Экзамен зачет учебный год 2023 / Жужжалов CULPA IN CONTRAHENDO

Документ предоставлен КонсультантПлюс

УЧЕНИЕ Р. ФОН ИЕРИНГА О ПРЕДДОГОВОРНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ:

ВЛИЯНИЕ НА СОВРЕМЕННОСТЬ И ВОЗМОЖНОСТИ

ПО ПРИМЕНЕНИЮ В БУДУЩЕМ

(КОММЕНТАРИЙ К РУССКОМУ ПЕРЕВОДУ РАБОТЫ

"CULPA IN CONTRAHENDO, ИЛИ ВОЗМЕЩЕНИЕ УБЫТКОВ

ПРИ НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТИ ИЛИ НЕЗАКЛЮЧЕННОСТИ ДОГОВОРОВ")

М.Б. ЖУЖЖАЛОВ

Жужжалов М.Б., юрист.

Комментарий к переводу на русский язык классической работы Р. фон Иеринга подготовлен для лучшего понимания идей, изложенных в данной работе, а также с целью показать влияние этой работы на развитие частного права. В нем в основных моментах отражены состояние учения о преддоговорной ответственности на сегодня, а также возможности по дальнейшему применению идей Р. фон Иеринга для развития этого учения.

Ключевые слова: преддоговорная ответственность, действие договора, действие оферты, эстоппель, информационные обязанности, убытки.

Commentary on Russian edition of R. von Jhering's masterpiece serves to better understanding of its ideas and shows its influence on the development of private law as well. Commentary includes an outline of contemporary precontractual liabilities theory and also reveals the potential for further implementation of Jhering's ideas with the end of developing the theory mentioned.

Key words: precontractual liability, enforceability of contract, offer legal effect, estoppel, information duties, damages.

Перед комментарием стоят принципиально две задачи: с одной стороны, показать влияние идей Р. фон Иеринга, из которых складывается его учение о culpa in contrahendo, на мировую цивилистическую мысль, и их развитие в дальнейшем; с другой - представить вообще основные моменты сегодняшнего состояния вопроса с упором на объективное право (под которой автор понимает законодательство и судебную практику). Перед данным комментарием не стоит задача ни дать подробнейшую картину, ни заострять внимание на частных или случайных явлениях или мнениях, если это никак не иллюстрирует общие тренды.

При этом по содержанию и структуре данный комментарий отнюдь не является вводным, тогда как публикуемый перевод, представляется, выполнит функцию введения в проблему гораздо лучше. По крайней мере автор переведенной статьи на это рассчитывал, когда открывал новую для европейской цивилистики проблему.

* * *

Существуют три основополагающие работы по преддоговорной ответственности, которые некогда задали вектор развития этого института и переводами которых было бы неплохо обзавестись российской цивилистике. Таковы: представленная здесь "Culpa in contrahendo..." Рудольфа фон Иеринга (1861 г.); к сожалению, подзабытая работа 1906 г. "Dei periodi precontrattuali е della loro esatta costruzione scientifica" <1> итальянского цивилиста Габриэля Фаджеллы; и - уже не менее известная, чем иеринговская, но в целом лишь продолжающая мысли Фаджеллы <2> - статья знаменитого Рэимона Салейя "De la responsabilite precontractuelle" <3>. Если труд итальянского автора распространил применение данного института на стадию переговоров и, по сути, именно им была введена идея преддоговорной ответственности как таковая (теория Иеринга ограничивается проступками непосредственно при заключении договора <4>; его отношение к расходам, произведенным до совершения акцепта, было крайне строгим), а француз обосновал его с позиции внедоговорной ответственности - взгляд, принятый в подавляющем большинстве западноевропейских государств и давший большой простор развитию этого института, как будет показано ниже (Иеринг, напротив, обосновал ее договорный характер, из чего исходят теперь разве что в Германии, и то в модифицированном виде), - то значение работы "пионера" преддоговорной ответственности сравнимо с открытием Америки Х. Колумбом. Эта метафора адекватна еще и в том смысле, что, в общем, как Америка спокойно (если не сказать "спокойнее") существовала и даже посещалась европейцами до так называемой эпохи великих географических открытий, так и преддоговорная ответственность существовала и без современной (на 1861 г.) европейской цивилистики. Просто нужен был кто-то, кто "открыл" бы их (снова) европейцам - кто хотя бы поставил этот вопрос. Как видно из самой работы Иеринга, вопрос о преддоговорной ответственности просто систематически не поднимался в юридической литературе, но в то же время он поднимался, как свидетельствует она же, и в римской юриспруденции, и при составлении прусского и австрийского уложений, а также единичными, современными ему авторами <5>. Иеринг не только собрал все относящиеся к вопросу положения <6>, но и дал им подробное объяснение. Помимо этого, он заодно собрал и разобрал все возможные на тот момент случаи, к которым была применима его теория.

--------------------------------

<1> Studi giuridici in onore di Carlo Fadda. Vol. III. Napoli, 1906.

<2> Относительно подробное изложение основных положений обеих работ см.: Гиршбандт А. Проблема преддоговорной ответственности в новейшей цивилистике // Право: Еженедельная юридическая газета. 1912. N 43. С. 2282 - 2293 (доступно в Интернете по адресу: http://zakon.ru/Blogs/g_fadzhella_i_r_salejl_v_izlozhenii_a_girshbandta_preddogovornaya_otvetstvennost/69800 (в прикрепленном документе)).

<3> Revue trimestrial du driot civil (RTD civ.). 1907. Vol. 6. P. 697. Хотя это основная цитируемая по настоящей теме работа, посвященная собственно преддоговорной ответственности (т.е. за срыв переговоров), свое предложение рассматривать применительно к французскому праву эту ответственность как деликтную он выразил уже в более ранней работе (Saleilles R. Etude sur les sources de l'obligation dans le projet de code civil allenand. Paris, 1889. P. 9: "On songe immediatement aux dommage-interets fondes sur la faute delictuelle, et c'est en effet la seule source generale que nous offre en pareil cas le droit francais, celle de l'article 1382").

<4> Поэтому перевод выражения "culpa in contrahendo" как "вина в переговорах" неправилен по сути, даже если абстрагироваться от латыни, т.е. как от значения слова "culpa", так и от того, что "contrahere" значит "договариваться" не в смысле "вести переговоры", а в смысле "заключать договор". Вина в переговорах скорее переводилась бы как "culpa in tractando" (аналогично pactum de contrahendo надо отличать от pactum de tractando - соглашение о добросовестном ведении переговоров (см.: Galgano F. Trattato di diritto civile. Vol. 2. CEDAM, 2010. P. 292 - 293; Heck P. Grundriss des Schuldrechts. Scientia, 1929. S. 41)), хотя классической римской юриспруденции несвойственно вообще обращать внимание на переговоры, так что в источниках "tractare" используется всегда в значении "писать, рассматривать, учить" ("Pomponius tractat"). Тем не менее в позднейшей литературе переговоры назывались "трактатами".

<5> Более того, курьез состоит в том, что Иеринг рассматривал один случай, ставший, еще ранее появления его статьи, предметом судебного разбирательства в г. Кельне, относившимся к прирейнской области, где применялся Французский гражданский кодекс (далее - ФГК). Так вот, решение по этому делу, как в "Дополнении" к статье цитирует его сам Иеринг, основывалось на ст. 1382 ФГК, которая впоследствии будет использована во французской судебной практике для введения этого института, а также придаст преддоговорной ответственности деликтный характер (забавно в этом плане наблюдать оценку самим Иерингом данного решения: он не решается признать внедоговорный характер culpae).

<6> Хотя и ранее романисты сталкивались с соответствующими положениями римского права, но цельного учения они не дали. Так, Р.-Ж. Потье разбирал случай, когда договор заключался при существенном заблуждении с одной стороны, о чем ничего не знала другая сторона (человек заказывает работу у одного художника, принимая его за другого, более именитого художника). Он обратил внимание на actio in factum против того, кто по незнанию совершил ошибку, приведшую другого к убыткам (художник в его случае написал картину, затратил труд и материал). Но обосновал он это сугубо на справедливости, поскольку договорного обязательства не было (картину должны были оценить эксперты ввиду невозможности уплаты договорной цены). См.: Traite des obligations, No. 19 // Oeuvres de Pothier. Ed. par Bugnet. 10e ed. T. 10. Paris, 1861. P. 14.

Но было бы совершенно излишне с практической точки зрения переводить работу, значение которой сугубо историческое. Представляется, что данная работа содержит в себе нечто большое, как минимум такой научный потенциал, исчерпать который вообще вряд ли удастся. Она содержит большое количество мыслей, которые все еще ждут горячей дискуссии - дискуссии, к которой Россия готова более других стран. Именно поскольку в западной литературе эта дискуссия (на мой взгляд, совершенно незаслуженно, но объяснимо - ввиду устоявшегося правового регулирования) угасает, а учение Иеринга, к большому сожалению, излагается поверхностно и даже уже неточными "штампами", представленным здесь переводом хотелось бы дать российскому читателю, для которого этот институт хоть и "книжный", но знакомый, возможность бросить свой более свежий, более интересующийся взгляд на учение Иеринга. Вполне возможно, что именно сквозь призму этого учения восприятие нашим обществом института преддоговорной ответственности в его современном виде будет более сознательным и потому более продуктивным.

Рассмотрим, во-первых, основные предпосылки концепции Иеринга, отпадение или отсутствие которых изменяет облик преддоговорной ответственности, и затем те вневременные идеи его статьи, которые либо получили широкое признание и распространение, либо еще ждут своего часа. При этом мне показалось излишним специально рассматривать соответствие его учения собственно римскому праву <1> - хотя бы потому, что на последнее это учение уже вряд ли может повлиять, даже если исходить из того, что по издании статьи римское право применялось в Германии еще почти 40 лет, а, скажем, в Шотландии или ЮАР применяется до сих пор.

--------------------------------

<1> Желающие могут ознакомиться для этого со следующей литературой. Прежде всего, это тщательнейшая работа, специально посвященная разбору и критике учения: Mommsen Fr. Erorterungen aus dem Obligationenrecht. Heft II: Uber die Haftung der Contrahenten bei der Abschliessung von Schuldvertragen. Braunschweig, 1879; менее подробные критические замечания в: Виндшейд Б. Об обязательствах по римскому праву. СПб., 1875. С. 130 - 131 (сн. 5), 153 (сн. 7); Dernburg H. Pandekten. 6. Aufl. Bd. 2: Obligationenrecht. Berlin, 1900. S. 27 - 28 (Note 10) (этот автор вообще считает его учение чуждым источникам); также подробную критику, в том числе с точки зрения прусского права, можно найти в статье: Windmuller E. Rechtliche Bedenken gegen die vom Herrn Geheimen Justizrath Professor Dr. Jhering aufgestellte Theorie der culpa in contrahendo // Beitrage zur Erlauterung des Preussischen Rechts durch Theotie und Praxis. 1866. Jg. 10. S. 149 - 230.

Тот факт, что в двух последних странах об этом институте ничего не знают <1>, а в первой узнали только от Иеринга, можно толковать по-разному. Кого-то это будет склонять в пользу априорного взгляда, что все-таки данная идея является созданием самого Иеринга, а не римского права. Но для людей, более близко знакомых с римским правом и более расположенных к изучению первоисточников не в свете позднейшей европейской литературы о них, а через настороженное отношение к последней, ответ не так очевиден <2>.

--------------------------------

<1> Как видно из общедоступных источников, в Шотландии еще только задумываются, не ввести ли данный институт через общий принцип добросовестности, не особо обращая внимания на то, что, возможно, следовало бы лучше понимать и применять римское право; в ЮАР тоже к нему не пришли (см.: Hyussteen L.F. van, Merwe S.W.J. van der, Maxwell C.J. Contract Law in South Africa. Wolters Kluwer, 2010. P. 43; MacQueen H.L. Good Faith in the Scots Law of Contract: An Undisclosed Principle? // Good Faith in Contract and Property Law / Ed. by A.D.M. Forte. Hart Publishing, 1999. P. 5 - 37. (доступно в Интернете по адресу: http://frontpage.cbs.dk/law/commission_on_european_contract_law/literature/MacQueen/Good%20Faith.pdf)).

<2> Воспринятое исключительно через литературу глоссаторов и комментаторов, римское право на самом деле может иметь "белые пятна", о которых мы не знаем просто потому, что нас до сих пор интересует (если вообще интересует) не столько само римское право, сколько тот numerus clausus вопросов, которые были когда-то поставлены в процессе его позднейшей литературной обработки. А литературу интересовало далеко не все, что содержалось в римских источниках; более того, она очень часто доходила и до искажения их содержания в интересах нового времени. Какие вопросы, поднятые римской юриспруденцией и какие позиции римских юристов не получили должного внимания и оценки, этого и сегодня с уверенностью сказать нельзя. Статья Иеринга, если она действительно соответствует римским источникам, является лучшим свидетельством того, что мы, загоняя себя в застоявшийся круг вопросов и положений, образовавших когда-то университетскую дисциплину "сегодняшнего римского права", не знаем, какие еще сокровища оно в себе таит. Пока мы этого не знаем, мы, очевидно, не можем судить о том, есть ли они там еще или уже исчерпались.

1. Предпосылки, с изменением которых меняется

облик преддоговорной ответственности

1.1. Первым моментом, на который следует обратить внимание, - это слово "culpa", которое в работе Иеринга означает строго неосторожность (причем, скорее всего, в смысле проступка) <1>, а не вину в широком смысле. Причина этого раскрывается самим Иерингом и заключается в системе римско-правовых средств защиты, среди которых была специальная actio doli - иск, направленный на преследование умысла во всех его проявлениях <2>. Неосторожность же сама по себе порождала требование из Аквилиева иска - но только когда вред был физическим <3>.

--------------------------------

<1> Помимо сделанного замечания в "От переводчика", что в старой немецкой юридической литературе распространено использование слов, обозначающих степени вины, в значении проступка, совершенного с соответствующей степенью вины, меня убедило в этом взгляде словоупотребление Р. Салейя, также говорившего о "договорной" и "внедоговорной culpa", используя слово "faute".

<2> К примеру, после заключения договора продажи участка, но до его передачи продавец вырубает деревья, разрушает здания и еще устанавливает сервитуты, делающие собственность голой (l. 7, § 3 D. 4, 3). Определение doli было необычайно широким (см.: l. 1, § D. 4, 3). Удовлетворение данного иска было связано также с гражданским бесчестием для ответчика (истца - в случае отказа в иске на основании exceptionis doli). В связи с этим есть гипотеза, будто "договорная" преддоговорная ответственность в римских источниках является результатом интерполяций и возникла из стремления "либерально" отнестись к случаям неосторожности при заключении договора, невозможного к исполнению, и не подвергать в связи с этим продавцов бесчестию (см. подр.: Гницевич К.В. Преддоговорная ответственность в гражданском праве (culpa in contrahendo): Дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2009. С. 30).

<3> К слову, Аквилиев иск мог защищать и обязательственные права, и право на наследство, но лишь тогда, когда физически уничтожались доказательства и правоустанавливающие документы: расписки или завещание (см.: l. 41 D., 9, 2).

1.1.1. Соответственно, когда преддоговорная ответственность попадает на "правовую почву", в которой dolus принципиально не преследуется, она неизбежно распространяется и на умышленное причинение убытков при заключении договора, а culpa приобретает значение вины в широком смысле. Умысел может быть одновременно основанием как для ответственности, так и для самой недействительности (см., например, последнее предложение п. 2 ст. 179 ГК РФ). Иногда в таких правовых системах получается даже так, что высшим судебным инстанциям приходится напоминать о том, что преддоговорная ответственность направлена не только против намерения навредить, но и на возмещение убытков, причиненных по неосторожности. Так, французский Кассационный суд решением от 3 октября 1972 г. N 71-12.993 <1> отменил решение апелляционной инстанции, основанное на том, что не имела намерения причинить вред сторона, прервавшая переговоры, когда другая сторона уже потратилась на совершенные - причем индивидуально под потребности контрагента - изменения продаваемой коммерческой недвижимости.

--------------------------------

<1> Bulletin des arrets. Cour de Cassation. Chambre civile III. 1972. N 491. P. 359.

Возникает при этом вопрос, следует ли как-либо дифференцировать случаи doli (с culpa leve) и culpae при заключении договора. Первый, например, может влечь более строгую ответственность. Так, согласно ч. 3 ст. 151 ГК РСФСР 1922 г. грубая неосторожность, из-за которой у другой стороны возникло заблуждение, приведшее к недействительности, влекла обязанность возместить убытки, как если бы виновная стороны не исполнила договора. Напротив, согласно ч. 2 той же статьи для случая неосторожности ("сторона, ответственная за обстоятельство, вызвавшее заблуждение") предусмотрена обязанность возместить положительный ущерб в имуществе. В случае же обмана, насилия и некоторых других оснований ч. 2 ст. 149 не содержала аналогичного положения, так как "неосновательное обогащение потерпевшей стороны взыскивалось в доход государства (ст. 402)". Напротив, ст. 31 III Швейцарского обязательственного права, не закрепляя, разумеется, конфискацию, позволяет взыскать положительный интерес в случае недействительности по причине обмана или угрозы <1>.

--------------------------------

<1> Basler Kommentar. Obligationenrecht. Art. 1-529 OR. 4. Aufl. / H. Honsell, N.P. Vogt, W. Wiegand (Hgs.). Helbing Lichtenbahn Verlag, Art. 1, N 80. S. 59 (E. Bucher).

Но в таком случае следовало бы рассматривать такую ответственность уже не как договорную, а как деликтную. Ведь, как отмечалось Иерингом и будет подробнее рассмотрено еще ниже, если договорный иск направлен на возмещение убытков, как если бы договор был заключен, значит, договор действителен. Договорным иском в таком случае пользоваться нельзя <1>.

--------------------------------

<1> В то же время, учитывая, что в нашей правовой системе главный правовой эффект некоторых договоров - распорядительный (купля-продажа, аренда и некоторые другие), то дифференциацию договорной ответственности таким образом провести можно, если это не будет распространяться на договоры, предметом которых выступает будущая вещь.

1.1.2. Особый интерес и трудность представляет понимание неосторожности, использованное Иерингом. Здесь очень важно обратить внимание на два момента. Во-первых, когда, при каких обстоятельствах действие признается неосторожным. Так, если продавец отчуждает, к примеру, объект, изъятый из оборота, его неосторожность вытекает уже из того, что он не выяснил все свойства продаваемого имущества, хотя бы и действительно не знал об этом пороке. Некоторые авторы думают поэтому, что неосторожность здесь фингированная, что это безвиновная ответственность (ср. ч. 2 п. 2 ст. 178 ГК в первоначальной редакции). Сам Иеринг ожидал, что такой взгляд будет высказан и прямо отрицал его. Он подчеркивал, что в этих случаях у ответственной стороны есть выбор, заключать или не заключать договор. Выбрав заключение договора, но не обеспечив со своей стороны его действительность, она поступила, разумеется, не с умыслом, но неосторожно <1>.

--------------------------------

<1> По всей видимости, когда Иерингу вменяется фиктивность его ссылок на наличие неосторожности, исходят из очень распространенного в быту, но по большому счету бессовестного взгляда: "Я не виноват: я этого не хотел - не хотел, чтоб так получилось". Остается лишь напомнить, что неосторожность - это по определению не умысел, так что вина определяется не тем, хотел кто-то таких последствий или нет, а иначе. Неосторожность означает не наличие злых качеств у человека, а отсутствие заботливости ("diligentia" - слово, использовавшееся Иерингом в качестве синонима "culpa"), безразличие к окружающим.

Во-вторых, какое действие признается неосторожностью. Она заключается не непосредственно в нарушении некой обязанности проверить отсутствие недостатков и не недобросовестности как таковой (эти обстоятельства, если признавать за ними влияние, являются лишь сопутствующими), а в самом заключении договора, который оказывается по этой причине недействительным. Обязанность проверить недостатки, если вообще юридически допустимо ее здесь усматривать, носит производный характер. Тем самым, если абстрактно формулировать некую обязанность, нарушение которой влечет ответственность за culpam in contrahendo, то это будет обязанность заключать недействительные договоры так, чтоб о недействительности знала или должна была знать другая сторона, когда об этом знает или должна знать сторона, признаваемая виновной.

1.2. Другая причина видоизменений, лежащая в особенностях римского права, состоит в том, что ответственность за причинение вреда в нем возникала только при наличии специально предусмотренных фактических составов. Ни общих составов, ни тем более генерального деликта римское право не знало, хотя, как указывалось, некоторые явления преследовались принципиально, во всех своих проявлениях (dolus malus и еще furtum (воровство)). В связи с этим, столкнувшись с необходимостью защитить в некоторых случаях сторону несостоявшегося договора, римские юристы предоставили ей договорный иск. Этот момент подробно освещен самим Иерингом.

1.2.1. Но этот момент отразился и на судьбе всей концепции ("проблема встраивания преддоговорной ответственности в систему гражданского права"). Как известно, ФГК первым отчетливо закрепил деликтную ответственность в самой общей форме, не перечисляя отдельных деликтов <1>. Поэтому французской практике, и без того известной своим свободным отношением и к законодательству, и к его лакунам, не составило труда не только внедрить институт преддоговорной ответственности через всего лишь две статьи (ст. 1382 <2> и 1383) (см. также выше, сн. 3 на с. 268), т.е. не прибегая специально к помощи законодателя, но и получить возможность определять сферу ее применения, как ей покажется необходимым. Как указывалось, уже Р. Салей, еще до работы Г. Фаджеллы, обосновал деликтный характер этой ответственности во французском праве. Следует особо подчеркнуть, что встречающиеся в литературе указания, будто французская преддоговорная ответственность основана на абз. 3 ст. 1134 ФГК, неверны и появились неизвестно откуда (видимо, кто-то когда-то ошибся - остальные повторили) <3>.

--------------------------------

<1> См. подробно историю законодательств по данному вопросу: Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву // Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. М., 2002. Т. 1. С. 416 - 424.

<2> К.В. Гницевич показывает скептическое отношение к возможности такой интерпретации (см.: Гницевич К.В. Преддоговорная ответственность в гражданском праве (culpa in contrahendo): Дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2009. С. 95), но наши дореволюционные юристы сумели с помощью аналогичной нормы (ст. 574 т. X, ч. 1 Свода законов Российской империи), за неимением ни одной специально посвященной как бы договорным обязательствам нормы, обосновать не только институт неосновательного обогащения, но и даже ведение чужих дел без поручения! В общем праве через деликтное право осуществляется владельческая защита (да и, к слову, защита права собственности тоже). Поэтому в действительности возможности генерального деликта поистине безграничны, особенно если понимать слово "вред" в широком, а не в "аквилиевом" смысле. Если требованию добросовестности лучше служить "щитом" (особенно в форме доктрины эстоппеля), то генеральный деликт является идеальным "мечом".

<3> Режим ответственности может быть изменен, если предварительным соглашением (avantcontrat, как во Франции называют pactum de tractando - выражение, используемое ныне преимущественно в итальянской цивилистической литературе) стороны обяжутся вести переговоры добросовестно и лояльно по отношению к контрагенту. Тогда данная статья будет применяться (Schmidt J. La periode precontractuelle en droit francais // Revue internationale de droit compare. 1990. T. 42. N 2. P. 559 et sq.).

Поскольку по примеру ФГК генеральный деликт был закреплен едва ли не во всех европейских кодексах - начиная с Австрийского уложения 1811 г. и заканчивая Швейцарским обязательственным правом 1911 г. <1>, понятно, что практически во всех странах Европы преддоговорная ответственность является внедоговорной. И едва ли не единственной страной, которая вообще стала включать специальные положения о преддоговорной ответственности, является Италия (ст. 1337, 1338 Итальянского гражданского кодекса 1942 г. (далее - ИтГК) <2>. Хотя по вопросу о ее природе в итальянском праве есть спор, господствующее мнение, поддерживаемое судебной практикой, стоит на внедоговорной точке зрения <3>.

--------------------------------

<1> В Швейцарии, к примеру, вопрос весьма спорный. Длительное время практика стояла на деликтной природе, но сейчас стали мелькать решения, говорящие об ином, не говоря уже о разбросе мнений в литературе (см. подробнее: Basler Kommentar. Obligationenrecht. Art. 1-529 OR. 4. Aufl. / H. Honsell, N.P. Vogt, W. Wiegand (Hgs.). Helbing Lichtenbahn Verlag, 2007. Art. 1, N 90-93. S. 62 - 63 (E. Bucher)).

<2> Наряду с ней так поступили некоторые страны периферии: Греция, Югославия и страны, на которые она распалась, Польша. Правда, в 2002 г. к странам, регулирующим преддоговорную ответственность на законодательном уровне, добавилась еще Германия. Впрочем, очевидно, что если гражданский кодекс принимается или масштабно реформируется в наши дни, с большой вероятностью в него будут включены нормы о преддоговорной ответственности. В то же время смысл регулирования на законодательном уровне отсутствует, потому что главную роль играет судебная практика. Тем более, как можно судить по тем же принимающимся сейчас поправкам в ГК РФ, закон сам в таких случаях дает такую свободу усмотрения суду, что ничего конкретного из него самого вывести нельзя: конкретное содержание института будет в любом случае определять судебная практика, на одну которую, по существу, и будут ориентироваться. Например, в Нидерландах соответствующие положения не стали включать в кодекс (см. подробнее: Мутай И.М. Преддоговорная ответственность в Нидерландах и ГК РФ // Закон. 2012. N 1).

<3> Instituzioni di diritto private (diritto civile) / A cura di M. Di Pirro. XVIII ed. Simone, 2012. P. 598 - 599.

В то же время в Германии учение Иеринга в целом удержалось, и прежде всего в силу того, что как раз не было аналогичной формальной возможности: положения деликтного права (§ 823 - 853 ГГУ) не распространяются на уменьшение имущества в целом (Vermogensschaden) вследствие издержек, произведенных при заключении так и не возникшего договора. Хотя первый проект ГГУ содержал положение, аналогичное ст. 1382 ФГК ("grosse" Generalklausel), в итоге был принят проект с так называемыми kleine Generalklauseln, коих в самом Уложении три (абз. 1 и 2 § 823, § 826), а четвертое было выработано в юридической литературе и освещено судебной практикой <1>. Не было до 2002 г. в Уложении и общего положения о преддоговорной ответственности, хотя на проекте отразилось влияние Иеринга (см. § 122, 179, 307 (в ред. до 2002 г.), 309 (в ред. до 2002 г.), 663) <2>. Но из этих параграфов ничего нельзя сказать о договорном характере ответственности, поскольку в более лаконичном виде аналогичные нормы содержатся в ИтГК. К слову, если основанием преддоговорной ответственности признавать, как это делают некоторые авторы, требование добросовестности, то неясно, отчего немецкая юриспруденция не воспользовалась § 826 ГГУ и даже не выступает за его применение в этих случаях <3>.

--------------------------------

<1> См. подробнее: Medicus D., Lorenz S. Schuldrecht II: Besonderer Teil. 15. Aufl. C.H. Beck, 2010. S. 424 - 427 (§ 142).

<2> Намерение ввести институт culpae in contrahendo прямо отражен в мотивах (см.: Motive zu dem Entwurfe eines Burgerlichen Gesetzbuches fur das Deutsche Reich. Bd. I: Allgemeiner Teil. J. Guttentag, 1888. S. 195 (применительно к случаю расхождения между волей и волеизъявлением)).