Экзамен зачет учебный год 2023 / Егоров А.В. Конкуренция залогодержателя и иных кредиторов

Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 5/2011

Поскольку предмет обеспечения продолжает, как правило, находиться в непосредственном владении обеспечителя (залогодателя), на него могут претендовать другие кредиторы последнего. При этом обращение взыскания на имущество, переданное в обеспечение, будет действительным, хотя получатель обеспечения вправе заявить возражение60. Казалось бы, абсолютно недопустимое решение, поскольку залогодатель в этой конструкции не является собственником вещи, а значит, если бы применялось российское право, собственник (залогодержатель) заявил бы иск об освобождении имущества от ареста и этот иск был бы удовлетворен во всех случаях.

Однако в Германии такое формальное отношение к проблеме вызывает споры. Действительно, судебная практика и большинство авторов сходятся во мнении о возможности применения в данном случае § 771 ZPO. Эта норма аналогична ст. 119 Закона об исполнительном производстве 2007 г. Залогодержатель — фидуциарный собственник обращается с иском против обращения взыскания на заложенное имущество в пользу другого кредитора и требует, чтобы оно было признано недопустимым. Условием такого иска является наличие у получателя обеспечения (залогодержателя) права, которое нарушается в результате отчуждения имущества. Таким правом может быть признано право обеспечительной собственности (Sicherungseigentum). Тем не менее применимость § 771 ZPO в данном случае объясняется не формальными (на том основании, что это иск собственника), а экономическими соображениями. Например, если обращается взыскание на оборудование и товарные запасы, это может остановить производственную деятельность залогодателя и, следовательно, существование всего предприятия может быть поставлено под вопрос одним отдельно взятым кредитором. Кроме того, высказывается соображение, что залогодержателю не может быть навязан никакой иной способ реализации за исключением того, который предусмотрен в соглашении об обеспечении61.

Вместе с тем в Германии существует иная точка зрения, которая наделяет залогодержателя (фидуциарного собственника — получателя обеспечения) в рассмотренном случае только иском о преимущественном удовлетворении своего требования в соответствии с § 805 ZPO. Если такой иск будет удовлетворен, то судебный исполнитель, который реализует на публичных торгах обращенное к взысканию другими кредиторами имущество, переданное в обеспечение, должен за вычетом расходов, связанных с обращением взыскания, направить чистую выручку на погашение требования залогодержателя (получателя обеспечения). Остаток средств, если он образуется, причитается прочим кредиторам-истцам. На это имущество практически распространяется правовой режим движимой вещи, которая находится в собственности залогодателя (обеспечителя), но обременена залоговым правом получателя обеспечения. До тех пор пока стоимость этой вещи превышает размер требования залогодержателя (получателя обеспечения), другие кредиторы также могут получить (частичное) удовлетворение из ее стоимости62.

52

Свободная трибуна

Что означает этот пример для российского права? Поскольку российскому праву институт обеспечительной передачи права собственности не известен и единственно возможным способом вещного обеспечения является залог (с передачей владения залогодержателю и с оставлением владения за залогодателем), постольку, на наш взгляд, мы не можем предоставлять залогодержателю тот способ защиты, который закреплен в § 771 ZPO и напоминает иск об освобождении имущества от ареста по ст. 119 Закона об исполнительном производстве 2007 г.

Остается только второй способ защиты, но в нем есть ряд изъянов. Во-первых, длительность судебного разбирательства, на время которого исполнительное производство будет парализовано. Во-вторых, отсутствие стимулов у залогодержателя быстро провести этот процесс. В-третьих, необходимость для залогодержателя предъявлять требования к досрочному исполнению, в чем он может быть незаинтересован экономически. С учетом этого в России можно попробовать применять иную модель, а именно продажу заложенного имущества по рыночной цене с сохранением права залога.

Но в любом случае, даже если предлагаемая нами модель не получит поддержки, германский опыт может оказаться весьма полезным. В России и сейчас залогодержатель может потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства, если на заложенное имущество пытаются обратить взыскание иные кредиторы (это право может быть прямо предусмотрено в договоре залога или выводиться из какой-либо нормы закона). Однако это придется делать в исковом производстве. В Германии же такое требование входит в структуру иска о преимущественном удовлетворении из арестованного имущества. Этот новый для российского правопорядка иск объединяет в себе черты иска о досрочном истребовании долга и иска о присоединении именно в то исполнительное производство, которое уже ведется по требованию незалоговых кредиторов. Таким образом, в процессуальном законодательстве или в законодательстве, посвященном исполнительному производству, подобный иск следует обязательно закрепить.

Отметим также, что обеспечительная передача права собственности ищет пути проникновения в российский оборот. В ряде случаев ей это уже удалось. Примером может послужить ст. 491 ГК РФ (оговорка об удержании правового титула за продавцом до момента полной оплаты вещи), аналог которой в германском праве (Eigentumsvorbehalt) однозначно рассматривается как разновидность обеспечительной конструкции, при которой возникает обеспечительная (фидуциарная) собственность63. Есть и другие примеры, в частности сделки РЕПО, создающие при помощи иной правовой формы обеспечительную собственность у лица, кредитую-

63В этом случае продавец сохраняет право собственности, которое, однако, надо считать фидуциарной собственностью; продавец имеет это право лишь постольку, поскольку ему не заплатили покупную цену. Он не может забрать эту вещь себе, если ему не доплатили, например, 5% цены. На вещь обращается взыскание точно так же, как при залоге. Такова модель в Германии. В России пока эти детали указанной модели не восприняты. Тем не менее модель есть модель, ее желательно брать целиком или не брать вовсе. На наш взгляд, исключить ст. 491 из ГК РФ было бы предпочтительнее. Если обратиться к работе Х. Вебера (см.: Вебер Х. Указ. соч. С. 242–285), станет понятно, насколько сложных конструкций в этом случае удастся избежать российскому праву. И тогда интерес продавца будет защищен посредством простого и понятного залога, продавец получит вещное обеспечение, являющееся и достаточным, и честным.

53

Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 5/2011

щего другое лицо64. Очень похожа не обеспечительную собственность и конструкция, предусмотренная договором лизинга65.

На наш взгляд, все эти конструкции неприемлемы уже потому, что несправедливым образом смещают риски, удачно сбалансированные в институте залога, в сторону лица, получающего кредит. И продавец по ст. 491 ГК РФ, и продавец по первой сделке, входящей в состав операции РЕПО, и лизингодатель оказываются гораздо больше защищены, чем они были бы защищены, если бы в их пользу был установлен залог. И конечно, кредиторам (прежде всего кредитным организациям) эти институты очень нравятся. Кто же отказывается от такого выгодного обеспечения? Но несправедливое распределение рисков бьет в первую очередь по товаропроизводителям, по тем, кто развивает экономику (по-видимому, никто не будет спорить с тем, что банки выполняют эту задачу лишь опосредованно в отличие от сферы реального производства).

В связи с этим, если удается, необходимо удерживать правопорядок от дальнейшего проникновения в него института обеспечительной собственности. Залог не может выдержать свободной конкуренции с указанными институтами, поэтому все предложения запустить две конструкции и посмотреть, какую из них выберет оборот, не более чем лукавство. Как лукавят те, кто предлагает вступить в свободную конкуренцию с монополистом. Способы обеспечения диктуются кредиторами, поэтому кредиторы будут выбирать только более выгодный для себя способ. И залога не останется. Именно это произошло с залогом движимости в Германии66

и именно поэтому в Нидерландах, допустивших непосессорный залог, одновременно запрещена обеспечительная передача собственности.

64В сделках РЕПО у одной стороны есть деньги, которые она готова дать в кредит, у другой — имущество, которое она может предоставить в обеспечение кредита. Но вместо заключения договора займа и договора залога стороны заключают две сделки купли-продажи. По первой кредитор получает в собственность (формально — покупает) предмет обеспечения, а другая сторона получает необходимую ей сумму кредита (формально — как плату за проданную вещь). По второй происходит обратная продажа, но по более высокой цене, которая включает в себя плату за пользование кредитом (значит, чем позже выкуп, тем больше цена). Недаром Президиум ВАС РФ по конкретному делу в 1998 г. признал, что договор РЕПО имел притворный характер и прикрывал заем и залог.

65Лизингодатель получает в составе лизинговых платежей возмещение всех своих затрат на приобретение предмета лизинга, больше никакого интереса в лизинговом имуществе у него нет. Он также фидуциарный, а не полноценный собственник. Вполне можно было бы обойтись денежным обязательством лизингополучателя, обеспеченным залогом предмета лизинга, но предмет лизинга при этом находился бы в собственности лизингополучателя.

Лизингодателю платят не за пользование вещью лизингополучателем (хотя так это формально предстает, ведь договор лизинга — это разновидность аренды), а возвращают кредит, который он предоставил лизингополучателю посредством приобретения необходимой последнему вещи, уплачивают проценты за пользование кредитом и вознаграждение за проведение всей операции. Все эти платежи называются лизинговыми и в массовом сознании предстают как плата за пользование вещью. Хотя доказать, что это не так, достаточно просто: в лизинге чем больше период пользования, тем меньше платеж за каждый период (поскольку одна и та же сумма кредита распределяется на больший период времени); в аренде это совершенно не обязательно. Общая сумма лизинговых платежей за два года будет примерно такой же, как за шесть лет (разница будет только на сумму процентной ставки за четыре года, т. е. приблизительно на 80%). Напротив, общая сумма арендных платежей за шесть лет будет приблизительно в три раза выше (т. е. возрастет на 200%).

66Вебер Х. Указ. соч. С. 210–211.

54

Свободная трибуна

Но если обеспечительной передаче собственности (фидуциарному залогу) суждено в России соседствовать с классическим залогом, то нельзя забывать, что к фидуциарному залогу следует предъявлять те же требования, что и к классическому. Решение одних и тех же практических ситуаций должно быть тождественным. Например, если на предмет залога пытаются обратить взыскание кредиторы залогодержателя, то залогодатель может потребовать освобождения предмета залога от ареста как в классическом залоге (поскольку он собственник), так и в фидуциарном (где собственник не он, а залогодержатель, по чьим долгам обращается взыскание). Последний вывод выглядит странным с формальной точки зрения. Между тем господствующая доктрина Германии, в которой институту обеспечительной передачи собственности (фидуциарному залогу) уже более 100 лет (российским аналогам все 15 лет), говорит о том, что подобный иск у залогодателя имеется67. Этого ни в коем случае нельзя сбрасывать со счетов.

Выводы

1.В правопорядке не должны иметь широкого применения иски залогодержателей об исключении из описи предмета залога, арестованного при обращении на него взыскания по заявлению иных кредиторов. Эти иски могут удовлетворяться лишь

вредких случаях, например если у залогодателя имеется иное имущество, на которое иные кредиторы могут обратить взыскание. Тем самым удается уклониться от крайне сложных вопросов о том, каковы основания удовлетворения такого иска

востальных случаях.

В Германии иски залогодержателей, аналогичные российским искам об освобождении имущества от ареста, допускаются только в случае, когда залогодержатель владеет предметом залога и обращение взыскание повлечет за собой отобрание у него этой вещи (т. е. серьезно ухудшит его положение). Подобный подход может быть воспринят и в России.

2.Могут быть предложены два альтернативных способа достижения баланса интересов всех заинтересованных лиц.

Первый — продажа заложенного имущества с освобождением от залогового обременения. В этом случае правопорядок должен гарантировать залогодержателю, находящемуся под угрозой утраты своего права залога, подключение к процедуре исполнительного производства. В отсутствие специального законодательного механизма этот способ может быть воплощен только с широким использованием института обеспечительных мер.

Второй — продажа заложенного имущества с сохранением права залога, если наличие этого права установлено вне всяких сомнений. В этом случае необходимо установить баланс интересов приобретателя и должника (собственника предмета залога), при котором первый из них не должен заплатить больше или меньше

55

Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 5/2011

рыночной стоимости предмета залога, а второй не должен несправедливо терять какую-либо часть стоимости этого предмета.

ВГермании указанный баланс достигается при помощи принципа перевода на приобретателя долга, обеспечиваемого заложенным имуществом.

ВРоссии в отсутствие подобной нормы можно предложить конструкцию, разбивающую платеж покупателя на две части. Первая часть (в размере разницы между стоимостью вещи и размером обеспечиваемого обязательства) уплачивается сразу, вторая — по наступлении срока исполнения обеспечиваемого обязательства. При этом покупатель вправе заплатить непосредственно залогодержателю и освободить вещь от залога. Если же залогодержателю платит должник по основному обязательству, покупатель обязан внести вторую часть покупной цены прежнему собственнику предмета залога.

3.Основой для выбора одного из указанных вариантов должно стать правильное отношение к полномочиям судебного пристава-исполнителя по проверке реальности залога. Представляется заслуживающим внимания опыт Германии, допускающей очень усеченный круг доказательств наличия залога, который может принимать пристав (прежде всего это запись о наличии ипотеки в ЕГРП). В остальных случаях залогодержатель может доказывать наличие своего права залога лишь в судебном порядке (в Германии только путем иска о подключении к обращению взыскания; в России эту роль мог бы выполнять иск о признании права залога).

4.Еще один принцип германского ипотечного права, который представляет интерес, гласит: при обращении взыскания погашаются все права, являющиеся младшими по отношению к правам того, кто инициировал обращение взыскания. Более старшие права, напротив, сохраняются.

Всвязи с пробелами российского законодательства в вопросе о том, что происходит с последующим залогом в случае обращения взыскания по требованию предшествующего залогодержателя, восприятие указанного принципа германского права будет означать, что последующий залог, как младшее право, в описанном случае прекращается. Такой итог нам представляется справедливым и отвечающим принципам кредитования.

5.Система получается достаточно сложной. Однако можно себя утешать тем, что наша система на порядок проще той, которая существует в Германии в настоящее время.

Вконце концов, если кто-то предложит гораздо более простую систему, в которой не придется жертвовать никакими существенными интересами (ни залогодержателя, ни покупателя, ни должника, ни необеспеченных кредиторов), мы будем только рады.

56