Экзамен зачет учебный год 2023 / Жужжалов CULPA IN CONTRAHENDO

--------------------------------

<1> В отличие от такого условия согласованные промежуточные документы могут не содержать окончательной даты, когда договор должен быть окончательно оформлен, поэтому заключение договора откладывается "до востребования", по сути, под отлагательным потестативным условием. В то же время, поскольку речь идет о планировании собственной деятельности, такие сроки на самом деле тоже согласовываются, хоть и не сразу.

На это Иеринг не обращает внимания, возможно, ввиду существовавшей в его дни простой практики заключения договора ("заказ - ответ"). Рассматриваемые им случаи носят почти бытовой характер. Но это сыграло свою роль, и доктрину Иеринга едва ли можно распространять на отношения по переговорам. Понятно, что в этой части она не выдержала испытания временем и, как указывалось, уже в 1906 и 1907 гг. европейская цивилистика начинает распространять преддоговорную ответственность на недобросовестное прекращение переговоров ("вина в незаключении договора" в противоположность "вине в его заключении"). Более того, сегодня прежде всего с этой проблемой ассоциируется преддоговорная ответственность, тогда как случаи, принципиально занимавшие внимание Иеринга (недействительность), едва ли не выпали из поля зрения западных цивилистов <1>.

--------------------------------

<1> Так, практически в любой сегодняшней литературе, посвященной договорному праву или обязательствам, деликтная преддоговорная ответственность рассматривается даже не в рамках внедоговорных обязательств, а в связи с порядком заключения договора - рядом с офертой, акцептом, переговорами и предварительными договорами. Положения ИтГК о преддоговорной ответственности также находятся среди положений об оферте. Хотя о ней могут вспомнить при рассмотрении абсолютной невозможности исполнения (см., например: Elementos de derecho civil II. Derecho de obligaciones. Vol. 2. 4a ed. Dykinson, 2009. P. 11).

Теория Фаджеллы и в этом пункте прямо противостоит теории Иеринга, первая исходит именно из того, что договор не заключен. Основанием ответственности является не обманутое (внешним фактическим составом) доверие со стороны потерпевшего, а отсутствие лояльности со стороны прекращающего переговоры.

2.2.3. Интерес в этом плане представляет немецкое право, которое, удержав учение Иеринга, распространило-таки его на переговоры. Между сторонами, вступившими в них, долгое время в судебной практике признавались молчаливо принятые на себя обязанности проявлять заботливость и внимательность к интересам другой стороны. Такое понимание сложилось уже в практике Имперского суда. Классическим решением здесь является так называемый Linoleum (teppich/rollen)-Fall <1>: покупательница пришла в магазин за покрытием из линолеума; служащий магазина, чтобы достать с верхней полки интересующий ее образец, отложил в сторону два рулона, которые случайно упали на покупательницу и ее ребенка так, что повалили их на пол: "Купля покрытия не была совершена, потому что истица, как она сказала, от падения пришла в слишком сильное волнение". Но поскольку все это произошло в процессе заключения договора купли-продажи, ущерб был причинен в рамках отношений, подготавливающих совершение купли, - отношений, имеющих "договороподобный" ("vertragsahnlichen") характер. Суд признал на сторонах такого отношения "Sorgfaltspflicht" - обязанность заботливо относиться к чужой жизни и имуществу. Практическим последствием <2> всего этого рассуждения (довольно пространного в оригинале) было то, что исключалось применение предл. 2 абз. 1 § 831 ГГУ <3>, благодаря которому владелец магазина мог уйти от ответственности. Поскольку данный параграф применяется только к деликтным отношениям, суд признал отношения договороподобными, причем не только в отношении покупателя, но и вообще всякого посетителя магазина, зашедшего даже без намерения что-либо купить (у магазина-то, пока он открыт, есть намерение продать - он предлагает любому покупателю находящийся там товар, чего объективно достаточно, чтобы признать отношения переговорами). Аналогичный случай решался уже BGH ("Salatblattfall"): 14-летняя истица неудачно поскользнулась на листке овоща в магазине самообслуживания. Суд выбрал преддоговорную ответственность еще потому, что исковая давность по деликтному требованию истекла <4>.

--------------------------------

<1> Решение от 7 декабря 1911 г. (VI. ZS (RGZ 79, 239)) (http://de.wikisource.org/wiki/Reichsgericht_-_Linoleumrollen-Fall).

<2> А возможно, в этом была и цель (ср.: Medicus D., Lorenz S. Op. cit. S. 53 (Rn. 104): "Hier wurde also das Verschulden bei Vertragsverhandlungen dazu verwendet, als unbillig empfundene Harten des Deliktsrechts auszugleichen".

<3> Это норма ставит деликтную ответственность за чужие действия в зависимость от culpae in eligendo: если нет претензий к его выбору служащего, т.е. служащий не отличается неосторожностью, требование можно предъявить только к последнему.

<4> Решение от 28 января 1975 г. (VIII ZR 246/74 (BGHZ 66, 51)).

Такое понимание преддоговорной ответственности, конечно, далеко отстоит от понимания, предложенного Иерингом. Последний исходил из того, что жизненный цикл договорного отношения состоит из двух этапов: заключение и исполнение договора ("возникающие" и "существующие" договорные отношения). На каждом этапе у сторон есть права и обязанности, на каждом этапе возможно правонарушение, но оба основаны на договоре. В приведенном только что виде концепция culpa in contrahendo не основана на договоре: это правоотношение и по основанию возникновения, и по содержанию является обязательством ex lege (что не скрывается и немецкими учеными). Объективным же правом, а не его существом императивно установлено, что к такому правоотношению применяются нормы договорного права.

На нормативном уровне такое модифицированное судебной практикой понимание было закреплено, как уже указывалось, в 2002 г. за счет признания особого договороподобного отношения (точнее - "отношения, возникающего из основания, подобного сделке"), возникающего в соответствии с абз. 2 § 311 в трех случаях: 1) вступления в переговоры (Aufnahme von Vertragsverhandlungen); 2) приготовления к заключению договора (Anbahnung des Vertrages) <1>, при котором одна сторона дает другой ввиду будущего договорного отношения возможность влиять на свое имущественное положение и интересы; 3) аналогичных отношений по поводу вступления в сделку (дословно - "деловых контактов" ("ahnliche geschaftliche Kontakte")) <2>.

--------------------------------

<1> Anbahnung заключается преимущественно в действиях по получению информации о характере исполнения, которое может осуществить контрагент, т.е. по выяснению общих для всех объективных обстоятельств. Так, применительно к покупке продуктов в супермаркете индивидуальные условия всякого договора не вырабатываются, переговоры не ведутся, но покупатель изучает этикетку и может обратиться к менеджеру за разъяснениями. Аналогично при приеме на работу условия трудового договора могут быть стандартными. Verhandlungen связаны с выработкой конкретных условий договора, т.е. определением каких-то индивидуальных моментов будущего отношения. Впрочем, приведенное толкование этих понятий не является единственным.

<2> Пример этого случая находят в решении BGH от 20 марта 2001 г. (X ZR 63/99) (http://openjur.de/u/63995.html): фирма, расположенная в том же здании, имеющая то же наименование, занимающаяся той же деятельностью и т.п., что и должник, отказалась по заявлению кредитора от возражения об истечении срока исковой давности. В результате кредитор пропустил этот срок и суд признал за ним право на возмещение убытков в таком объеме, как если бы этот срок пропущен не был (см. также решение от 7 июля 1998 года (XI ZR 375/97 (NJW-RR 1998, 1343, 1344)). Поскольку эти решения приняты до поправок, в них нет ссылок на обсуждающиеся положения (а в первом решении вообще нет ссылок на закон).

Содержание этих обязанностей также определено поправками 2002 г. В § 241 ГГУ (аналог ст. 307 ГК РФ) был добавлен абз. 2, согласно которому обязательство может состоять не только в улучшении положения кредитора (об этом абз. 1), но и в неухудшении положения кредитора, во внимательности к его правам, имуществу и интересам ("Pflicht zur Rucksicht auf Rechte, Rechtsguter und Interessen"). Установление такого обязательства имеет целью сохранить у кредитора прежнее имущественное положение (так называемое Integritatsinteresse), а не обеспечить исполнение и тем самым улучшить его ("Leistungs-(Aquivalenz)interesse") <1>. Подобная обязанность может сопутствовать обязанности предоставить исполнение в договорных отношениях и дополнять ее (отсюда ее название - "nicht leistungsbezogene Nebenpflicht") (см. § 282 ГГУ). Но подобная обязанность может как продолжить свое существование после исполнения договора (ее нарушение тогда составит так называемую culpam post contractum finitum), так и возникнуть до его заключения <2>. Более того, такая обязанность согласно абз. 3 § 311 ГГУ может возникнуть и по отношению к третьим лицам, которые сами не собираются становиться стороной договора (это уже совсем не по Иерингу).

--------------------------------

<1> Medicus D., Lorenz S. Op. cit. S. 2 (Rn. 5), 64 - 65 (Rn. 123, 124).

<2> Характерно в этом плане непонимание, выраженное Имперским еще судом: "Почему при заключении договора стороны должны проявлять меньшую заботу об интересах друг друга, чем после его заключения?" (см. решение от 24 сентября 1918 г. (VII ZS, RGZ 95, 58, 60)).

Политико-правовой целью, ради которой установлено такое регулирование отношений, является создание для оборота особой среды доверия, при которой договорные отношения складываются лучше (так же как это делает законодательство о защите прав потребителей, содержащее традиционно большой пласт норм, посвященных преддоговорной ответственности, направленных, правда, еще против излишней убыточности сделок для потребителей). Лицо может прийти в магазин без намерения что-либо приобрести - и его положение уже защищено абз. 2 § 311 ГГУ. Видимо, здесь имеется в виду обеспечить свободное циркулирование информации о товарах, услугах и пр., чтобы участники оборота своими действиями не отбивали друг у друга желания не только вступать в переговоры, но и просто "рассматривать варианты", на что в конечном итоге направлен весь этот институт. Судебная практика говорит о договороподобном отношении доверия (vertragsahnliches Vertrauensverhaltnis) <1>, а многие цивилисты - о целом принципе доверия (Vertrauensprinzip) <2>. Но по существу это полицейская мера.

--------------------------------

<1> Решение BGH от 28 января 1976 г. (VIII ZR 246/74 (BGHZ 66, 51, 54)); решение BGH от 14 марта 2013 г. (III ZR 296/11).

<2> J. von Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. Buch 2: Recht der Schuldverhatnisse. § 397 - 432 / J. Busche, U. Noack, V. Rieble, M. Lowisch (Hgs.). Sellier; de Gruyter, 2008. S. 211 (J. Busche). Против этой теории с 1930-х гг. возражал К. Ларенц. Он отмечал, что основанием любых Rucksichtnahmepflichte может и не быть такое "конкретное доверие". Так, в отношениях, связанных с экономическим неравенством сторон: сторона, заключающая договор с контрагентом, обладающим большей переговорной силой, может вообще не то, что доверять - опасаться этого контрагента. Поэтому основанием ответственности для Ларенца было именно воздействие контрагента на принятие решения о вступлении в сделку (об Entscheidungsfreiheit см. ниже) (см.: Larenz K., Wolf M. A.a.O. § 31, Rn 3-4 (S. 593)).

2.3. Прежде чем обозначить и рассмотреть следующий основной момент учения Иеринга, хотелось бы продолжить предыдущее рассуждение.

2.3.1. Институт promissory estoppel показывает, что, скорее всего, Иеринг смог бы преодолеть отмеченное противоречие, как раз отказавшись от указанного строгого взгляда на необходимость акцепта и распространив свое учение на ту стадию переговоров, когда можно различить оферту со стороны лица, которое совершает culpam in contrahendo. Это стало бы возможным, если бы он увидел в договорном отношении результат не столько соглашения, т.е. акта двух сторон, сколько простого обещания - одностороннего акта <1>. Если бы он говорил о видимости не договора, а обязательства, связанности одной стороны по отношению к другой, на которую полагалась эта другая сторона, а также вывел бы эту связанность из данного в оферте обещания, он смог бы распространить свое учение не только на ту стадию переговоров, которую французы называют "avancee", когда обязательственные отношения уже практически сложились, но отсутствует их оформление.

--------------------------------

<1> В литературе общего права этот вопрос привлек в настоящее время много внимания. Изначально общее право восприняло "теорию воли", согласно которой договор в своей основе - обещание, а соглашение - два обусловленных друг другом обещания, отчего обещание одного не связывает его, пока второе обещание не дано другим (доктрина consideration). Этот взгляд ныне оспаривается как в самой общей форме ("договор - это обещание") (см., например: Shiffrin S.V. The Divergence of Contract and Promise // Harvard Law Review. 2007. Vol. 120. P. 709 - 753 (доступно в Интернете по адресу: http://www.harvardlawreview.org/media/pdf/shiffrin.pdf)), так и в той части, что соглашение - это два обещания (см., например: Smith S. Op. cit. P. 180 - 183). Тем не менее оферта в общем праве остается лишь предложением, однако в соединении с consideration такое предложение превращается в связывающее (и называется "option").

К примеру, поскольку обещание имеется уже в оферте, отпала бы необходимость так крепко связывать видимость возникновения договорного отношения с акцептом со стороны потерпевшего. Вопрос сводился бы к тому, в какой момент имела место оферта, т.е. не просто выраженное контрагентом намерение заключить определенный договор, но также обещание имущественного предоставления. К нему можно приравнять и заверение, что договор будет заключен.

Как можно судить по его собственным рассуждениям, Иеринг - возможно, воспринимая правила об одновременном согласии и отзыве оферты в любой момент (см. выше, п. 1.4) как аксиому, - рассматривал оферту именно не как обещание, а как простое намерение, предложение заключить договор, но не волю связать себя. Представляется, что такой подход не является необходимым даже применительно к римскому праву <1>. Уже в нем можно найти три базовые ситуации при заключении договора. Одно дело, когда совершается стипуляция, а значит, интересант предлагает другому дать обещание совершить действие в свою пользу (чем содержание стипуляционного обязательства и ограничивается, какими бы (потестативными) условиями его возникновение ни было обременено). Это предложение не связано с обещанием, что сам предлагающий что-либо сделает в пользу адресата, - он предлагает лишь совершить действие в его пользу. Напротив, в обычных договорах - так называемых двусторонних - оферта сопряжена как с предложением к адресату, чтобы он совершил действие в пользу оферента, так и с обещанием совершить какое-либо действие в его пользу. Наконец, при дарении возможна ситуация, когда оферта дарителя содержит одно обещание, без каких-либо предложений, даже если дарение будет обременено условиями.

--------------------------------

<1> Этот взгляд, воспринятый, к слову, и общим правом, восходит, по всей видимости, к общему романистическому корню. Идея рассматривать процесс заключения переговоров через оферту и акцепт не сразу выработалась в современной форме. Так, еще Р.-Ж. Потье, оказавший известное влияние на всю западноевропейскую цивилистику, включая англосаксонскую и немецкую, не создал в своем "Трактате об обязательствах" (Pothier R.-J. Traite des obligations, No. 4 // Oeuvres de Pothier. 10e ed. T. 10. Paris, 1861. P. 5) специальный раздел, посвященный заключению договоров (хотя им рассмотрены и условия его действительности, и толкование), однако привел сравнение договора (contrat) с pollicitatio, т.е. односторонним обещанием (см. D., 50, 12). Обязательство из последней, по его мнению, возникает не ранее принятия ее адресатом обещания. Со ссылкой на "Право войны и мира" Г. Гроция он отмечает, что как вещное право не переходит по одной воле его обладателя, но требует согласия с другой стороны, так и личное право для своего возникновения требует согласия кредитора на принятие обещания. В этом можно видеть зародыш будущего учения о том, что оферта есть не более чем предложение, требующее, за исключением лишь некоторых случаев, согласия адресата, чтобы стать обязывающей для оферента (словом "pollicitation" и сейчас иногда обозначают оферту во французском праве). Собственно, и позднее даже у Ю. Барона нельзя встретить никаких ссылок на конкретные места, откуда бы следовало учение об акцепте и оферте, так что оно не принадлежит собственно римскому праву (см.: Барон Ю. Система римского гражданского права. СПб., 2005. С. 533 - 534 (§ 212) (с. 531 - 532 (§ 211) посвящены как раз pollicitatio)).

На это обещание, содержащееся в оферте (как и в акцепте!), и полагается контрагент. Очевидно, что с морально-психологической точки зрения потерпевший от прекращения переговоров, особенно не искушенный в правовых тонкостях, совершает напрасные затраты, полагаясь именно на обещание, которое он чувствует в оферте и заверениях, а отнюдь не на правовые нормы, регулирующие хотя бы и самым тщательным образом порядок заключения договора. Поэтому случай с публичным обещанием награды, где Иеринг объясняет ответственность за отзыв тем, что акцепт должен быть слит с исполнением, можно интерпретировать и иначе: основное условие ответственности возникает уже в момент опубликования обещания награды, когда создается видимость связанности обещающего, а предпринятое исполнение создает лишь такое условие ответственности, как убытки <1>. Так же легко объясняется и случай, вызвавший у Иеринга наибольшее затруднение, - случай со смертью оферента, когда адресат направляет акцепт, не зная об этом событии. Здесь снова можно привести то соображение, что culpa не будет иметь договорного характера, так как совершена вне рамок внешнего фактического состава, при котором договор считается заключенным. Если же признать, что уже обещание умершего оферента создало некое обязательственное отношение, тогда становится ясным, почему это договорная ответственность и переходит на наследников, как она перешла бы, если бы договор был заключен и не исполнен умершим.

--------------------------------

<1> При этом дальновидное замечание Иеринга, что предпринятое исполнение должно было в принципе вести к получению награды, легко объясняется тем, что обещание хоть и давалось неопределенному кругу лиц, но не настолько неопределенному, чтобы в него попали и те, кто на получение награды претендовать никак не мог. Следовало бы поэтому вообще ограничить ответственность обещавшего награду критерием реалистичности получения данным участником награды на момент отзыва.

К слову, доктрина promissory estoppel появилась именно в связи со случаем, когда требуемое в общем праве для действительности договора consideration (встречное предоставление) отсутствовало, но сторона своими действиями привела другую сторону в уверенность, будто оно будет предоставлено, на что та и полагалась <1>.

--------------------------------

<1> Хотя по факту суд наделяет здесь юридической силой одностороннее дарственное обещание, не совершенное в форме deed (торжественная форма с печатью), применяемая в данном случае доктрина estoppel препятствует признать обещание дарственным - признать consideration отсутствующим.

Впрочем, нельзя не отметить, что данная доктрина общего права решает вопрос гораздо строже, чем учение Иеринга, поскольку обеспечивает получение не только интереса в несуществовании договора (reliance interest), но и интереса в исполнении - expectation interest (что, впрочем, серьезно ограничивается возможностями по доказыванию последнего, как указывалось выше). Она делает обещание действительным, в силу этого эстоппеля приобретаются права требования, как по настоящему договору <1>, а достижения такой цели Иеринг как раз избегал. По его учению, обязательство должно было оставаться невозникшим в части обязанности совершить исполнение. К рассмотрению этого момента мы и переходим.

--------------------------------

<1> Точно так же эстоппель может привести и к возникновению вещных прав (proprietary estoppel), если их существование зависит от договора, который признавался одной стороной заключенным, так что другая сторона полагалась на это (прежде всего, когда не были соблюдены формальности, касающиеся данного договора) (см. подробнее: Gray K.J., Gray S.F. Lands Law. 6th ed. Oxford University Press, 2009. P. 479 - 505 (см. особенно с. 492 - 492 (No. 9-078)).

2.3.2. Другая основополагающая, но более теоретическая идея его учения, которой мы касались выше с формальной точки зрения (п. 1.2) и даже немного с сущностной (п. 2.2.3), - договорный характер ответственности при заключении договора. При этом сказанное про culpam в заключении договора между отсутствующими касается только данной группы случаев: culpa in contrahendo в них, по существу, переходит в culpa in tractando. Учение Иеринга в аутентичном виде идеально подходит только для случаев недействительности.

Иеринг выводит наличие договорного иска из того, что есть два рода обязанностей: с одной стороны, обязанность совершить исполнение (читай - распорядительную сделку), а с другой - обязанность быть готовым это сделать, т.е. даваемая стороной договора гарантия того, что оговоренное предоставление будет совершено. Соответственно, недействительность договора не охватывает всего правового эффекта, ограничиваясь лишь обязанностью совершить основное имущественное предоставление. Обязанность же обеспечить это предоставление остается, и это за ее неисполнение отвечает лицо, виновно создававшее видимость действительного договора <1>.

--------------------------------

<1> Вряд ли получится развить эту мысль до того взгляда, что обязательство исполнить обязанность в натуре - это отложенный распорядительный акт (отчего распорядительный эффект содержится уже в обязательственной сделке): римское право знало примеры, когда запрет на отчуждение имущества не порочил направленное на это обязательство. Однако стоит отметить, что обязательство появилось не тогда, когда возник временной разрыв между договоренностью и исполнением, а когда в простом обмене "баш на баш" ("Zug um Zug") произошел временной разрыв между двумя передачами.

Данная позиция неплохо подошла бы для обоснования ответственности за эвикцию в случае недействительности продажи чужой вещи и различения реституционного и кондикционного правоотношений. После появления Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 29 апреля 2010 г. N 10/22, где в п. 43 указывается на применение ст. 461 ГК РФ, многие увидели в этом признаки того, что договоры продажи чужой вещи начинают признаваться действительными. К примеру, К.И. Скловскому, обосновывавшему ранее, что эвикция в современном праве маргинальна <1>, пришлось обосновывать теперь, что данная ответственность объясняется наличием особой гарантии, такой же независимой (абстрактной) по отношению к договору, как и третейское соглашение <2>. Можно было бы более правдоподобно согласовать эвикцию с недействительностью продажи чужой вещи с помощью учения Иеринга <3>. Аналогично реституционное правоотношение можно рассматривать как вытекающее из недействительной сделки (правда, если развить эту мысль, то, возможно, придется признать кондикционную природу этого отношения).

--------------------------------

<1> Скловский К.И. Передача права и обязательство // Вестник ВАС. 2008. N 7. С. 7.

<2> Скловский К.И. Защита права собственности и других вещных прав: вопросы практики // Хозяйство и право. 2010. N 7. С. 23 - 26.

<3> Так обоснованно поступил К.В. Гницевич (см.: Гницевич К.В. Преддоговорная ответственность в российском гражданском праве (culpa in contrahendo) // Вестник ВАС. 2009. N 3. С. 39).

Обязанность быть готовым совершить имущественное предоставление, обеспечить его получение контрагентом существует в рамках такого сугубо личного правоотношения, что для его возникновения не нужно никаких формальностей (даже соблюдения формы; ср. ст. 151 ГК РСФСР 1922 г., ограниченно - в ст. 165 ГК РФ) - достаточно достижения соглашения по всем существенным условиям, но, возможно, и соглашение как таковое не требуется, а достаточно одного обещания, содержащегося в оферте, а то и просто намерения заключить договор. В последнем случае учение Иеринга допустимо распространить на стадию переговоров начиная с того момента, когда можно признать, что стороны обмениваются офертами и контрофертами.

2.3.3. В то же время чем определяется содержание обязанности второго рода? Казалось бы, только законом. Либо же, как часто характеризуют учение Иеринга, вступая в переговоры, стороны вступают в некий подразумеваемый договор еще до того, как заключаемый договор получит действие <1>. Действительно, у Иеринга есть мысль о том, что гарантия действительности договора должна молчаливо признаваться. Но, кажется, это не было продуманным мнением, а лишь замечанием относительно того, как можно мыслить основание ответственности. Представляется, что так мыслить - это не необходимо.

--------------------------------

<1> Во Франции по преимуществу: Schmidt J. Op. cit. P. 547; Fages B. Droit des obligations. 3e ed. LGDJ, 2011. P. 60; Monzer R. Op. cit. P. 533; Carbonnier J. Droit civil. Vol. 2. Les biens. Les obligation. Quadrige; PUF, 2004. P. 1969 (No. 943). На самом деле можно представить себе своеобразный договор совместной деятельности, которая осуществляется без образования общего имущества, без распределения прибыли и т.д., а также - при его соблюдении - с таким распределением расходов, что они ложатся на того, кто их совершил. Целью такого договора является заключение другого договора (цель, которую стороны могут и не достичь, причем отказ от заключения другого договора не является расторжением рассматриваемого соглашения). Регулирование совместной деятельности позволяет правильно организовать деятельность каждой стороны по заключению договора и скоординировать их действия. Заключение такого договора можно усматривать уже в том, что стороны совершают действия, раскрывающие их намерения заключить договор (вплоть до открытия магазина продавцом и захода в него покупателя). Его содержание вполне может определяться как существующими в обществе стандартами ("добрые нравы" в объективном смысле), так и императивными или диспозитивными нормами объективного права. Но стороны могут и специально оформить pactum de tractando, чтобы точнее определить содержание своих прав и обязанностей, а также установить иные правила, чем предусмотрены диспозитивными нормами.

По поводу собственно содержания было сказано уже выше в связи с практикой общего права по взысканию reliance interest (п. 2.1, 2.2.1). Договор на самом деле не недействителен, о чем говорит и Иеринг, просто ввиду невозможности исполнения определить интерес в исполнении тоже невозможно. Хотя у Иеринга последний тезис выглядит скорее как некое императивное положение, общее право раскрывает, что такова внутренняя логика этого вопроса. Выше же было указано, почему договор, предусматривающий предоставление исполнения, содержит одновременно обязанность возместить расходы в случае невозможности исполнения.

Что касается гарантии действительности договора, то она не может иметь всеобъемлющего характера. Сторона может отвечать за наличие только тех пороков, о которых она знала или должна была знать. В этом плане в советское время обоснованно презюмировалась применительно к п. 2 ст. 151 ГК РФ вина заблуждавшегося, принявшегося оспаривать договор по этой причине <1>. Сторона не может отвечать за действительность вообще. Об известных ей препятствиях она должна, прежде всего, сообщить другой стороне (об этом след. п.). Если она этого не делает, она фактически принимает на себя обязанность устранить порок, чтобы он не повлиял на действительность. Если она и с этим не справляется, она нарушает данную ею гарантию, причем нарушает непосредственно тем, что заключает договор (см. п. 1.1.2).