Учебный год 2023 / Широкова. Субординация требований кредиторов в делах о банкротстве

91

добровольную (voluntary subordination). Основанием дихотомической дифференциации при этом является добровольное волеизъявление сторон. В связи с этим обязательная субординация возможна на основании нормы закона либо судебного акта и не зависит от воли должника и кредитора, тогда как добровольная основана на соглашении между должником и кредитором (кредиторами) либо между кредиторами одного и того же должника о порядке удовлетворения их требований.

Политико-правовые аргументы включения норм об обязательной субординации требований кредиторов в законодательство о банкротстве от правопорядка к правопорядку существенно отличаются. В частности, включение норм о справедливой субординации в Кодекс о банкротстве США исторически обосновывается необходимостью обеспечения справедливости в деле о банкротстве, на что банкротные суды (относящиеся к судам справедливости) имеют широкие полномочия подчинить полностью или частично требование кредитора, поведение которого причиняет вред другим кредиторам или дает ему необоснованное преимущество перед другими кредиторами. В Англии регламентация субординации требований директора компании направлена на предотвращение его оппортунистических действий при исполнении своих фидуциарных обязанностей.

В Германии в качестве основного аргумента за автоматическую субординацию требований участников должника, предоставивших заем, можно выделить то, что правовой статус участника (акционера) должника при открытии дела о несостоятельности не может быть рассмотрен наравне с правовым статусом внешнего кредитора в силу объективных причин и, соответственно, требования акционера не могут быть удовлетворены pari passu с требованиями внешних кредиторов.

Еще «строже» к требованиям участников должника, вытекающим из займа, относится правопорядок Австрии, который переквалифицирует их в корпоративные. Доводом к субординации требований лиц, связанных с должником, например, в Португалии и Испании является их преимущественное положение, позволяющее извлекать выгоды, недоступные внешним кредиторам. В России субординация требований кредиторов, возникших из сделки, признанной судом недействительной, основана на actio Pauliana, традиционном средстве правовой защиты, которое направлено на предотвращение действий, уменьшающих конкурсную массу должника.

Соглашения о субординации требований могут обозначаться также следующими терминами: «субординационное соглашение» (subordination agreement), «межкредиторское соглашение», «соглашение между кредиторами» (intercreditor agreement) и другими, как будет показано ниже.

По определению Руководства ЮНСИТРАЛ, «договорная субординация имеет место тогда, когда два или более кредитора одного и того же должника заключают между собой соглашение, в котором предусматривается, что один кредитор соглашается получить платеж в счет своего требования к должнику после оплаты требования другого кредитора или кредиторов»2.

Правовой основой добровольной субординации являются фундаментальные принципы автономии воли участников правоотношений и свободы договора. В связи с этим регламентация порядка заключения соглашений о субординации требований кредиторов не является прерогативой законодательства о несостоятельности, которое, в свою очередь, призвано дать ответ на вопрос о действительности и возможности исполнения

2 § 57 UNCITRAL Legislative Guide on Insolvency Law, Part Two.V. 2004. URL: www.uncitral.org.

94

субординированные требования могут быть исключены при расчете «чрезмерной задолженности» должника. Например, в Германии одним из правовых последствий субординации требований кредиторов на основе соглашения является исключение субординированных требований из списка требований, учитываемых в качестве сверхзадолженности при определении признаков несостоятельности4.

Юридической практике и доктрине известно множество конструкций субординационных соглашений, которые в большей степени зависят от специфики правового регулирования данных вопросов правовыми системами. Как указывает Ройстон М. Гуд (Royston Miles Goode), субординация может быть в отношении как обеспеченного, так и необеспеченного требования. Субординация обеспеченного требования приводит к тому, что изначально более высокий уровень обеспечения понижается до младшего статуса. Субординация необеспеченного требования обычно означает либо то, что субординированный кредитор не может взимать с должника, пока требования старшего кредитора не будут полностью удовлетворены, либо то, что младший кредитор будет учитывать (иными словами, передавать) любые сборы в пользу старшего, пока последний не получит полную оплату5.

Главное правило добровольной субординации, независимо от выбранной правопорядком конструкции соглашения, содержится в Руководстве ЮНСИТРАЛ.

«Действующий в области несостоятельности общий принцип признания приоритетов, существовавших до открытия производства, следует толковать как включающий приоритеты, основанные на соглашении о субординации, при условии, что такое соглашение сторон не предусматривает более высокого порядка очередности, чем тот, который на иных основаниях мог бы быть предоставлен соответствующему кредитору согласно применимому праву…»6

Иными словами, кредитор, требования которого не обеспечены имуществом должника, не может в результате соглашения приобрести право на удовлетворение требований наравне либо в классе (очереди) с обеспеченными кредиторами.

Данное положение закладывает рамки правовых последствий добровольных соглашений о субординации в деле о банкротстве и направлено на соблюдение императивных норм об очередности и пропорциональности удовлетворения требований кредиторов. Таким образом, изменение приоритета (порядка удовлетворения) требования кредитора в результате добровольной субординации не должно затрагивать права и законные интересы лиц, не участвующих в заключении соглашения.

Наибольшее количество исследований по проблеме соглашений о субординации требований можно встретить в английской литературе, предлагающей классифицировать соглашения на следующие две группы7.

4§ 19 Abs. 2. Insolvenzordnung (Deutschland).

5Goode R.M. Principles of Corporate Insolvency Law. London: Sweet&Maxwell. 2011. P. 241.

6§ 59 UNCITRAL Legislative Guide on Insolvency Law, Part Two. V. 2004. URL: www.uncitral.org.

7Wood P.R. Principles of International Insolvency. London: Sweet & Maxwell. 2007., Wood P.R. Project Finance, Securitisations, Subordinated Debt. London: Sweet & Maxwell. 2007. P. 10-002.

95

1. Соглашения о подчинении требования всем другим требованиям кредиторов должника (contractual subordination to all other creditors of the debtor)

Эта конструкция предполагает заключение соглашения о субординации между должником и кредитором (кредиторами), в соответствии с условиями которого, кредитор (кредиторы) соглашается подчинить свои требования требованиям всех существующих и будущих кредиторов. Такое субординационное соглашение заключается между должником и кредитором (кредиторами), который изначально соглашается на соответствующую позицию в силу объективных причин: более высокая доходность, возможность последующей покупки акций заемщика.

Наглядным примером соглашений о подчинении всем другим кредиторам являются формы гибридного финансирования. Как отмечает Эйлис Ферран (Eilis Ferran), субординация --- это особенность гибридных облигаций, которые стремятся имитировать инструменты капитала, сохраняя при этом благоприятный статус задолженности по вычету8.

Соглашение о субординации требований всем иным требованиям кредиторов является абсолютным, так как устанавливает позицию обладателя такого требования в деле о банкротстве после всех долговых необеспеченных требований. Абсолютная субординация действует в интересах как старших кредиторов, так и кредиторов, не являющихся участниками соглашения. Такая выгода связана с тем, что требования младших кредиторов будут установлены либо в классе субординированных кредиторов (в тех правопорядках, где банкротное право выделяет такой класс кредиторов), либо после всех необеспеченных кредиторов.

2. Соглашения об оборотной субординации требования (turnover subordination)

Эта конструкция представляет собой соглашение между кредиторами, в силу которого один кредитор (младший) соглашается подчинить свои требования в пользу другого (старшего) кредитора того же должника. Такие отношения могут возникнуть, к примеру, внутри синдицированного кредита. Участие должника в соглашении об оборотной субординации необязательно. Вместе с тем практикующие юристы и представители доктрины указывают на то, что участие должника в таких соглашениях значительно уменьшает риски необоснованных выплат и повышает продуктивность в деле о несостоятельности.

В силу соглашения об оборотной субординации младший кредитор обязуется передавать старшему кредитору все полученное от должника до момента полного удовлетворения требований последнего. Таким образом, отношения старшего и младшего кредиторов в деле о несостоятельности не затрагивают интересы других кредиторов, не являющихся сторонами соглашения. Следовательно, последствия субординационного соглашения не будут оказывать влияние на принципы банкротного регулирования, так как распределение конкурсной массы будет осуществляться в соответствии с установленной очередностью и принципом пропорциональности.

Оборотная субординация может включать либо не включать траст. Техника, включающая траст, называется трастовая субординация (trust subordination)9. Соглашение о такой

8Ferran E., Ho L.C. Principles of Corporate Finance Law. Oxford: Oxford University Press. 2014. P. 700.

9Ho L.C. A Matter of Contractual and Trust Subordination. URL: https://ssrn.com/abstract=852764 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.852764.

96

субординации предполагает, что все полученное младшим кредитором от должника находится в трасте в пользу старшего кредитора в размере задолженности старшего кредитора, подлежащей удовлетворению.

Особенности трастовой субординации связаны с существованием в англо-американском праве правовой конструкции доверительной собственности (trust), в соответствии с которой доверительный собственник (trustee) управляет имуществом согласно целям, определенным учредителем доверительной собственности. «В результате происходит как бы расщепление права собственности: одна часть полномочий (управление, распоряжение имуществом) принадлежит одному лицу, а другая часть (использование выгод, доходов от этого имущества) --- другому»10.

Важной особенностью траста является то, что имущество, находящееся у трасти в доверительной собственности, обособляется и становится недоступным для его кредиторов, что имеет принципиальное значение при рассмотрении дела о несостоятельности. Иными словами, имущество учредителя траста в случае несостоятельности доверительного собственника исключается из его конкурсной массы.

Таким образом, соглашение об оборотной субординации требования, в отличие от абсолютного соглашения о субординации требованиям кредитора (кредиторов) всем иным требованиям, является относительным, так как в соответствии с ним требование кредитора подчиняется по отношению к требованию другого, четко обозначенного кредитора (кредиторов). Относительное субординационное соглашение распространяется внутри определенного класса требований (очереди требований, равных по порядку удовлетворения). Такое соглашение не нарушает установленную очередность, не нарушает принцип пропорциональности удовлетворения требований и не несет угрозу для третьих кредиторов, так как не влияет на размер их удовлетворения в связи с тем, что касается только участников соглашения, которые достигли определенных договоренностей между собой на добровольной основе.

Действительность субординационных соглашений

Говоря о субординационных соглашениях в контексте банкротного права, основополагающим становится вопрос об их действительности и пределах исполнения в случае открытия производства по делу о несостоятельности.

Англия. Данный вопрос правовая система Англии оставляет на усмотрение суда. В связи с этим вопрос эффективности соглашений о субординации в деле о несостоятельности некоторое время был сомнительным. Судом могли быть вынесены решения о том, что соглашения о субординации противоречат обязательным правилам законодательства о несостоятельности, либо является необоснованными и влияют на других кредиторов11.

В знаковом по данной проблеме судебном деле Re Maxwell Communications Corporation12 соглашение о субординации требований было признано действительным и не противоречащим принципу пропорционального удовлетворения требований кредиторов. Суд указал на то, что кредитор может добровольно отказаться от своего требования, поэтому не должно быть причин, по которым он не должен согласиться подчинить его.

10 Зарубежное банковское право (банковское право Европейского Союза, Франции, Швейцарии, Германии, США, КНР, Великобритании). Учебное пособие под ред. Ефимовой Л.Г. – М.: Издательство «Проспект», 2015. V. 779. 11Goode R.M. Principles of Corporate Insolvency Law. London: Sweet&Maxwell. 2011. P. 242.

12 In Re Maxwell Communications Corporation [1993] 1 W.L.R. 1402.

97

Вместе с тем, английская правовая доктрина считает, что эффективность соглашений о субординации ни в законодательстве, ни в прецедентном праве окончательно не установлена. Как отмечает Эйлис Ферран, «это область, в которой, во избежание сомнений, английское законодательство должно быть приведено в соответствие с современным корпоративным законодательством в других юрисдикциях путем принятия прямого разрешения на соглашения о субординации»13. На необходимость законодательного закрепления возможности реализации субординационных соглашений в деле о несостоятельности, указывает также Ян Флетчер, говоря о том, что ввиду очевидной важности этого вопроса, следует надеяться, что возникнет такая возможность для пересмотра и закрепления закона на самом высоком уровне.14

США. В отличие от английского, банкротное законодательство США нормативно закрепляет действительность субординационных соглашений в деле о банкротстве.

Если требования одного кредитора или группы кредиторов субординированы в соответствии с положениями действующего и подлежащего исполнению соглашения, то такое соглашение в силу раздела 510 (а) Кодекса о банкротстве будет исполнено в деле о банкротстве в той же степени, в какой оно применимо за рамками банкротного законодательства15.

Правовой основой заключения соглашений о субординации требований вне рамок дела о банкротстве являются нормы Единообразного торгового кодекса США (Uniform Commercial Code, UCC). В частности, статья 1-209 устанавливает возможность субординации обязательств по соглашению16. Соглашения о субординации подлежат исполнению сторонами как договоры; и в случае банкротства, платежи, осуществленные субординированному кредитору, передаются старшему кредитору17.

В деле In re Lantana Motel суд выделил два вида субординации: долга и имущественного интереса18.

Положения о субординации долга требуют либо прекращения оплаты долга младших кредиторов до полного удовлетворения требований старшего кредитора, либо требование передачи полученного от должника старшему кредитору. В этом случае, как отмечает Эрик Уайз (Eric Wise), если младшим кредиторам не разрешается получать какой-либо платеж в процессе ликвидации или банкротства до полной оплаты наличными старшей задолженности, то для младших кредиторов есть только один возможный результат: нулевое восстановление19.

Исключение из данного «правила» составляют X-оговорки (X-clauses), которые разрешают субординированным кредиторам получать и удерживать разрешенные субординированные ценные бумаги, несмотря на то, что требования старшего кредитора полностью не погашены. X-оговорки дают надежду младшим кредиторам на эффекты реорганизации и удовлетворение требований.

13Ferran E. Company Law and Corporate Finance. Oxford: Oxford University Press. 1999. P. 554.

14Fletcher I.F. The Law of Insolvency. 3rd edn. London: Sweet & Maxwell. 2002. P. 661-662.

15§ 510 (a) United States Bankruptcy Code.

16§ 1-209 Uniform Commercial Code.

17Mann R.J, Warren E., Westbrook J.L. Comprehensive Commercial Law: 2016. Statutory Supplement. Wolters Kluwer Law & Business. 2016. P. 1224.

18In re Lantana Motel, 124 B.R. 252, 255-56 (Bankr. S.D. Ohio 1990).

19Wise J.E., Sica T. X Clauses: Meaning and Mutations. Bloomberg Law Reports – Bankruptcy Law. Vol. 4. №. 45. 2010. P.

98

Всвязи с особенностями федеративного территориального устройства США, условия заключения соглашений о субординации требований регулируются законодательством отдельного штата и применяются в деле о банкротстве, если являются ясными, недвусмысленными и не противоречат законодательству штата20. При этом суды ограничивают в реализации те условия, которые направлены помимо установления приоритетов требований на сокращение определенных прав в деле о банкротстве субординированных кредиторов, включая их право голоса.

Вчастности, в деле Bank of America v. N. LaSalle Street Ltd. P’ship (In re 203 N. LaSalle Street Limited Partnership)21суд указал, что положение, согласно которому субординированный кредитор соглашается передать свое право голоса в случае будущего разбирательства старшему обеспеченному кредитору, противоречит § 1126 (а) US Code и не имеет силы, поскольку Конгресс не намерен разрешать кредиторам изменять существенные положения закона о банкротстве.

Германия. Законодательство о несостоятельности в Германии также обеспечивает признание соглашений о субординации действительными в конкурсном процессе22.

Фундаментальная классификация соглашений о субординации немецким правопорядком сводится к таким видам: «простые» и «квалифицированные» соглашения23. В частности, простое соглашение о субординации понижает требования одного кредитора по отношению к требованиям других кредиторов. Согласно квалифицированному соглашению, глубина подчинения требования кредитора, согласившегося его заключить, доходит до ранга требований участников к капиталу. Субординированные по такому соглашению требования могут быть удовлетворены только после удовлетворения всех кредиторов и pari passu с субординированными требованиями участников (акционеров) должника.

Важно отметить, что в решении Urteil BGH, 05.03.2015 - IX ZR 133/14 Верховный суд Германии конкретизировал существенные для определения задолженности условия соглашения о субординации. В частности, суд указал, что действие условий о субординации требований должно быть распространено не только на случай несостоятельности контрагента, но и на период вне ситуации несостоятельности. По мнению суда, это следует из того факта, что у кредитора не будет препятствий удовлетворить свое требование до открытия процедуры. Таким образом, чрезмерная задолженность компании не будет предотвращена.

Добровольная субординация, установленная до начала рассмотрения дела о банкротстве: российское право

В России правовой основой заключения соглашений между кредиторами о порядке удовлетворения их требований к должнику является упомянутая выше норма ст. 309.1 Гражданского кодекса РФ. Регламентируя правовые последствия соглашения кредиторов о порядке удовлетворения их требований к должнику, законодатель указал, что соглашение не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон, в том числе для должника.

20In re Plymouth House Health Care Ctr., 2005 WL2589201, at 6 (Bankr. E.D. Pa. March 15, 2005); In re Best Prods. Co.,

168B.R. 35, 69.

21Bank of Amer. v. N. LaSalle Street Ltd. P’ship (In re 203 N. LaSalle Street P’ship), 246 B.R. 325, 331 (Bankr. N.D. Ill. 2000).

22§ 39 Abs. 2 Insolvenzordnung (InsO).

23BGH, Urteil vom 8. Januar 2001, Az: II ZR 88/99; BMF vom 8. September 2006, BStBl 2006 IS. 497.

99

Новелла российского права о соглашениях между кредиторами, введенная Федеральным законом от 08.03.2015 № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации», вызвала дискуссии в отечественной литературе24, касающиеся правовой природы соглашений между кредиторами и перспектив их применения в процедурах банкротства. В частности, Ю.С. Харитонова приходит к выводу «об отнесении подобных соглашений к типу договоров об объединении, которые, в отличие от простого товарищества, опосредуют отношения как по объединению имущества, так и по объединению лиц»25. В.В. Кулаков ставит акцент на координационном аспекте термина «соглашение», который заложен в норме, так как прав и обязанностей по отношению к должнику оно не порождает, не изменяет или не прекращает: «направленность на координацию совместной деятельности кредиторов по получению исполнения от должника является конституирующим признаком данного соглашения»26.

Разъяснения, касающиеся рассматриваемого вопроса, содержатся также в постановлении Пленума ВС РФ.

«При разрешении споров, касающихся исполнения обязательств по передаче исполнения одним кредитором другому, суд проверяет, является ли соглашение между кредиторами предусмотренным законом или иными правовыми актами договором, например, договором комиссии, агентским договором или договором простого товарищества (главы 51, 52 и 55 ГК РФ), смешанным договором или договором, который не предусмотрен законом или иными правовыми актами (пункты 2 и 3 статьи 421 ГК РФ)» (абз. 1 п. 6 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 ноября 2016 г. № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении»)

Принципиален вопрос: при каких условиях соглашение между кредиторами может быть реализовано в деле о банкротстве?

В качестве существенного требования к соглашению кредиторов законодатель указывает обязанность сторон не совершать действия, направленные на получение исполнения от должника, в нарушение его условий. Перенося это правило в контекст банкротного права, можно раскрыть обязанность кредиторов через действия (бездействие), соотнесение которых с российскими правовыми реалиями позволяет ответить на вопрос об эффективности соответствующего соглашения. К ним относятся:

24Карапетов А.Г., Павлов А.А., Сарбаш С.В., Сулейманов Р.У. Комментарий к постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 22.11.2016 № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений ГК РФ об обязательствах и их исполнении» // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2017, № 3. С. 87-183; Сарбаш С.В. Исполнение обязательств. Как Пленум ВС толкует новеллы ГК // Арбитражная практика для юристов. 2017. № 1. С. 22-32; Харитонова Ю.С. Межкредиторские соглашения в российской доктрине и практике // Актуальные проблемы российского права. 2017. №6. С. 105-111; Кулаков В.В. Межкредиторское соглашение как новый вид гражданскоправового договора // Законы России: опыт, анализ, практика. 2016. № 2. С. 45-50; Буркова А.Ю. Межкредиторское соглашение в банковской практике // Право и экономика. 2015. № 9. С. 67-70; Мелихов Е. Субординация долга: практика Великобритании, США и перспективы применения в России // Слияния и Поглощения. 2015. № 4 (18); Вжеш Л. Межкредиторские соглашения по российскому праву и праву некоторых зарубежных стран // Хозяйство и право. 2015. № 1. С. 72-87 и др.

25Харитонова Ю.С. Межкредиторские соглашения в российской доктрине и практике. Актуальные проблемы российского права. 2017. № 6. С. 105.

26Кулаков В.В. Межкредиторское соглашение как новый вид гражданско-правового договора // Законы России: опыт, анализ, практика. 2016. № 2. С. 45-50.