Экзамен зачет учебный год 2023 / Жужжалов CULPA IN CONTRAHENDO

--------------------------------

<1> Иначе он просто сам потребил бы всю эту продукцию. Отчуждая ее, он совершает значительно более выгодную сделку, потому что получает то, что потребляет, а не то, что производит.

<2> Правовое регулирование может начаться и тогда, когда участники оборота не проявляют разумности. Нет смысла запрещать недобросовестное ведение переговоров, если репутационные и иные издержки для лица таковы, что ему просто невыгодно вести себя недобросовестно. Поэтому институт culpae in tractando, конечно, нужен, но как политически оправданное вмешательство, как компенсация разумности участников оборота. Только в этом случае это уже, строго говоря, не институт гражданского права, а полицейская мера.

Общее право принципиально исходит из свободы заключения договора, допуская не абстрактные (как в законодательствах) или общие (как у Фаджеллы) ограничения ее осуществления, а конкретные исключения в виде самостоятельных правовых институтов, не вытекающих из общего начала и не являющихся следствиями его применения, тем более не имеющие условием своего применения такие неопределенные понятия, как "достаточное основание для прекращения переговоров" или "добросовестность". Собственно, это и имелось в виду цитировавшимся выше американским судом, отмечавшим непризнание общим правом доктрины Иеринга <1>. Но чуть ниже мы увидим, что общее право - так получилось - стоит сегодня к этой доктрине (в ее аутентичном виде) даже ближе, чем европейское.

--------------------------------

<1> Ср. аналогичные рассуждения Лорда Акнера в деле Walford v. Miles ([1992] 1 All ER 453 (HL), 2 AC 128 (at 138)): "How can a court be expected to decide whether, subjectively, a proper reason existed for the termination of negotiations? The answer suggested depends upon whether the negotiations have been determined "in good faith". However, the concept of a duty to carry on negotiations in good faith is inherently repugnant to the adversarial position of the parties when involved in negotiations. Each party to the negotiations is entitled to pursue his (or her) own interest, so long as he avoids making misrepresentations. To advance that interest he must be entitled, if he thinks it appropriate, to threaten to withdraw from further negotiations or to withdraw in fact in the hope that the opposite party may seek to reopen the negotiations by offering him improved terms".

1.5. Важным, но наименее интересным обстоятельством, влияющим на широту применения концепции Иеринга, является такое явление современного правопорядка, как государственная регистрация. Несовершеннолетие, правовой режим объекта - теперь эти правовые состояния можно узнать с помощью документов, подтвержденных государством. В этом плане обоснованно уже ст. 148 ГК РСФСР 1922 г. сняла с недееспособных преддоговорную ответственность за нераскрытие отсутствия дееспособности.

1.6. Наконец, последней причиной, по которой учение Иеринга имеет в сравнении с сегодняшним состоянием вопроса особенно своеобразный вид, является то, что преддоговорная ответственность ограничена совершением обязательственных договоров, и притом только тех, ответственность по которым возникала уже при culpa levis (см. подробнее в примечаниях к переводу).

С точки зрения современного немецкого права больший интерес представляет первая особенность. Неудачное совершение распорядительных, наследственных и других сделок либо само по себе не влечет ответственность, либо влечет договорную ответственность, составляя содержание обязанностей из обязывающих сделок (Verpnichtungsgeschafte). Но в нынешнем виде немецкое учение о culpa in conrahendo охватывает всякие сделки: например, был случай по поводу отказа от возражения об истечении срока исковой давности <1>.

--------------------------------

<1> См. также: Larenz K., Wolf M. a.a.O. § 31, Rn 5-6 (S. 594).

2. Основные моменты учения Иеринга

2.1. Начать хотелось бы с конца - с последствий вины в заключении договора, чтобы регулярно не делать пометок "см. ниже". Это на самом деле самый центральный момент учения Иеринга, без которого его совершенно нельзя себе представить, и едва ли не самая влиятельная идея в мировой цивилистической мысли за предпоследние два века.

Какие убытки могут быть взысканы в случае неосторожности в заключении договора? если договор не получит действия, определять убытки таким образом, как если бы договор был заключен, неверно. Этому сильно способствовало и римское право, в котором, в формулярном процессе, кондемнация всегда содержала либо денежную сумму, подлежащую взысканию, либо требование к судье определить потери лица, отчего если бы защищаемый преддоговорной ответственностью интерес был всегда равен интересу в исполнении, то получалось бы, что и договор по большому счету являлся действительным. Поэтому Иеринг ввел другой договорный интерес, который назвал отрицательным.

Изначально идея перенята им у - в остальном критикуемого - Фр. Моммзена <1>, но Иеринг, по признанию последнего, дал этому различию удачное наименование, а также универсальное применение. Положительный интерес (интерес в исполнении) - это то, что должен был получить кредитор по договору, то имущественное положение, в котором он находился бы, если бы договор был исполнен; отрицательный (интерес в несуществовании договора) - это те затраты, которых лицо не стало бы производить, если бы не рассчитывало на то, что договор действителен, т.е. при определении нужно исходить из того, каким было бы имущественное положение лица, если бы договор вообще не заключался <2>.

--------------------------------

<1> См.: Mommsen Fr. Beitrage zum Obligationenrecht. 1. Abt.: Die Unmoglichkeit der Leistung in ihrem Einfluss auf obligatorische Verhaltnisse. Braunschweig, 1853. S. 106 - 109 (особенно на с. 107: "интерес в действительности" и "интерес в недействительности").

<2> В связи с этим, к примеру, при определении убытков в рамках преддоговорной ответственности нельзя ориентироваться на условия будущего договора, например на условие о неустойке (Schmidt J. Op. cit. P. 554).

Проиллюстрировать этот различие можно весьма просто. Представим себе, что человек идет к врачу по записи, но тот, не оповестив заранее, отсутствует на рабочем месте. Какие убытки можно взыскать, если допустить, что договор об оказании медицинских услуг заключен "посредством записи" и действителен? Над доказыванием убытков в исполнении пришлось бы поломать голову <1>. Все просто с отрицательными убытками. Это как минимум напрасные расходы на транспорт. Далее, услугу, которую должен был оказать данный врач, нужно было срочно получить и потому пришлось получать у другого врача за плату. При определении отрицательного договорного интереса эту плату, уменьшенную на стоимость этой услуги у данного врача, или целиком, если услуга оплачивалась по страховому полису, можно взыскать.

--------------------------------

<1> Какие выгоды несет посещение врача? Получится ли доказать причинно-следственную связь между неисполнением, болезнью и неполученной премией на работе? Но опять же, кто мешал пойти в тот день к другому врачу, а на данного переложить разницу в стоимости?

Сегодня эта идея является общим местом всей мировой цивилистики <1>. Ее "простота в применении" (особенно с точки зрения стандарта доказывания) приводит к тому, что даже в странах общего права, где взыскание убытков является хоть и сложным, но отлаженным мероприятием, взыскание негативного интереса становится все более популярным <2>. Хотя в странах континентальной правовой семьи и привыкли говорить преимущественно о реальном (положительном) ущербе (damnum emergens) и упущенной выгоде (lucrum cessans), об этом различии тоже все хорошо осведомлены. Впрочем, во Франции, к примеру, оба деления сопоставимы: негативный интерес не включает упущенную выгоду (gain manque), т.е. равен реальному ущербу (perte subie), а потому позитивный интерес - это негативный интерес плюс упущенная выгода <3> (ср. ст. 151 ГК РСФСР 1922 г.). В странах же общего права (прежде всего США) оно является единственным (интерес в исполнении называется "expectation interest", а интерес в несуществовании договора - "reliance interest") <4>, тогда как деление убытков на реальный ущерб и упущенную выгоду им неизвестно. Иногда, правда, дополнительно выделяют "restitutionary interest", но это уже нелогично, потому что тут потеря только субъективная: сама ценность не исчезла - она у другого лица, и ее можно вернуть как неосновательное обогащение (или сбереженное).

--------------------------------

<1> О ней всегда было известно и у нас (см., например: Новицкий И.Б. Общее учение об обязательстве. С. 187 (идея видна, но выражено невнятно); Гавзе Ф.И. Указ. соч. С. 96 ("расходы, связанные с заключением договора, например по выезду к месту нахождения оферента"); Комаров А.С. Указ. соч. С. 52; Кучер А.Н. Указ. соч. С. 222 (невнятно); Гницевич К.В. Доктрина culpa in contrahendo в немецкой цивилистике второй половины XIX века. Почему-то О.Н. Садиков выделяет особые "преддоговорные" убытки (видимо, в связи с его идеей "убытков-обязательств"), упоминает положительный интерес, но отрицательный не упоминает вообще (Садиков О.Н. Убытки в гражданском праве Российской Федерации. М., 2009. С. 81 - 84).

<2> Английская литература, которая никогда не была склонна разделять expectation и reliance interests, стала уделять в последнее время значительно больше внимания этой последней разновидности убытков (см. подробнее: Burrows A. Remedies for Tort and Breach of Contract. 3rd ed. Oxford University Press, 2004. P. 64 - 65).

<3> Fages B. Op. cit. P. 63.

<4> Особую роль в популяризации этого различия сыграла статья, признанная Патриком Атайей самой влиятельной работой по договорному праву XX в.: Fuller L.L., Perdue W.R. The Reliance Interest in Contract Damages // Yale Law Journal. 1936. Vol. 46. P. 52 - 96.

В то же время при согласии по поводу принципа определения каждой разновидности этих убытков между странами есть существенные различия по поводу того, как конкретно определять размер отрицательного интереса, а применительно к общему праву еще нет строгой связи между институтами, в которых видят частные случаи преддоговорной ответственности, и взысканием reliance interest. Прежде всего различия возникают в связи с проблемой упущенной возможности заключить договор с третьим лицом.

Сам Иеринг допускал, что при определенных обстоятельствах положительный и отрицательный интересы могут быть равны, а именно в случае упущенной возможности заключить договор с третьим лицом <1>. Очевидно, что, даже допуская возмещение упущенной возможности, отрицательный интерес никогда не может быть больше положительного, так как стороны исходили из того, что ценность исполнения покроет эти издержки, поскольку не оговорили иного. Впрочем, если допустить, что цена договора не есть то же, что объективная стоимость исполнения по договору, данный тезис будет менее очевидным. Во всяком случае он должен пониматься в том смысле, что речь идет об аналогичных возможностях <2>. Видимо, учитывая эту возможную неопределенность, ГГУ изначально ограничил отрицательный интерес размером положительного (абз. 1 § 122, абз. 2 § 179 и в первой редакции § 307).

--------------------------------

<1> Так, при несостоявшемся оказании услуг исполнитель, полагаясь на действительность договора, отказывается от других заказов, отчего в итоге теряет время, когда узнает, что исполнения, а потому и платы не будет. В то же время, если речь идет о товаре, спрос, а потому и цена на который не изменились, убытками будут те невыгоды, которые связаны с отложенной реализацией товара (к примеру, расходы на хранение).

<2> Ср.: Fuller L.L., Perdue W.R. Op. cit. P. 61: "If we rest legal argument for measuring damages by the expectance on the ground that this procedure offers the most satisfactory means of compensating the plaintiff for the loss of other opportunities to contract, it is clear that the force of the argument will depend entirely upon the existing economic environment. It would be most forceful in a hypothetical society in which all values were available on the market and where all markets were "perfect" in the economic sense. In such a society there would be no difference between the reliance interest and the expectation interest. The plaintiff's loss in foregoing to enter another contract would be identical with the expectation value of the contract he did make".

Французская судебная практика в этом плане толкует отрицательный интерес значительно более ограничительно. Исходя из посылки, что преддоговорная ответственность не должна заменять ответственность за неисполнение договора, которого еще нет и к заключению которого принудить нельзя, она признает невозможным определять убытки с точки зрения утраченной возможности. Это выглядит совершенно логичным, поскольку правопорядок либо все-таки признает договор действительным, либо делает невозможным взыскание убытков в размере, как если бы договор был действительным. Кассационный суд, к слову, мотивировал это еще тем, что подобная ситуация может возникнуть и при таком расторжении договора, который не является деликтом, отчего нет прямой причинной связи между этой потерей и прекращением переговоров <1>. В то же время некоторые авторы указывают, что реально упущенную возможность заключить договор с третьим лицом (perte de I'opportunite) нужно отличать от упущенной возможности вообще (perte de chance) <2>.

--------------------------------

<1> Решение "Manoukian" (Chambre commerciale) от 26 ноября 2003 г. N 00-10243 и 00-100949 (Bulletin des arrets. Cour de Cassation. Chambre commerciale. 2003. IV. N 186. P. 206; см. также в сборнике: Capitant H., Terre F., Leqette Y. Les grands arrets de la jurisprudence civile. T. 2. 12e ed. Dalloz, 2008. P. 1 - 4 (N 142)): "une faute commise dans l'exercice du droit de rupture unilateral des pourparlers pre-contractuels n'est pas la cause du prejudice consistant dans la perte d'une chance de realiser les gains que permettait d'esperer la conclusion du contrat". Решения с той же мотивировкой: от 28 июня 2006 г. N 04-20040 (Bulletin des arrets. Cour de Cassation. Chambre civile III. 2006. N 164. P. 136); от 7 января 2009 г. N 07-20783 (Bulletin des arrets. Cour de Cassation. Chambre civile III. N 5. P. 4). Из переводной литературы об этом решении см.: Форварк-Коссон Б. Переговоры о заключении и пересмотре договора: французская перспектива // Вестник ВАС. 2013. N 2. С. 51 - 52.

<2> Voirin P., Goubeaux G. Droit civil. T. 1. 32e ed. LGDJ, 2009. P. 365 (No. 823).

В общем праве взыскиваются всякие убытки. Так, в упоминавшемся выше деле "Red Owls" был взыскан лишь reliance interest, но вообще, как указывалось, promissory estoppel дает возможность взыскивать положительный интерес, так как он делает обещание юридически действительным. Просто в том деле отрицательный интерес было проще определить, а истец имеет право выбрать, по какой методике рассчитывать убытки. Существуют примеры возмещения убытков с учетом утраченной возможности как в рамках proprietary estoppel <1>, так и рамках misrepresentation <2>.

--------------------------------

<1> D & C Stout v. Bacardi Imports, 923 F, 2d 566 (7th Cir. 1991): дистрибьютор продал право на распространение алкогольной продукции, полагаясь на заключение договора с импортером, который обещал предоставить ему эксклюзивное право, но в итоге заключил договор с другим поставщиком. Возмещался негативный интерес.

<2> Markov v. ABC Transfer & Storage Co., 457 P.2d 535 (Wash. 1969).

К слову, даже Англия не осталась в стороне. В деле Cobbe v. Yeoman's Row Management Ltd. ([2008] UKHL 55) Палата Лордов, оставив в подвешенном <1> состоянии вопрос о применении доктрины proprietary estoppel к отношениям, находившимся на стадии переговоров (заключался эдакий инвестиционный контракт), тем не менее позволила возместить отрицательный интерес - издержки истца на получение разрешения на строительство (взысканы через quantum meruit (см. выше, сн. 4 на с. 282)). Впрочем, американцы назвали бы этот интерес реституционным (restitutionary interest).

--------------------------------

<1> Вообще было высказывание (Лорда Скотта), что данная доктрина в этом деле применяться не могла, но авторитетные английские авторы считают, что это было лишь obiter dictum (см.: McKendrick E. Op. cit. P. 65, 96).

Помимо этого, английское право знает еще два очень примечательных факта по интересующему нас вопросу. Во-первых, преддоговорные расходы можно взыскать при нарушении договора: необязательно, чтобы эти расходы возникали после заключения договора <1>. Во-вторых, если договор не может быть исполнен, причем положение потерпевшего контрагента, как если бы договор был исполнен, с трудом можно представить себе или прямо невозможно <2>, возмещение убытков производится исходя из reliance interest.

--------------------------------

<1> Лорд Деннинг в Anglia Television Ltd v. Reed ([1972] 1 QB 60 at 64): "provided it was such as it would reasonably be in the contemplated of the parties as likely to be wasted if the contract was broken" (см. фабулу в следующей сноске).

<2> Bain v. Fothergill (1874) LR 7 HL 158. Сюда же можно отнести указанное только что Anglia Television Ltd v. Reed. В последнем была такая ситуация: истцы приготовились снимать фильм, заключив договор с актером-ответчиком, но тот отказался от исполнения договора и фильм так и не был создан по этой причине. Поскольку установить прибыль, которую истцы могли бы получить от реализации фильма, было невозможно, они могли установить только reliance interest.

Австралийское дело McRae v. Commonwealth Disposals Commission ((1950) CLR 377). Ответчики продали якобы корабль, севший на риф, но когда покупатели стали проводить серьезную операцию по спасению корабля, обнаружилось, что такового не существует. Вследствие несуществования предмета договора определить положительные убытки было невозможно.

Представляется, что здесь можно говорить о полной параллели учению Иеринга в его аутентичном виде - просто англичане не склонны называть в данных случаях договоры недействительными (причем это не имеет существенного значения, потому что сам Иеринг обосновал их недействительность лишь в части обязанности предоставить исполнение). Невозможность оценить предмет договора всегда влечет невозможность точно оценить интерес в исполнении, если вещь была нестандартная. Это показывает, насколько внутренне логичной является теория Иеринга в данном пункте: невозможность исполнения договора in natura по причине несуществования предмета договора означает невозможность определить положительные, но не исключает возможность возместить отрицательные убытки <1>.

--------------------------------

<1> Кроме того, логикой этих дел можно было бы объяснить и возмещение отрицательных убытков в учении Иеринга. Цена договора (к примеру, купли-продажи) - это не просто стоимость товара. В этой цене, указанной как единая, могут быть учтены разные моменты: титул продавца может вызывать сомнения (включение рисков), совершение каких-то дополнительных приготовительных действий (ремонт помещения, упаковка товара, доставка). Если товар так и не будет оплачен, то, оставляя его у себя, продавец не может взыскивать его стоимость (разве часть если он упал в цене). Однако расходы на хранение, перевозку и прочие подготовительные затраты, совершенные непосредственно под данный договор, могут быть возмещены. Их возмещение было гарантировано предоставлением исполнения: ценность обещанного исполнения должна была покрыть их. Если исполнение по каким-либо причинам предоставлено быть не может, данная гарантия остается, она может служить основанием для возмещения этих расходов. Такая логика возможна и при эвикции в условиях, когда договор продажи чужой вещи недействителен.

Немецкое право в случае недействительности договора, разумеется, дает потерпевшему право на возмещение отрицательного интереса, который - слегка на английский манер - называется теперь Vertrauensinteresse(-schaden). Как указывалось, первоначально ГГУ ограничивал размер отрицательного интереса размером положительного (§ 307 в прежней редакции). Однако накопилась судебная практика, подтверждающая возможность возмещения в определенных случаях как отрицательного интереса в большем размере, чем положительный <1>, так и даже непосредственно положительного <2>. Впрочем, отмечается нелогичность такой практики, если она касается обязательств по абз. 2 § 241 ГГУ.

--------------------------------

<1> Решения BGH от 25 ноября 1992 г. (VIII ZR 170/91 (BGHZ 120, 281)), от 8 сентября 1998 г. (X ZR 48/97 (BGHZ 139, 259)).

<2> Решения BGH от 16 ноября 1967 г. (III ZR 12/67 (BGHZ 49, 77)), от 25 мая 1977 г. (VIII ZR 186/75 (BGHZ 69, 53)). BGB Kommentar / H. Prutting, G. Wegen, G. Weinreich (Hgs.). 4. Aufl. § 249. Rn 19 (D. Medicus).

2.2. Пожалуй, ключевым моментом учения Иеринга является то, что убытки должны быть обусловлены видимостью заключения договора - наличием того объективного фактического состава, при котором договор считается заключенным. Из этого, например, следует, что ответственность оферента, прервавшего переговоры, возникнет при условии, что потерпевший направит акцепт, но никак не ранее. Иеринг дважды отмечал это, довольно решительно мотивируя это тем, что исполнение договора до его заключения - проблема лица, "обнадежившегося" раньше, чем он с юридической точки зрения мог это себе позволить.

2.2.1. Это по духу весьма близко "алеаторному подходу" общего договорного права. Более того, стоит обратить внимание снова на один курьез - наличие еще одной очень интересной параллели этой мысли в общем праве в виде так называемого promissory estoppel <1>. Как отмечалось чуть выше, юристы общего права, если пытаются найти в нем следы преддоговорной ответственности, ссылаются на этот институт Справедливости. Эстоппель является препятствием к признанию судом того или иного обстоятельства отсутствующим, хотя бы в действительности оно и отсутствовало. Эстоппель в конкретном деле, как и culpa in contrahendo Иеринга, вызван созданием одной из сторон видимости какого-либо обстоятельства, так что лицо, создавшее эту видимость, не вправе ссылаться на отсутствие данного обстоятельства в случае спора, возникшего из-за того, что другое лицо полагалось на его наличие.

--------------------------------

<1> Если выбирать между такими распространенными в нашей литературе переводами, как "особое обещание", "специальное заверение" и пр. и отсутствием перевода, мне кажется, последнее лучше.

Особый интерес представляет дело Hughes v. Metropolitan Railway Co. ((1877) 2 App Cas 439), которое создало promissory estoppel в Англии и, кроме того, имеет близкое отношение к нашему вопросу. Арендодатель дал указание арендатору выполнить некоторые ремонтные работы в течение шести месяцев. Арендатор ответил предложением выкупить арендуемое имущество. Почти все шесть месяцев они вели переговоры, которые в итоге ни к чему не привели. Тогда арендодатель, обнаружив работы по истечении срока невыполненными, решил прекратить арендные отношения. Палата Лордов отказала ему, поскольку по справедливости (in Equity) течение шестимесячного периода было "заморожено" его вступлением в переговоры, в случае успешного исхода которых арендатор не должен был бы выполнять указания арендодателя.

В США есть случай, прямо относящийся к нашей теме, но особенно интересный тем, что в нем истец отказался от продолжения переговоров <1>. Фабула знаменитого дела 1965 г., кратко называемого "Red Owl" <2>, вкратце такова: истцу было обещано ответчиком (владельцем сети супермаркетов), что он получит от последнего франшизу, но при условии предварительного получения им необходимого опыта и инвестирования определенной суммы денег; более двух лет истец готовился к этому событию (продал свое дело, переехал в другой город, купив там земельный участок), и все затраты совершались под влиянием заверений со стороны представителя ответчика. Когда, наконец, ответчик сообщил о необходимости инвестировать значительно большую сумму, переговоры зашли в тупик и прекратились. Суд решил, во-первых, что хотя договор и не был в итоге заключен, тем не менее имели место обещания со стороны ответчика, которые привели истца к убыткам, в случае чего "injustice would result if plaintiffs were not granted some relief"; во-вторых, что оценить интерес истца, как если бы обещания были выполнены, невозможно, отчего пришлось его оценивать с той точки зрения, как если бы обещаний вообще не было и истец на них не полагался.

--------------------------------

<1> Этот момент (обычно такие доктрины являются "щитом", т.е. используются как возражения), как и некоторые другие, послужил для некоторых авторов причиной для серьезных сомнений в правильной интерпретации данного прецедента в литературе (см. подробный разбор дела и правовых позиций в статье: Scott R.E. Hoffman v. Red Owl Stores and the Myth of Precontractual Reliance // Ohio State Law Journal. 2007. Vol. 68. P. 71 - 102).

<2> Hoffman v. Red Owl Stores, Inc, 26 Wid.2d 683, 133 N.W.2d 267 (Wis., 1965) (приводится по: Fuller L.L., Eisenberg M.A. Op. cit. P. 573 - 580).

Таким образом, promissory estoppel выполняет функцию иеринговской доктрины, довольно гармонично распространяя ее на стадию переговоров и сохраняя договорный характер culpae. В то же время немецкая цивилистика, как мы увидим, сделала это не вполне гармонично.

2.2.2. Есть одна проблема у этого распространения culpae in contrahendo на стадию переговоров, если допустить ее, придерживаясь учения Иеринга: потерпевший должен был тогда знать о риске, когда к нему уже могло быть направлено сообщение об отзыве. А потому, если подходить к вопросу так строго, как, казалось бы, это делает Иеринг, следовало бы вообще не защищать лицо, начавшее исполнение до того момента, когда для него станет ясным, заключен договор или нет. Таким образом, концепция Иеринга при своем последовательном применении не должна охватывать случаи незаключенности договора вообще <1>.

--------------------------------

<1> Тот довод, что Иеринг приводит в "Дополнении" против аналогичного взгляда, а именно что неосторожность состоит в предпочтении ненадежной процедуры заключения договора между отсутствующими надежному личному заключению договора, не говорит в его пользу. Ведь Иеринг не замечает, что этот выбор совершается при направлении оферты - до возникновения того самого объективного фактического состава, при котором договор считается заключенным. Получается, действие, признаваемое договорной culpa, оказывается таковым только после того, как другая сторона совершит акцепт, т.е. ретроактивно. Представляется, что culpa в этом случае если и есть, то только внедоговорная. Но ниже будет предложено, как можно было бы выйти из этого затруднения, хотя сам Иеринг этой возможностью не воспользовался.

Затем, является общим местом, по крайней мере в общеправовой литературе по договорному праву, что невозможно разобрать в переговорах, где оферта, а где акцепт, а иногда и определить, заключен ли договор <1>. Правильнее говорить о том, что на сегодня заключение договора посредством известных "обрядовых" действий является торжественной формальностью, цель которой состоит лишь во внесении определенности в отношения сторон. Как известно, формализм иногда противоречит "внутренней правде" и тогда правопорядок изменяет правовое регулирование добавлением вспомогательных институтов (например, неосновательного обогащения в римском праве, справедливости в общем праве). Одним из них становится преддоговорная ответственность <2>.

--------------------------------

<1> Алан Фарнсворт обоснованно отмечает, что положения об оферте и акцепте совершенно неадекватны современному переговорному процессу, который представляет собой не обмен предложениями и ответами на них, а постепенный процесс выработки единого документа, появляющегося после разработки и переработки нескольких сменяющих одна другую версий этого документа, в чем участвуют самые разные лица, а не только непосредственно те, кто подписывает итоговый документ (Farnsworth E.A. Precontractual Liability and Preliminary Agreements: Fair Dealings and Failed Negotiations. P. 219).

<2> Одной из гипотез, почему Иеринг создал это учение, заключается как раз в том, что нужно было преодолеть много обсуждавшееся самим Иерингом, страдающее формализмом правило римского права о необходимости достижения согласия в один и тот же момент времени обеими сторонами.

На самом деле соглашение обо всех существенных условиях может быть достигнуто еще задолго до того, как будет оформлен договор. Промежуточные документы могут содержать всю информацию о будущем договоре, более того, они могут быть полностью согласованы обеими сторонами. Просто одно дело - достигнуть соглашения по поводу того, какими будут условия будущего договора, а другое - достигнуть соглашения по всем существенным условиям заключаемого договора. Если подходить к проблеме заключения договора объективно и не делать существенного различия между будущим и заключаемым договорами, то отложение сторонами момента, когда договор будет признан заключенным, напоминает включаемое иногда в договоры условие, что он "вступает в силу с такой-то даты". Понятно, что оно лишь точка отсчета, от которой исчисляются сроки совершения тех или иных действий, а вообще же действует не знающий исключений п. 1 ст. 425 ГК РФ <1>.