лишь при одновременном соблюдении двух моментов: 1) внесение крупного пакета акций ПАО Российской Федерацией (субъектом РФ или муниципальным образованием) в оплату уставного капитала другого ПАО; 2)

вуставном капитале ПАО, в оплату которого внесены акции, Российская Федерация (субъект РФ или муниципальное образование) владела или станет владеть более 50% обыкновенных акций.

Соответственно, если хотя бы одно из перечисленных условий не выполняется, то названное исключение неприменимо в принципе. Так, если акции вносятся в оплату уставного капитала другого хозяйственного

общества не самой Российской Федерацией или иным публичным образованием, а хозяйственным обществом, пусть и имеющим Российскую Федерацию в качестве превалирующего акционера в своем капитале, то исключение неприменимо, аналогия закона или права в данном случае неуместна <99>. Российская Федерация, как было указано выше, не имеет аффилированных лиц, следовательно, такое хозяйственное общество с превалирующим государственным участием все равно обязано сделать ОП прочим акционерам ПАО, в котором появился новый контролирующий акционер <100> - то самое общество с превалирующим государственным участием <101>. Если в оплату акций ПАО (ранее - ОАО) вносятся не акции другого общества, а иное имущество, например недвижимость, даже если оно вносится публичным образованием (муниципалитетом), то указанное исключение также не может действовать <102>. Нужно заметить, что оно применяется даже к тем отношениям, которые возникли до внесения поправок в п. 8 ст. 84.2 Закона об АО, т.е., по сути, имеет обратную силу

<103>.

--------------------------------

<99> См.: Постановления ФАС Московского округа от 20.05.2011 по делу N А40-79121/10-144-441 и Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.02.2011 по тому же делу.

<100> Под данную фабулу подходят десятки однотипных по существу дел, рассмотренных в самых разных кассационных округах, в которые оказалось вовлечено ОАО "Газпром" в связи с передачей ему в 2010 - 2013 гг. крупных пакетов акций в 72 газораспределительных и сервисных ОАО на основании распоряжения Правительства РФ от 13.11.2010 N 2016-р. В результате ОАО "Газпром", получив крупные пакеты акций ОАО от другого ОАО, также контролируемого государством, оказалось перед необходимостью направить ОП акционерам таких ОАО в порядке ст. 84.2 Закона об АО. Пытаясь отбиться от десятков гражданско-правовых исков и административных штрафов, указанное ОАО использовало целый набор аргументов - от необходимости применять аналогию права до политикоправовых соображений, однако в большинстве дел суды их не поддержали, указав на обязанность ОАО "Газпром" направить ОП акционерам указанных обществ. Здесь можно привести ссылки лишь на незначительное число дел из разных регионов, чтобы показать географию споров (см. Постановления АС Дальневосточного округа от 26.01.2015 по делу N А51-9717/2014; АС Московского округа от 31.03.2015 по делу N А40-53352/14; Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.01.2015 по делу N А40131357/2014; АС Северо-Кавказского округа от 16.06.2015 по делу N А536758/2014, от 20.04.2015 по делу N А53-15332/2014; АС Центрального округа от 13.04.2015 по делу N А48-2627/2014).

<101> В судебно-арбитражной практике можно встретить лишь одно исключение из довольно единообразной практики по данному вопросу, а именно указанное выше дело, которое выбивается из общей практики "Российская Федерация не может иметь аффилированных лиц", именно

поэтому подконтрольное Российской Федерации ОАО в том деле было освобождено от направления ОП (см. Постановления Третьего арбитражного апелляционного суда от 25.02.2011 по делу N А33-13675/2010 и ФАС Восточно-Сибирского округа от 17.05.2011 по тому же делу).

<102> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 20.06.2013 N 2051/13

по делу N А51-3256/2012.

<103> См.: Постановления ФАС Московского округа от 23.07.2013 по делу N А40-90898/12-93-901; Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.12.2012 по делу N А56-26656/2012.

Во-вторых, несмотря на то что к ПАО с превалирующим государственным участием анализируемое исключение не может применяться в порядке аналогии закона, такие АО, получившие крупные пакеты акций в других ПАО (ОАО), могут воспользоваться опцией, недавно созданной судебной практикой, которая все же позволяет уйти от обязанности направить ОП. Интересно, что она стала обсуждаться как раз в делах, где ранее истец не исполнил обязанность по направлению ОП и ссылался при этом на абз. 12 п. 8 ст. 84.2 Закона об АО.

Арбитражные суды вслед за письмом Банка России от 01.12.2014 <104>

вразных делах стали повторять позицию, допускающую в отдельных случаях освобождение от названной обязанности, но при условии, что тип акционерного общества, акционерам которого ранее должно было быть направлено ОП, впоследствии был изменен на непубличное АО. Позиция эта складывается из нескольких элементов: 1) приобретение крупного пакета акций состоялось до 01.09.2014; 2) никаких действий, связанных с направлением ОП, не совершалось; 3) к административной ответственности за ненаправление ОП приобретатель крупного пакета до указанной даты не привлекался; 4) ОАО, акции которого были приобретены, впоследствии получило статус непубличного АО.

--------------------------------

<104> См.: П. 3 письма Банка России от 01.12.2014 N 06-52/9527 "О

применении законодательства Российской Федерации в связи с вступлением

всилу новой редакции Гражданского кодекса Российской Федерации".

Если все четыре элемента обнаруживаются при рассмотрении конкретного дела, то обязанность по направлению ОП со сменой статуса АО отпадает. При невыполнении одного из условий, в том числе если ранее уже была начата процедура направления предложения (в таком случае она должна быть завершена), обязанность сделать ОП сохраняется, даже если АО, акции которого приобретены, уже стало непубличным <105>. Несмотря на то что такая правовая позиция пока что встречается в делах, строящихся по одной и той же фабуле (с одним и тем же истцом или заявителем), видимо, можно ожидать, что она станет общей лишь для некоторых акционерных обществ, при этом ключевой будет дата возникновения соответствующих отношений: до или после 01.09.2014 <106>, но в любом случае не позже

01.07.2015 <107>.

--------------------------------

<105> См.: Постановления АС Московского округа от 31.03.2015 по делу N А40-53352/14; АС Поволжского округа от 20.05.2015 по делу N А6516456/2014; АС Северо-Кавказского округа от 16.06.2015 по делу N А536758/2014; АС Центрального округа от 13.04.2015 по делу N А48-2627/2014; Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.08.2015 по делу N А4043020/15, от 28.01.2015 по делу N А40-131357/2014; Определение ВС РФ от

12.05.2015 по делу N А51-9717/2014.

<106> Согласно п. 8 ст. 27 Федерального закона от 29.06.2015 N 210-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации" к отношениям, связанным с приобретением акций и ценных бумаг, конвертируемых в акции, АО, которые на 01.09.2014 являлись ОАО, применяются положения главы XI.1 Закона об АО. Однако не уточняется, что происходит с обязанностью сделать ОП при смене типа АО на непубличное - именно этот вопрос и был решен в описанной выше правоприменительной практике.

<107> 01.07.2015 - это дата вступления в силу Закона от 29.06.2015 N 210-ФЗ. В соответствии с его п. 10 ст. 27 непубличное АО вправе внести в свой устав изменения, согласно которым приобретение акций и ценных бумаг, конвертируемых в акции, такого общества осуществляется без соблюдения положений главы XI.1 Закона об АО. Такое решение принимается общим собранием акционеров большинством в 95% голосов всех акционеров - владельцев акций всех категорий (типов), а акционеры, голосовавшие против принятия решения о внесении в устав общества указанных изменений или не принимавшие участия в голосовании, вправе требовать выкупа обществом всех или части принадлежащих им акций по правилам ст. 75 и 76 Закона об АО. Соответственно, учитывая, что нормам п. 10 ст. 27 Закона N 210-ФЗ не придана обратная сила, а вступили в силу они лишь 01.07.2015, то для отношений, возникших до указанной даты, - по крайней мере пока иного не установлено - может применяться описанная выше позиция освобождения от направления ОП, созданная судебноарбитражной практикой.

Средства защиты акционеров при ненаправлении им обязательного предложения и варианты оспаривания

В случае если лицо, которое приобрело крупный пакет акций, уклоняется от направления ОП, прочие акционеры поглощаемого общества прибегают на деле к всевозможным средствам защиты. Помимо описанных выше механизмов защиты, ориентированных на ситуации направления негодного, т.е. не соответствующего требованиям закона, ОП и/или заключения сделок в развитие такого ОП (п. 6 ст. 84.3 Закона об АО), а равно административной ответственности (ст. 15.28 КоАП), на практике можно

встретить самые разнообразные и причудливые иски, направленные на то, чтобы понудить лицо, уклоняющееся от направления ОП, к совершению необходимых действий или возмещению ущерба.

Между тем основной проблемой, угрожавшей, по сути, самому существованию института ОП, являлись попытки отдельных участников оборота распространить на этот институт практику признания сделок недействительными (как оспоримых или ничтожных) <108>. Если добровольное или обязательное предложение - это оферта, а оферта суть сделка, то по логике соответствующих истцов к ОП можно применять общегражданские нормы об основаниях и последствиях недействительности сделок, признавая ОП недействительными и тем самым не порождающими тех правовых последствий, ради которых они делаются. Более того, обычно такое признание недействительным должно было затрагивать не отдельных лиц, а всех потенциальных участников отношений, связанных с поглощением, а, возможно, также и последующим вытеснением миноритарных акционеров. Однако судебно-арбитражная практика после некоторых колыханий встала на довольно устойчивую позицию, согласно которой признание недействительным ОП является юридически негодным средством правовой защиты. В данном случае должны применяться иные способы, альтернативные аннулированию собственно ОП. Эта правовая позиция сводится к следующим моментам.

--------------------------------

<108> Подробнее см.: Степанов Д.И. Следует ли допускать аннулирование обязательного предложения при поглощениях? // Закон. 2009. N 10. С. 81 - 102.

1. Как полагают суды, ОП "...не является сделкой по совокупности признаков, определенных статьей 153 ГК РФ, поскольку данная публичная оферта о намерении приобрести акции не порождает обязанность неопределенного круга акционеров совершить действия, связанные с отчуждением своих акций" <109>. Соответственно, такое предложение не может признаваться недействительным по иску другого лица (обычно в подобного рода делах это акционер поглощаемого общества) как недействительная сделка <110>. Более того, ОП обязательно только для лица, его направившего, но не обязательно для принятия теми лицами, кому оно направлено, а потому акционер поглощаемого общества вправе по своему выбору принять его или отказаться от него <111>, что служит еще одним доводом в пользу того, что акционеры поглощаемого общества не могут добиваться признания такого ОП недействительным.

--------------------------------

<109> Постановления ФАС Московского округа от 13.01.2009 по делу N А40-12565/08-34-49 и Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.09.2008 по тому же делу. Аналогичная позиция в отношении добровольного предложения - см.: Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 26.06.2008 по делу N А45-9550/07-32/245.