Экзамен зачет учебный год 2023 / Ширвиндт_Ограничение свободы договора в целях защиты прав потребителей

¬­ « ¨ ¢ © ¸ ´ ® ¯ ª « « ­ £ ¡ ª ® §« « ¬ ­

–к преддоговорной (см., например, подп. a) п. 1 ст. 4 Директивы 90/314/ EEC «О поездках с предоставлением комплекса услуг», ст. 4 Директивы 97/7/ EC «О защите потребителей при заключении договоров на расстоянии», ст. 3 Директивы 2002/65/EC «О дистанционном сбыте потребителю финансовых услуг и об изменении Директивы 90/619/EEC Совета и Директив 97/7/EC

и98/27/EC», ст. 5 и 6 Директивы 2008/48/EC, ст. 3, 4, п. 4 ст. 5 Директи-

вы 2008/122/EC «О защите потребителей в отношении некоторых аспектов договоров таймшера, договоров о долгосрочных туристических продуктах, договоров по перепродаже или обмену [таймшеров]», ст. 5 и 6, п. 2 ст. 8 Директивы 2011/83/EU «О правах потребителей…»);

–на стадии заключения договора (см., например, п. 2 ст. 10 Директивы

2008/48/EC);

–на стадии исполнения договора (см., например, подп. b) п. 1 ст. 4 Директивы 90/314/EEC, ст. 5 Директивы 97/7/EC, п. 2–3 ст. 5 Директивы

2002/65/EC, п. 3 ст. 5, ст. 11 и 12 Директивы 2008/48/EC, п. 2 ст. 5 Директивы 2008/122/EC, п. 2 ст. 7 Директивы 2011/83/EU).

Информация о праве на отмену договора в соответствии с Директивой 85/577/EEC «О защите потребителя в случае заключения договоров вне помещений предпринимателя» может быть предоставлена как до, так и после его заключения, поскольку законодатель на этот счет не высказывается (ст. 4). Вместе с тем срок существования права на отмену начинает течь только после предоставления этой информации (п. 1 ст. 5).

Во многих случаях директивы определяют форму, в которой та или иная информация должна быть доведена до потребителя (так, о письменной форме говорит ст. 4 Директивы 85/577/EEC, о «письменной или другой подходящей форме» – п. 1 ст. 4 Директивы 90/314/EEC, о письменной форме «или на ином, доступном ему [потребителю] долговечном носителе информации» – п. 1 ст. 5 Директивы 97/7/EC, о «бумажной форме или ином долговечном носителе информации» – п. 1 ст. 5 Директивы 2002/65/EC и п. 1 ст. 5, п. 1 ст. 6, п. 1 ст. 11, п. 2 ст. 12 Директивы 2008/48/EC, о «бумажной форме» – п. 3 ст. 5 Директивы 2002/65/EC, о «бумаге или – с согласия потребителя – ином долговечном носителе информации» – п. 1, 2 и 4 ст. 7 Директивы 2011/83/ EU, о «долговечном носителе информации» – п. 7 ст. 8 Директивы 2011/83/ EU), а также закрепляют требования к ее качеству, среди которых достовер-

вовую систему. Например, это могут быть как частно-, так и публично-правовые предписа- ния. Однако, как следует из практики Европейского суда, в случаях, когда общеевропейский  законодатель четко определяет обязанное лицо и лицо, в пользу которого устанавливается  регулирование, и когда эффективным способом реализации целей регулирования оказывается признание за последним субъективного частного права, национальные законодательства  по большому счету обязаны имплементировать право директив именно таким образом (Ibid.  S. 267–275). Впрочем, известны и иные национальные решения (Heiderhoff B. Informationspfichten (Verbrauchervertrag). S. 860 (Information Obligations (Consumer Contracts). P. 871)).

¬­ « ¨ ¢ © ¸ ´ ® ¯ ª « « ­ £ ¡ ª ® §« « ¬ ­

ФОРМА И ФОРМАЛЬНОЕ СОДЕРЖАНИЕ1

Традиционный способ защиты контрагентов от поспешного и необдуманного заключения договора, призванный показать сторонам серьезность совершаемого ими шага и его последствий, – установление обязательных требований к форме договора (ограничивающих свободу формы договора как важного элемента договорной свободы вообще). Этот инструмент защиты потребителей используется европейским законодателем сравнительно редко, что объясняется не в последнюю очередь широким распространением его частичных функциональных аналогов – преддоговорных информационных обязанностей предпринимателя и права потребителя на отмену договора. Пункт 1 ст. 5 Директивы 2008/122/EC и п. 1 ст. 10 Директивы 2008/48/EC требуют соответственно для договоров таймшера, а также иных, регулируемых той же Директивой и кредитных договоров, чтобы они совершались на «бумаге или ином долговечном носителе». Подпункт b) п. 2 ст. 4 Директивы 90/314/EEC предписывает, чтобы договор о поездке с предоставлением комплекса услуг заключался «письменно или в другой, понятной и доступной потребителю форме». Последствия несоблюдения формы европейский законодатель не устанавливает.

В соответствии с функциями формы, играющими первостепенную роль для защиты потребителей, многие директивы детально регламентируют вопросы, которые должны быть согласованы сторонами в (заключенном

всоответствующей форме) договоре (п. 2–4 ст. 5 Директивы 2008/122/EC, п. 2

ст. 10 Директивы 2008/48/EC, подп. a) п. 2 ст. 4 Директивы 90/314/EEC).

Ограничивает свободу формы договора и российский законодатель. Так,

вписьменной форме должны совершаться договор проката (п. 2 ст. 626 ГК РФ), договор о реализации туристского продукта (ч. 1 ст. 10 Федерального закона об основах туристской деятельности), соглашение о сроке устранения недостатков товара(п.1ст.20Законаозащитеправпотребителей),договоручастиявдолевом строительстве(ч.3ст.4Федеральногозаконаобучастиивдолевомстроительстве), предупреждениеонеобходимостипогашенияучастникомдолевогостроительства задолженностипоуплатеценыиопоследствияхнеисполнениятакоготребования (ч. 3 ст. 9 Федерального закона об участии в долевом строительстве)2.

1 Riesenhuber K. Op. cit. S. 317–325.

2  Статья   493 ГК РФ вопреки своему названию («Форма розничной купли-продажи») вопро- сы формы не затрагивает (см.: Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй: В 3 т. / Под ред. П.В. Крашенинникова. Т. 1. М.: Статут, 2011.  (автор – О.А. Рузакова); Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть  вторая: учебно-практический комментарий (постатейный) / Под ред. А.П. Сергеева (автор –  А.А. Павлов); Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй: В 3 т. (постатейный) / Под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. 3-е изд., перераб. и доп. Т. 2 (автор – Ю.С. Харитонова); Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный) / Под ред. О.Н. Садикова. 5-е изд., испр. и доп. с использованием  судебно-арбитражной практики (автор – Т.Л. Левшина)).

¢ ® ¯ ª ¥ § ­ £ ¡ ª ® §« « ¬ ­ ¯« ©

Специальные последствия несоблюдения требований к форме в названных случаях законом не предусмотрены. Применение п. 1 ст. 162 ГК РФ, предусматривающего в качестве общего последствия недопустимость ссылки на свидетельские показания в подтверждение сделки и ее условий, во-первых, может быть исключено толкованием в отношении соглашений о сроках устранения недостатков товара и в отношении предупреждения о необходимости погашения задолженности участником долевого строительства, во-вторых, как правило, выгодно потребителю в случаях с договором проката и, в-третьих, едва ли будет иметь хождение на практике в отношении договоров участия в долевом строительстве. Однако применение этого правила к договорам о реализации туристского продукта в большинстве случаев существенно ухудшит положение потребителя по сравнению с тем, каким оно было бы, если бы закон вообще не устанавливал требования к форме.

Знакома отечественному праву и императивная фиксация круга вопросов, по которым сторонами должно быть достигнуто соглашение. Например, п. 1 ст. 23.1 Закона о защите прав потребителей гласит: «Договор купли-продажи, предусматривающий обязанность потребителя предварительно оплатить товар, должен содержать условие о сроке передачи товара потребителю»1. Иногда эти вопросы объявляются существенными условиями договора. Так поступает законодатель в ч. 2 ст. 10 Федерального закона об основах туристской деятельности (ср. также ч. 2–3 ст. 10.1 Федерального закона об основах туристской деятельности и п. 13–14 Правил оказания услуг по реализации туристского продукта), не различая в данном случае условий договора и сведений, содержащиеся в его тексте.

Ограничение свободы выбора применимого права2

Одно из проявлений частной автономии2 – свобода сторон выбрать право, применимое к их отношениям. Известная национальным правопорядкам, она

1  Практическое   значение этого правила может вызывать сомнения, учитывая, что закон  не устанавливает требований к форме таких договоров.

2  О   европейском праве см.: Gsell B. Op. cit. S. 576–580; Haar B. Verbraucherkredit (Regelungsan- sätze). S. 1612 (Consumer Credit (Regulatory Principles). P. 368–369); Rösler H. Verbraucherver- träge (IPR und IZPR) // HdEP. Bd. II. S. 1612–1617 (Consumer Contracts (PIL). P. 361–365); Rühl G. Rechtswahl // HdEP. Bd. II. S. 1270–1274 (Choice of Law by the Parties. P. 190–194); Staudinger A. Reisevertrag (Pauschalreisen). S. 1289–1290 (Package Travel Contracts (Package Tours). P. 1236– 1237); Siehr K. Gesetzesumgehung // HdEP. Bd. I. S. 744 (Evasion of Law. P. 653); о российском  праве см.: Асосков А.В. Понятие и классификация коллизионных норм с множественностью  привязок // Вестник гражданского права. 2010. Т. 10. № 3; Он же. Влияние материального права на коллизионное регулирование частноправовых отношений с иностранным элементом // Основные проблемы частного права: Сборник статей к юбилею доктора юридических наук, профессора Александра Львовича Маковского / Отв. ред. В.В. Витрянский, Е.А. Суханов. М.: Статут, 2010; см. также: Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федера- ции, части третьей / Под ред. П.В. Крашенинникова. М.: Статут, 2011 (автор – О.А. Рузакова); Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный) / М.П. Бардина, Б.А. Булаевский, Н.Г. Вилкова и др.; Под ред. Н.И. Марышевой, К.Б. Ярошенко. 

¬­ « ¨ ¢ © ¸ ´ ® ¯ ª « « ­ £ ¡ ª ® §« « ¬ ­

признаетсяинаевропейскомуровне(см.преждевсегост.3Регламента593/2008 «О праве, применимом к договорным обязательствам (Рим I)», ст. 14 Регламента 864/2007 «О праве, применимом к внедоговорным обязательствам (Рим II)»). Свобода определения применимого права позволяет исключить применение

котношениям сторон не только диспозитивных, но и императивных норм того или иного национального правопорядка и открывает частной автономии бóльшие возможности, чем материально-правовая свобода договора. Потребитель, лишенный возможности отказаться от защиты, императивно предоставляемой ему законодателем, мог бы, пользуясь свободой выбора применимого права, достичь того же результата, отказавшись от применения

кего договору соответствующего национального права. Такой свободой потребителя мог бы воспользоваться злонамеренный предприниматель.

Материально-правовые ограничения свободы договора, устанавливаемые на общеевропейском уровне в целях защиты потребителя, находят поэтому свое естественное продолжение в ограничении свободы выбора применимого права. К договору между предпринимателем и потребителем применяется по общему правилу право страны, где проживает потребитель, если договор заключен в рамках коммерческой или профессиональной деятельности предпринимателя, осуществляемой в этой стране либо так или иначе направленной на эту страну (п. 1 ст. 6 Регламента 593/2008 «Рим I»). Стороны свободны своим соглашением выбрать иное применимое право, но этот выбор не может лишить потребителя прав, императивно предоставленных ему правом, которое применялось бы в отсутствие соглашения (п. 2 ст. 6). Это означает, что к отношениям сторон будет применяться выбранное ими право, а также право страны проживания потребителя – в тех вопросах, где оно императивно обеспечивает ему более высокий уровень защиты1.

Помимо этого общего режима, действует коллизионное право отдельных потребительских директив, пять из которых требуют, чтобы даже при наличии соглашения о применении права третьей страны (не являющейся членом Сообщества) потребитель сохранил защиту, предоставляемую ему соответствующими директивами, если договор связан с территорией одного или нескольких государств-членов (п. 2 ст. 6 Директивы 93/13/EEC «О нечестных условиях в потребительских договорах», п. 2 ст. 12 Директивы 97/7/EC «О защите потребителей при заключении договоров на расстоянии»,

3-е изд., испр. и доп. М: КОНТРАКТ; ИНФРА-М, 2010 (автор – О.Н. Зименкова); Коммента- рий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный) / Под ред.  Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова. М.: Юрайт, 2004 (автор – А.Н. Ошноков); Ком- ментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный) / Под ред.  А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. М.: Юристъ, 2002 (автор – А.С. Комаров); Комментарий к Граж- данскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный) / Под ред. В.П. Мозоли- на. М.: ИНФРА-М; НОРМА, 2002 (автор – Г.К. Дмитриева при участии В.Н. Анурова).

1  Европейские   специалисты образно окрестили этот подход «Rosinenpicken» («изюм из булки»).

¢ ® ¯ ª ¥ § ­ £ ¡ ª ® §« « ¬ ­ ¯« ©

п. 2 ст. 7 Директива 1999/44/EC «Об определенных аспектах продажи потребительских товаров и гарантий относительно потребительских товаров», п. 2 ст. 12 Директивы 2002/65/EC «О дистанционном сбыте потребителю финансовых услуг и об изменении Директивы 90/619/EEC

Совета и Директив 97/7/EC и 98/27/EC», п. 4 ст. 22 Директивы 2008/48/ EC «О договорах потребительского кредита…»). Пункт 2 ст. 12 Директивы 2008/122/EC «О защите потребителей в отношении некоторых аспектов договоров таймшера, договоров о долгосрочных туристических продуктах, договоров по перепродаже или обмену [таймшеров]» устанавливает, что даже в случае применения права третьей страны потребитель не может быть лишен защиты, предоставляемой ему в соответствии с этой Директивой правом страны – члена Сообщества, суд которой рассматривает спор, если один из объектов недвижимости, к которым относится договор, расположен на территории страны-члена или если договор, не относящийся прямо к объекту недвижимости, заключен в рамках коммерческой или профессиональной деятельности предпринимателя, осуществляемой в стране – члене Сообщества либо так или иначе направленной на эту страну.

Отечественный законодатель признает за сторонами свободу выбора права, применимого к их правам и обязанностям по договору (п. 1 ст. 1210 ГК РФ). Однако специальное коллизионное регулирование, предусмотренное для договоров с участием потребителей, ограничивает эту свободу: выбор права, подлежащего применению к такому договору, «не может повлечь за собой лишение такого физического лица (потребителя) защиты его прав, предоставляемой императивными нормами права страны места жительства потребителя, если имело место хотя бы одно из следующих обстоятельств:

1)заключению договора предшествовала в этой стране оферта, адресованная потребителю, или реклама и потребитель совершил в этой же стране действия, необходимые для заключения договора; 2) контрагент потребителя или представитель контрагента получил заказ потребителя в этой стране; 3) заказ на приобретение движимых вещей, выполнение работ или оказание услуг сделан потребителем в другой стране, посещение которой было инициировано контрагентом потребителя в целях побуждения потребителя к заключению договора» (п. 1 ст. 1212).

Эти правила в основном совпадают с общеевропейскими. Существенное отличие заметно лишь в определении объективной коллизионной привязки к месту жительства потребителя: если отечественный законодатель перечисляет три типа ситуаций, когда объективно применимым правом является право домицилияпотребителя,тоевропейскийзаконодательгораздоболееабстрактно указывает на заключение договора в рамках осуществления предпринимателем деятельности на территории государства проживания потребителя или деятельности, так или иначе направленной на это государство.

¬­ « ¨ ¢ © ¸ ´ ® ¯ ª « « ­ £ ¡ ª ® §« « ¬ ­

Сфера применения описанного коллизионного регулирования ограничена: оно не применяется 1) к договору перевозки и 2) к договору о выполнении работ или об оказании услуг, если работа должна быть выполнена или услуги должны быть оказаны исключительно в иной стране, чем страна места жительства потребителя. Эти изъятия не распространяются на договоры об оказании за общую цену услуг по перевозке и размещению (независимо от включения в общую цену стоимости других услуг), в частности на договоры в сфере туристического обслуживания (п. 3 ст. 1212). Устанавливая те же ограничения в подп. a) и b) п. 4 ст. 6, Регламент 593/2008 «Рим I» предусматривает наряду с ним и некоторые другие.

* * *

Далеко не все рассмотренные решения европейского потребительского права совпадают с отечественным регулированием, далеко не все инструменты, применяемые европейским законодателем, эффективно используются в России. Так, углубленного изучения может требовать целесообразность установления в отечественном праве функциональной связи между договорами о приобретении товаров, выполнении работ или оказании услуг и кредитными договорами, заключаемыми потребителем с целью финансирования первых. Заслуживает внимания и вопрос о возможности и полезности построения общего понятия потребительского кредита – вне зависимости от его конкретной юридической формы. Детального рассмотрения требуют право на отмену договора и информационные обязанности, широко распространенные в европейском договорном праве. Не исключено, что в совершенствовании нуждаются существующие механизмы судебного контроля за содержанием договора. Вероятно, нелишним было бы внимание законодателя к договорам таймшера. Как бы там ни было, российский правопорядок находится в привилегированном положении по сравнению со многими другими европейскими, так как имеет возможность учесть далеко не всегда положительный опыт почти 30 национальных законодательств и при этом – в отличие от них – не связан правом директив, обоснованность которого часто ставится под сомнение европейскими специалистами.