Экзамен зачет учебный год 2023 / Степанов Д.И. Интересы юридического лица и его участников

Свободная трибуна

двух, их преференции, линейные для каждого из них, или, как принято в таком случае их называть, транзитивные преференции, превращаются в цикличные: вместо четкого ранжира A > B > C (B > C > A; C > A > B) образуется круг A > B > C > A. Причем в этот круг попадает любой из участников40, вне зависимости от того, какими были его предпочтения (истинные преференции) до начала голосования.

Не слишком помогает в таком случае и так называемое стратегическое поведение: если один из участников, желая все же избрать пусть не своего кандидата, то хотя бы второго по предпочтительности (например, участник 1 голосует за кандидата В, хотя его истинные предпочтения связаны с кандидатом А), скорее всего, и это не поможет разорвать круг — неизвестно, не подумают ли об этом же (проголосовать за второго по предпочтительности) остальные. Таким образом, стратегическое поведение может привести к избранию кандидата лишь по воле случая: если один из участников специально проголосует так, что его голосование не будет отвечать его интересу, но при этом другие участники будут вести себя именно так, как он предполагал (например, участник 1 голосует за кандидата В, хотя предпочитает видеть директором А, при этом предполагает, что участник 2 голосует за кандидата В, а участник 3 — за С, соответственно, кандидат В получает большинство).

Парадокс Кондорсе при указанных выше условиях с увеличением числа участников не устраняется41, напротив, шансы на избрание одного лица директором уменьшаются, если у каждого из участников есть своя шкала интересов, при этом они не могут кооперироваться и образовывать коалиции. Более того, как уже было указано выше, подобный парадокс характерен не только для голосования при избрании директоров или голосования на общем собрании участников при решении иных вопросов, он отражает проблему более общего свойства — сложности выявления, или агрегирования, интересов всех или большинства группы, когда число субъектов и альтернатив, из которых нужно выбирать, становится больше двух.

40См.: Miller, supra note 37, at 776-9.

41Справедливости ради стоит отметить, что парадокс Кондорсе проявляется не во всех случаях, когда три и более лица голосуют при описанных выше условиях. Вполне возможно, что стратегическое поведение двух или более лиц позволит выпасть такой комбинации, когда выборы все же состоятся. Иными словами, парадокс Кондорсе, точнее, попадание в круг циклических преференций имеет свою вероятность, точно так же, как существует вероятность избежать попадания в такой круг. Более поздние — после открытия теоремы Эрроу — исследования из области теории игр, анализа принятия решений и вероятности доказали, что в зависимости от числа участников голосования и количества опций, предлагаемых для голосования, вероятность проявления парадокса Кондорсе может меняться: чем большее число участников и (или) количество опций, тем выше вероятность, и наоборот; чем более гомогенны предпочтения среди отдельных подгрупп участников голосования, тем выше шансы того, что предпочтения не будут цикличны, а потому случится большинство голосов, необходимое для принятия решения, и наоборот, чем больше гетерогенность интересов, тем скорее проявится парадокс голосования (ср.: Richard G. Niemi and Herbert F. Weisberg, A Mathematical Solution for the Probability of the Paradox of Voting, 13 Behav. Sci. 317, 322 (1968); H. Ruben, On the Moments of Order Statistics in Samples from Normal Populations, 14 Biometrika, 200, 223 (1954); Colin D. Campbell and Gordon Tullock, A Measure of the Importance of Cyclical Majorities, 75 Econ. J. 853 (1965); Colin D. Campbell and Gordon Tullock, The Paradox of Voting — A Possible Method of Calculation, 60 Am. Pol. Sci. Rev. 684 (1966). Наконец, чем больше неопределенность — например, из-за отсутствия доверия между голосующими, когда не знаешь, можно ли полагаться на обещания другого, либо когда вообще нет достоверной информации, что может случиться в будущем, — тем выше вероятность того, что предпочтения внутри группы будут цикличными (см.: Richard Zeckhauser, Majority Rule with Lotteries on Alternatives, 83 Q. J. Econ. 696 (1969); Kenneth A. Shepsle, A Note on Zeckhauser’s «Majority Rule with Lotteries on Alternatives»: The Case of the Paradox of Voting, 84 Q. J. Econ. 705 (1970)).

49

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2015

Описанный парадокс голосования долго занимал умы ученых в области экономики и математики, пока не получил более основательного изучения42 в трудах Кеннета Эрроу, благодаря стараниям которого была обоснована теорема невозможности Эрроу43. Она имеет множество смысловых ответвлений и является одним из наиболее фундаментальных открытий в области экономической мысли ХХ в. Далее будет рассмотрен ряд позиций, которые имеют ключевое значение для целей настоящей работы.

Отправная точка в теореме Эрроу — это предпочтения субъектов, которые можно выстроить по ранжиру. Ранжирование (условно говоря, расположение по шкале нравится (предпочитаю что-то) больше — нравится (предпочитаю) меньше) составляет основу основ для того, чтобы описать полезность, которую мы придаем чему-либо. Предпочтения и ранжирование предпочтений можно обнаружить применительно практически к любому аспекту нашей жизни: от еды и внешнего вида до политических взглядов и морально-нравственных суждений. Ранжирование предпочтений в таком случае позволяет, с одной стороны, разграничить разные предпочтения (иначе сложно понять, что именно нравится конкретному индивиду), а с другой — дает возможность выделять приоритеты, что наиболее важно. Тем самым — развивая рассуждения Эрроу для целей настоящей статьи — ранжированные предпочтения предопределяют интерес субъекта: только тогда, когда у лица есть предпочтение одного перед другим (опция A предпочтительнее опции В, далее это обозначается как A > B), причем предпочтение артикулированное, имеющее приоритет над иными предпочтениями, оно находит выражение в активно отстаиваемом интересе, притязающем среди прочего и на правовую защиту.

Предпочтения (1) субъективны (кто-то предпочитает клубнику яблокам, а кто-то яблоки клубнике); (2) вообще не поддаются или чрезвычайно сложно поддаются переводу на язык цифр (как выразить, насколько сильно в процентах или во сколько раз сильнее кто-то предпочитает клубнику яблокам), а потому их можно описывать как нечто более предпочтительное в сравнении с чем-то менее предпочтительным (A > B > C), наконец, что принципиально именно для рассуждений Эрроу, (3) предпочтения не просто субъективны, сложно буквально сравнивать предпочтения одного лица с предпочтениями другого44 с точки зрения того, какой вес придается тому или иному предпочтению (даже если два лица предпочитают клубнику яблокам, это вовсе не значит, что оба они одинаково ценят клубнику и яблоки в их внутренней системе предпочтений: одно лицо, возможно, жить не может без клубники, а второму она в общем безразлична, хотя и более приятна, чем яблоки). Таким образом, предпочтения — если речь заходит о нескольких субъектах, обладающих схожими предпочтениями, — могут быть описаны через цепочки предпочтений, в которых наиболее предпочтительные опции будут иметь

42См.: Kenneth J. Arrow, A Di culty in the Concept of Social Welfare, 58 J. Pol. Econ. 328–9 (1950) (приближение к формулированию своей теоремы Эрроу начинает именно с парадокса голосования на примере трех голосующих с тремя опциями).

43В 1972 г. Эрроу была присуждена Нобелевская премия в области экономики (ее он разделил с Д. Хиксом), ключевой заслугой при присуждении премии был указан вклад в экономику вэлфер и обоснование теоремы невозможности (см.: http://www.nobelprize.org/nobel_prizes/economic-sciences/laure- ates/1972/press.html [20.11.2014]).

44См.: Kenneth J. Arrow, Social Choice and Individual Values 5 (2nd еd., Yale University Press, 1963).

50

51

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2015

ряду критериев, главный из которых для настоящей статьи — это отсутствие так называемого диктатора, т.е. лица, воля которого являлась бы определяющей для итогов голосования48. При этом для того, чтобы она работала, (1) голосование должно базироваться на принципе простого большинства; (2) количество участников голосования нечетно и финально (не бесконечно); (3) каждый голосующий должен рассматриваться одинаково, т.е. ни у кого нет никаких преимуществ при голосовании (в пределе — каждый голосующий анонимен); (4) равенство голосов разрешается в пользу одной из двух опций49. Однако как только количество опций становится больше двух (три и более), причем каждая из опций может быть проранжирована каждым участником группы в любом порядке — сообразно его предпочтениям, то для группы, состоящей минимум из трех членов, становится невозможным создать функцию, которая позволяла бы адекватно агрегировать ее предпочтения.

Соответственно, ключевой для настоящей работы момент, вытекающий из теоремы Эрроу, сформулирован ученым следующим образом: если есть три альтернативы и субъекты вольны ранжировать их как им угодно согласно их собственным предпочтениям, то всякая функция агрегирования должна быть либо навязанной, либо диктаторской50. Иными словами, если опустить ряд деталей, связанных с обоснованием этой теоремы, единственным методом для того, чтобы перейти от предпочтений индивидов к агрегированному предпочтению группы, может быть либо навязывание определенного предпочтения индивидам, либо включение диктата одного лица, воля и предпочтения которого будут отождествлены с предпочтениями группы51. В более поздней (1963 г.) версии теоремы невозможности Эрроу из двух указанных элементов остался только критерий диктатора: для всякого социального выбора, где в принципе допустимо появление разногласий по предпочтениям, всегда возможен диктатор52. В данном случае принципиальная невозможность создать функцию агрегирования, которая бы не была диктаторской, является одним из самых важных моментов теоремы53 для всего корпоративного

48См.: Kenneth J. Arrow, Social Choice and Individual Values, at 48.

49См.: Kenneth O. May, A Set of Independent Necessary and Su cient Conditions for Simple Majority Decision, 20 Econometrica, 680 (1952); Kenjiro Nakamura, The Vetoers in a Simple Game with Ordinal Preferences, 8 Int. J. Game Theory, 55 (1979); David Austen-Smith and Je rey S. Banks, Positive Political Theory I: Collective Preference 63–72 (Ann Arbor: University of Michigan Press, 1999).

50Arrow, supra note 44, at 59.

51Id.

52Id., at 103.

53Из-за ограничений в объеме теорема Эрроу в настоящей работе рассматривается в самом общем, можно сказать, поверхностном виде. Во-первых, не описываются все допущения, при которых она обосновывается. Во-вторых, не обсуждаются сопредельные с ней теоремы, предшествовавшие ей или созданные впоследствии. В-третьих, за рамками рассмотрения намеренно оставлены вопросы соотношения предпочтений с полезностью [utility], сравнение предпочтений и полезности между субъектами [interpersonal comparison of utility]. В-четвертых, не исследуется Парето-оптимальность в соотношении с теоремой Эрроу. В-пятых, здесь артикулируется лишь одно, пусть и самое ключевое, следствие теоремы — невозможность функции агрегирования для трех и более опций, если они могут быть расставлены по ранжиру предпочтительности. Литература по этому вопросу поистине безмерна: помимо цитированных выше работ самого Эрроу, а также великолепных книг Шепсле, Остин-Смита и Бэнкса (том I), в которых эта проблематика рассматривается вполне прикладным образом, заинтересованному читателю можно порекомендовать следующие источники: Austen-Smith & Banks, supra note 34; William Vickrey, Utility, Strategy, and Social

52

Свободная трибуна

права в самых разных его проявлениях — от наличного законодательства и практики его применения до теории корпоративного права и правовой политики54. Всюду, на любом участке функционирования и развития корпоративного права, коль скоро всегда возможно наличие двух и более лиц, участвующих в корпоративных отношениях, а эти лица в принципе могут иметь три и более опции, подлежащие рассмотрению, их предпочтения не могут быть собраны воедино без прямого диктата одного лица.

Decision Rules, 74 Q. J. Econ. 507 (1960); Amartya K. Sen, A Possibility Theorem on Majority Decisions, 34 Econometrica, 491 (1966); Allan Gibbard, Manipulation of Voting Schemes: A General Result, 41 Econometrica, 587 (1973); Richard Zeckhauser, Voting Systems, Honest Preferences and Pareto Optimality, 67 Am. Pol. Sci. Rev. 934 (1973); Mark A. Satterthwaite, Strategy-Proofness and Arrow’s Conditions: Existence and Correspondence Theorems for Voting Procedures and Social Welfare Functions, 10 J. Econ. Theory, 187 (1975); Kim C. Border and J.S. Jordan, Straightforward Elections, Unanimity and Phantom Voters, 50 Rev. Econ. Stud. 153 (1983).

54Обычно теорему Эрроу применительно к корпоративному праву рассматривают в контексте голосования — насколько корректно та или иная процедура голосования внутри корпорации отражает предпочтения большинства (как следует из всего предыдущего изложения, делает она это крайне плохо), однако более продвинутые работы используют ссылки на Эрроу, как правило, чтобы обосновать тезис, что всякое голосование подвержено так называемому стратегическому поведению голосующих, а потому так или иначе подвержено манипулированию либо крайне условно представляет реальные предпочтения всех участников корпоративных отношений (см.: Frank H. Easterbrook and Daniel R. Fischel, Voting in Corporate Law, 26 J.L. & Econ. 395, 405 (1983) (однородность предпочтений акционеров маловероятна, однако все же возможна, если у акционеров есть одинаковый набор опций и акционеры имеют схожие наиболее сильные предпочтения при голосовании); William J. Carney, Does Defining Constituencies Matter?, 59 U. Cin. L. Rev. 385, 420 (1990) (советы директоров, даже с использованием всевозможных манипуляций повесткой, все равно не смогут корректно отразить предпочтения всех акционеров, а потому неизбежна известная оторванность директоров от интересов акционеров); Je rey N. Gordon, Shareholder Initiative: A Social Choice and Game Theoretic Approach to Corporate Law, 60 U. Cin. L. Rev. 347, 359–68 (1991) (сложность агрегирования предпочтений акционеров и парадоксы голосования, из чего автор обосновывает тезис, что акционеры публичных компаний [с распыленной структурой капитала. — Д.С.] не должны иметь широких полномочий при голосовании, реальная власть над корпорацией должна быть делегирована органу, состоящему из лиц с более гомогенными предпочтениями); Grant M. Hayden, Some Implications of Arrow’s Theorem for Voting Rights, 47 Stan. L. Rev. 295, 299–305 (1995) (работа посвящена преимущественно избирательному праву, но при этом автор показывает, что различные модели голосования, включая кумулятивное, не отвечают одновременно всем критериям Эрроу, а потому все они так или иначе подвержены манипулированию или являются диктаторскими); Stephen M. Bainbridge, Participatory Management Within a Theory of the Firm, 21 J. Corp. L. 657, 667, 725 n. 409 (1996) (советы директоров, в терминологии Эрроу, должны основываться на консенсусе, включение же представителей работников в советы не позволит достигнуть этого, более того, интересы самих работников также гетерогенны, а значит, их сложно агрегировать); Gregory K. Dow, The New Institutional Economics and Employment Regulation, in: Government Regulation of the Employment Relationship 57, 69 (Bruce E. Kaufman ed., Madison, WI: Industrial Relations Research Association, 1997) (включение представителей работников в советы директоров только усугубляет «патологии голосования» в советах, лишь усиливая и без того высокую гетерогенность интересов директоров); Grant Hayden and Matthew Bodie, Arrow’s Theorem and the Exclusive Shareholder Franchise, 62 Vand. L. Rev. 1217, 1234–42 (2009) (несмотря на то что все акционеры имеют гетерогенные интересы, все они могут быть разбиты на несколько групп в рамках некоторого спектра предпочтений, а потому можно ожидать нарушения цикличности преференций, а значит, некоторой устойчивости предпочтений при голосовании; как следствие, акционеры должны наделяться широкими правами по решению вопросов, важных для корпорации, а не делегировать свои полномочия кому-то еще; более того, если предпочтения акционеров как группы цикличны, то точно так же цикличны предпочтения членов советов директоров, поэтому теорема Эрроу вовсе не предполагает, что директора более успешны в решении проблемы парадокса голосования, чем акционеры); Grant Hayden and Matthew T. Bodie, Shareholder Democracy and the Curious Turn Toward Board Primacy, 51 Wm. & Mary L. Rev. 2071, 2085–2106 (2010) (схожая аргументация, основной упор на отстаивании тезиса гомогенности интересов отдельных групп акционеров и стабильности их предпочтений).

53

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2015

Обычно, когда речь идет о диктаторе, представляется образ не терпящего какихлибо возражений авторитарного политического лидера. Однако диктатор в терминологии Эрроу понимается довольно широко: как любое лицо, обладающее возможностью замещать предпочтения членов социума или определенной группы предпочтениями всего лишь одного лица, причем такой диктатор может как входить в группу, так и находиться вне ее.

К примеру, в качестве диктатора для целей функции агрегирования можно рассматривать судью, которому предоставлено дискретное право сказать финальное слово, что предпочтительнее для той или иной группы. Диктатором в корпоративных отношениях может быть директор, обладающий правом решающего голоса или манипулирующий повесткой собрания55. Диктатором выступает участник корпорации, который в силу принадлежащего ему объема прав корпоративного контроля может принять решение, становящееся обязательным для всех прочих участников, даже если они внутренне не согласны с ним. В последнем случае мы имеем самый яркий пример диктата, но диктата сугубо в рамках частного права, а не политики. Более того, чтобы быть диктатором в корпоративных отношениях, не обязательно обладать правами мажоритарного участника: миноритарий, блокирующий принятие решения о совершении заинтересованной сделки, по сути осуществляет агрегирование предпочтений группы (участников корпорации) так, как это допускают правила игры, установленные для целей института сделок, в совершении которых имеется заинтересованность. В данном случае именно миноритарий выступает диктатором, навязывая свою волю мажоритарию. Наконец, если законом опускается участие в корпоративных договорах третьих лиц, вовсе не являющихся участниками корпорации, но обладающих законным интересом в делах конкретного юридического лица, то подобное стороннее для корпорации лицо в некоторых ситуациях также будет превращаться в диктатора, навязывающего свою волю всем прочим участникам.

Таким образом, диктат в корпоративном праве может иметь самые разные проявления, а диктатором в зависимости от описанной функции агрегирования (такая функция задается правилами поведения, устанавливаемыми корпоративным правом) могут оказываться как всевозможные участники корпоративных отношений, так и внешние по отношению к ним лица, например судьи или кредиторы, участвующие в корпоративных договорах. Диктаторские полномочия в данном случае дозволяются функцией агрегирования, а диктатор маркируется законом (иным источником права). При этом важно отметить, что как только конкретное лицо получит полномочия диктатора для целей агрегирования предпочтений группы лиц, участвующих в корпоративных отношениях (даже если такие полномочия касаются чрезвычайно узкого вопроса и не имеют никакого универсального значения), далее его предпочтения будут рассматриваться как превалирующее предпочтение всей или значительной части соответствующей группы, в конечном счете — как ее превалирующий интерес. Гетерогенные интересы множества субъектов, в том числе изменяющиеся во времени, отступают на задний план, их место занимает интерес

55Подробнее о манипулировании повесткой см.: Shepsle, supra note 37, at 123–144; Austen-Smith & Banks, supra note 34, at 29–188; Michael E. Levine and Charles R. Plott, Agenda Influence and Its Implications, 63 Va. L. Rev. 561 (1977); Kenneth A. Shepsle and Barry R. Weingast, Uncovered Sets and Sophisticated Voting Outcomes with Implications for Agenda Institutions, 28 Amer. J. Polit. Sci. 49 (1984); Henry Hansmann, The Ownership of Enterprise 42 (Harvard University Press, 1996).

54

Свободная трибуна

одного лица. При множестве участников группы их предпочтения не только не могут быть собраны воедино, приведены к некоему общему знаменателю, а, напротив, как показал Эрроу, такие предпочтению повсеместно сводятся к предпочтениям диктатора. В этом смысле корпоративные отношения ничем не отличаются от иных социальных срезов, вопрос же, который ставит корпоративное право, — кого назначить диктатором для целей того или иного специального института.

Итак, столь длительное отступление в сторону одного из фундаментальных открытий в экономической теории, теоремы невозможности Эрроу, привело к довольно парадоксальному выводу: то, что рассматривается — в любом социальном контексте, а не только в праве — как предпочтение группы (если в этой группе два и более лица и минимум три опции, ранжированные каждым из участников группы по предпочтениям), на деле не является «суммой» предпочтений или средним арифметическим всех предпочтений, а представляет собой паллиативное решение — предпочтение одного или в лучшем случае немногих, вмененное группе как предпочтение всех или почти всех. Что нового в таком случае теорема Эрроу, примененная к интересам участников юридического лица, дает для анализа рассматриваемой проблематики интересов юридического лица и (или) его участников, в чем эвристическая сила наложения этой теоремы на проблематику корпоративного права?

Ответ на указанный вопрос на первый взгляд может показаться банальным, простым до примитивности, но в этой простоте — вся сила идей, связанных с механизмом агрегирования предпочтений членов группы. Если всякий механизм агрегирования предпочтений упирается в проблему диктатора, то любое построение в рамках корпоративного права, направленное на защиту интереса того или иного участника корпоративных отношений (уже — участника юридического лица), — это не более чем маркирование диктатора, т.е. наделение через правотворческий процесс отдельного лица полномочиями диктатора. Соответственно, все прочие участники юридического лица — по крайней мере, для целей конкретного правового института — превращаются в таком случае в субъектов, подчиняющихся в некотором смысле диктату названного лица. Обособление интересов диктатора для целей регламентации того или иного института корпоративного права как интересов, подлежащих приоритетной защите, приводит к тому, что интересы и предпочтения иных лиц приносятся в жертву интересам (предпочтениям) обозначенного диктатора, именно его интерес является определяющим как для участников, так и для самого юридического лица в данный момент по вопросу, обозначенному в источнике права. Следовательно, все рассуждения про интересы юридического лица вообще или интересы его участников, включая дискуссии о том, насколько тождественны интересы юридического лица и всех или отдельных его участников, оказываются не имеющими какого-либо научного значения: корпоративное право в его позитивно-правовом выражении представляется картой, на которой спорадически расставлены маркеры приоритетов одних лиц перед другими, причем рельеф местности, обозначенной на такой карте, далек от какой-либо логической выдержанности или живописности.

Коль скоро добиться справедливого агрегирования предпочтений, а значит, и интересов всех членов группы, т.е. множества субъектов, невозможно без включения диктаторского элемента, то не стоит дальше убеждать себя, что в той или иной правовой конструкции защищается интерес всех или значительной части участников корпоративных отношений. Самое правильное с эвристической точки зре-

55

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2015

ния в таком случае — не продолжать поиск неведомого «интереса юридического лица вообще» или «интересов всех акционеров», а попытаться понять, чей интерес в каждом конкретном случае получил приоритетную защиту в позитивном праве, иными словами, кто был избран в качестве диктатора для целей регулирования того или иного института корпоративного права. Именно к этому анализу можно, наконец, уже перейти.

III.Применение логики предпочтений диктатора в отдельных институтах

Если верным является обозначенный выше тезис, что корпоративное право вовсе не защищает интересы всех или большинства участников корпоративных отношений, а является, в общем, довольно банальным прикрытием того, что в ходе правотворческого процесса выделяется тот или иной диктатор, предпочтения которого будут отождествлены с предпочтениями некой группы, то далее можно описать, кто именно был выделен в качестве диктатора применительно к любому специальному институту корпоративного права. При этом, как будет показано ниже, диктаторские полномочия могут оказаться у одного из участников корпоративных отношений, но вполне возможно допустить ситуацию, когда диктатор оказывается из числа лиц извне, например, если интересы ни одного из участников таких отношений не принимаются во внимание как определяющие, а вместо выявления чьих-либо предпочтений и их последующей защиты решение спора передается судье, наделяемому самой широкой дискрецией. В последнем случае — если в принципе допускать такую конструкцию, когда интересы ни одного из участников корпоративных отношений вообще не обязательны для того, чтобы их учитывать при разрешении корпоративного спора, — внешнее лицо, наделенное полномочиями арбитра, т.е. судья, рассматривающий конкретный спор, также может быть квалифицирован в роли диктатора для целей корпоративного права. Кроме того, определенный дизайн правовых норм, дающий полномочия диктатора некоторому лицу, может попутно решать и иную задачу — минимизацию так называемого стратегического поведения56 отдельных участников корпоративных отношений, когда они посылают вовне ложные сигналы о своих предпочтениях, провоцируя корпоративные конфликты, которые в таком случае являются средствами достижения истинных интересов (предпочтений), тщательно скрываемых от иных лиц. Соответственно, позитивное право может наделять диктаторскими полномочиями отдельное лицо не только, чтобы защитить его права, но нередко и для того, чтобы сделать невозможным или экономически очень обременительным стратегическое поведение отдельных участников корпоративных отношений, достигая тем самым равновесия между разнонаправленными интересами участников корпорации.

Последующее изложение можно разделить на две части: описание действующего права с позиций выявления диктатора, интересы которого получили приоритетную защиту, а после каталогизирования действующих институтов — описание общего подхода, который давал бы ответ на вопрос, каким образом могли бы конструироваться те или иные институты в будущем, когда будут осуществляться новые политико-правовые выборы, кого именно следует защищать.

56

Свободная трибуна

А.Общий тест для выявления приоритетного интереса в отдельных институтах действующего корпоративного права

Итак, проблема под названием «интересы юридического лица» имеет две «переменные»: (1) интересов у самого юридического лица нет как таковых, а потому его интересы каждый раз должны отождествляться с интересами его участников, при этом (2) интересы участников практически не поддаются корректному агрегированию, если число участников три и более. Следовательно, единственный реалистичный вариант ее решения — это выявление интересов какого-либо одного лица, которые в итоге правотворческого процесса получают безусловный приоритет над интересами всех иных лиц. При этом не стоит думать, что все корпоративное право выстраивается исходя из раз и навсегда избранного приоритета интересов одного лица или одной группы участников корпоративных отношений над интересами других. Напротив, маркировка того самого диктатора может различаться от одного института корпоративного права к другому: где-то приоритет может быть отдан мажоритарному участнику, где-то миноритарному. Наконец, никого из участников вообще могут не спрашивать, если их предпочтения не принимаются во внимание как определяющие. Так, в одной из более ранних работ автор настоящей статьи предпринял попытку описания в качестве универсальной категории, объясняющей большинство проблем корпоративного права через отсылку к превалирующему участию в основном капитале, того, что обычно именуется корпоративным контролем57. Однако попытка эта не привела к какомулибо позитивному решению, точнее, к ответу на вопрос, почему в одних случаях бóльший объем прав корпоративного контроля дает по закону защиту интересам превалирующего участника, а в других, напротив, наличие такого корпоративного контроля лишь работает против мажоритарного участника, поскольку право встает на защиту миноритариев. Иными словами, корпоративный контроль — категория, позволяющая объяснить, как принимаются решения внутри корпоративного образования, почему решения, принятые даже некоторой частью от общего состава участников корпорации, имеют юридическое значение. Однако корпоративный контроль сам по себе не дает ответа на вопрос, почему в одних случаях защищаются интересы одних участников, а в других они же приносятся в жертву интересам других участников. В этом смысле настоящая статья является комплементарной по отношению к упомянутой работе о корпоративном контроле: если там был описан корпоративный контроль и механизмы его проявления, то здесь дается ответ на вопрос, в каких случаях интересы превалирующего участника могут быть поддержаны правом и получить юридическую защиту, а в каких, напротив, ограничены и право встанет на сторону защиты противоположных интересов иных лиц.

Таким образом, коль скоро все корпоративное право лишено раз и навсегда зафиксированного интереса одного лица или группы лиц, подлежащего приоритетной защите, необходимо предложить специальный инструмент, некий тест, который выполнял бы диагностическую функцию, т.е. позволял бы — при его наложении на тот или иной институт корпоративного права — четко установить, чьи именно интересы подлежат приоритетной защите, кто в позитивном праве был промаркирован как диктатор, предпочтения которого приоритетны для всех остальных лиц.

57См.: Степанов Д.И. Феномен корпоративного контроля // Вестник гражданского права. 2009. Т. 9. № 3. С. 142–206.

57

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2015

Важно отметить, что такой тест применим преимущественно для анализа позитивного права, т.е. корпоративного законодательства, поскольку подобная маркировка одного лица или узкой группы лиц как диктатора для целей выделения превалирующих интересов обычно является следствием сознательного выбора правотворцев. В этом смысле данная ситуация представляет собой наиболее яркий пример так называемого рационального выбора58 в юриспруденции. В редких случаях подобный выбор (маркировка диктатора) возможен и через судебный прецедент, однако помимо доктринальных соображений (насколько далеко, вообще говоря, суды могут заходить в деле создания новых правовых построений) такая возможность для судов объективно ограничена двумя моментами. Во-первых, нормы об ограничении прав, а тем более о введении ответственности, не подлежат распространительному толкованию, а потому суду крайне сложно создать какую-либо новую конструкцию, не опираясь на существующие нормы права, которые в таком случае чрезвычайно затруднительно использовать как основание для по сути новой нормы об ответственности или ограничении чьих-либо прав. Во-вторых, даже если суды находят нормативное основание для введения фактически новой нормы права, зачастую им крайне сложно описать через судебный прецедент полноценную правовую конструкцию, направленную на защиту прав отдельной группы участников корпоративных отношений: суды во многих случаях просто не могут этого сделать, поскольку введение новых институтов зачастую предполагает существенную перестройку законодательства.

Так, российские арбитражные суды в свое время создали правовые конструкции ответственности эмитента за списание акций ОАО или так называемого восстановления корпоративного контроля, которые не предполагали какой-либо существенной перестройки иных институтов корпоративного права, т.е. они вполне могли работать и без изменения иных разделов корпоративного законодательства. Но те же арбитражные суды не смогли создать работающей конструкции иска о принуждении направить обязательное предложение в случае нарушения контролирующим лицом обязанности, установленной п. 1 ст. 842 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее — Закон об АО), а равно реально работающей ответственности контролирующего лица (мажоритарного участника и/или лица, замещающего исполнительный орган корпорации) по возмещению убытков, поскольку обе эти конструкции предполагают существенную ревизию законодательства об аффилированных лицах, чего сами суды — без помощи со стороны законодательной власти — сделать были не в состоянии. Поэтому, хотя предлагаемый ниже тест может быть в принципе применен к анализу судебного правотворчества, на деле его применение все же сводится главным образом к институтам позитивного права, т.е. действующего корпоративного законодательства.

Для того чтобы понять, ради защиты чьих интересов был введен тот или иной специальный институт корпоративного права или, что то же самое, чьи интересы, предпочтения маркируются как определяющие назначение конкретного института и его последующее применение на практике, следует ответить на три вопроса.

58См.: Susanne Lohmann, Rational choice and Political Science, in: The New Palgrave Dictionary of Economics (Steven N. Durlauf and Lawrence E. Blume eds., Palgrave Macmillan, 2008), available at: http://www.dictionaryofeconomics.com/article?id=pde2008_R000253 [11.01.2015].

58