Экзамен зачет учебный год 2023 / Егоров А.В. Конкуренция залогодержателя и иных кредиторов

Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 5/2011

Следующий вопрос относится к сроку внесения второй части покупной цены. Предлагается сказать, что этот срок определяется сроком исполнения обеспечиваемого обязательства. Например, если долг в 600 тыс. руб. должен быть выплачен единовременно через два года и этот долг обеспечен залогом вещи ценой 1 млн руб., то покупатель платит сразу 400 тыс. руб., получает вещь и 600 тыс. руб. доплачивает через два года.

Однако реальный срок платежа 600 тыс. руб. может наступить значительно раньше, чем пройдут два года, например если по условиям договора кредита у банка есть право потребовать досрочного исполнения обязательства при наступлении каких-либо обстоятельств, как связанных, так и не связанных с личностью заемщика.

Что в этом случае происходит с обязанностью покупателя заложенной вещи? Он по-прежнему должен заплатить только через два года? С нашей точки зрения, вряд ли это было бы правильно. Скорее всего условие о сроке платежа по договору купли-продажи должно полностью зависеть от срока исполнения обеспеченного залогом обязательства. При изменении последнего оно также должно автоматически изменяться. Покупатель заложенного имущества с торгов должен смириться с неопределенностью своего положения. В конце концов именно из-за этой неопределенности объекты, продаваемые с торгов в исполнительном производстве во всех странах, обходятся покупателям в среднем на 20% дешевле их рыночной цены.

Не будем забывать о еще одном достаточно сильном средстве защиты покупателя — его право заплатить напрямую залогодержателю. Покупатель должен быть готов заплатить за вещь, купленную на торгах, сразу же по завершении торгов. То, что ему может быть оказан фактический кредит (в нашем примере 600 тыс. руб. можно будет доплатить через два года), это случайное следствие того, что вещь находилась в залоге и залогодержатель не требует досрочного исполнения. А если так, то покупатель не должен выражать недовольство по поводу того, что ему придется платить раньше.

По итогам проведенного анализа мы можем резюмировать следующее: в договоре купли-продажи, заключенном по итогам торгов, условие о сроке должно быть сформулировано не посредством указания на конкретную дату или период времени, а посредством отсылки к условиям обеспеченного обязательства. Например, так: «…срок уплаты второй части покупной цены определяется сроком исполнения обязательства, обеспеченного залогом предмета настоящего договора».

Отсрочка для покупателя также не должна быть безвозмездной. Разумно установить для него в качестве оплаты за коммерческий кредит ту же процентную ставку, которую должен уплачивать должник по обеспеченному залогом обязательству. В этом случае не образуется разрыва между покупной ценой и размером указанного обязательства, т. е. не получится так, что покупатель по условиям договора с приставом должен доплатить, например, 400 тыс. руб., а обеспеченное залогом обязательство увеличилось за счет процентов до 420 тыс. руб.). Если же этот разрыв образуется (покупная цена окажется меньше обеспеченного обязательства), залог может не прекратиться в какой-то части. Это может стать неприятной новостью

42

Свободная трибуна

для покупателя, рассчитывающего получить вещь свободной от залога после уплаты полной покупной цены.

Неустойки, которые могут начисляться за просрочку исполнения обязательства, обеспеченного залогом, вполне могут быть возложены на покупателя (т.е. пока они не будут погашены, его вещь будет «отвечать» за их уплату перед залогодержателем). Это оправданно, так как покупатель может избежать указанных неустоек: для этого ему достаточно своевременно исполнить свое обязательство по оплате, внеся необходимую сумму залогодержателю.

В итоге формального перевода долга на покупателя заложенной вещи не происходит, но фактически покупатель стимулируется уплатить долг в пользу залогодержателя.

8. Предшествующий и последующий залог: проблема неодновременного обращения взыскания

Многие из рассмотренных выше проблем возникают в том случае, когда имущество передано в последующий залог. При этом не имеет значения, идет речь о движимом или недвижимом имуществе. Законодатель решает только вопрос о том, как быть, если на имущество, переданное в залог, обращается взыскание по требованиям последующего залогодержателя (ст. 342 ГК РФ, ст. 46 Закона об ипотеке). При этом остается открытым вопрос о том, как быть в обратном случае. Попробуем предложить его решение.

Прежде всего следует сказать, что развитое залоговое право должно воспринимать иные термины, чем «предшествующий залог» и «последующий залог». Эта терминология позволяет читателю понимать, о чем речь, лишь пока залогов два. Когда их больше, она не годится. Гораздо более удачными являются понятия основанные на старшинстве залоговых прав. Залоги следует делить по очередям (рангам, классам): залог первой очереди самый старший, залог второй очереди помладше

ит. д. В этом случае при столкновении интересов залогодержателей второй и третьей очередей мы будем говорить не о столкновении интересов предшествующего

ипоследующего залогодержателей (строго говоря, они оба последующие по отношению к залогодержателю первой очереди), а о взаимодействии старшего и младшего залогодержателей.

Итак, когда взыскание обращается по требованию младшего залогодержателя, предмет продается с сохранением права залога. Это означает, что должна применяться конструкция, описанная нами выше, поскольку норм о переходе на приобретателя обязательств, обеспеченных залогом, в законодательстве Российской Федерации не содержится.

Когда взыскание обращается по требованиям старшего залогодержателя, залоговое право младшего должно прекращаться, и вещь переходит к приобретателю свободной от залогового обременения. Это очевидно даже с экономической точки зрения, поскольку в противном случае (если младший залог сохранится) продажа

43

Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 5/2011

заложенной вещи окажется заблокированной: скорее всего ее никто не купит по цене, устраивающей старшего залогодержателя. И тогда младший залог окажется не младшим, а равнозначным со старшим залогом. И это показывает сомнительность подобных рассуждений38.

Таким образом, поскольку мы считаем, что младший залог прекратится после обращения взыскания по требованиям старшего залогодержателя, то должны наделить младшего залогодержателя возможностью подключиться к обращению взыскания. Но это подключение с его стороны не может останавливать или даже замедлять обращение взыскания (ибо это младший залог, он не должен мешать старшему залогу). Следовательно, законодатель может гарантировать интерес младшего залогодержателя только в отношении остатка выручки от реализации заложенного имущества (если таковой будет иметь место после погашения требований старшего залогодержателя). Этот остаток пристав должен сохранять (не отдавать должнику — собственнику заложенного предмета), если предъявлен иск младшего залогодержателя. Подобная норма должна быть включена в российское законодательство. До тех пор пока этого не произошло, достигать того же результата целесообразно посредством института обеспечительных мер, принимаемых судом, рассматривающим иск младшего залогодержателя.

Более того, можно продумать регулирование, при котором указанная выручка должна быть депонирована на имя младшего залогодержателя даже в отсутствие иска с его стороны. Это может быть оправданно в случае с ипотекой, поскольку ввиду наличия в реестре записи об ипотеке можно полагаться на ее достоверность. Если в материальном праве появится принцип замещения, означающий, что на место предмета, находящегося в залоге, в залог будет поступать то, что пришло ему на смену (право требования к тому, кто разрушил этот предмет; деньги, вырученные от его продажи, и т. п.), то обосновать депонирование оставшейся выручки окажется еще проще.

Нельзя сказать, что в литературе не представлены иные позиции. К.А. Новиков полагает наилучшим законодательное решение, при котором взыскание по одному из залогов, будь он старшим или младшим, влечет прекращение и всех прочих залогов — как последующих, так и предыдущих39. На наш взгляд, такая позиция имеет право на существование, хотя она оказывается гораздо более жесткой для старшего залогодержателя по сравнению с тем подходом, который предложен нами и соответствует опыту германской ипотеки. Но достоинств у этой позиции тоже достаточно: в случае проведения обыкновенных торгов покупатель всегда уплачивал бы рыночную цену, так как приобретал бы имущество свободным от залога, все сосредоточенные на имуществе залоговые права осуществлялись бы одновременно; процедура реализации заложенного имущества была бы простой и надежной. Таким образом, выбор между указанными позициями — вопрос законодательной политики.

38В Германии на случай обращения взыскания закрепляется специальный принцип погашения при обращении взыскания только младших прав по отношению к правам того, по чьей инициативе происходит обращение взыскания.

39Новиков К.А. О судьбе нескольких залогов, установленных на одном и том же имуществе // Вестник ВАС РФ. 2010. № 6. С. 28.

44

Свободная трибуна

Однако заметим, что подобная конструкция перестает быть простой, когда К.А. Новиков предлагает предоставить старшему залогодержателю возможность запретить взыскание, невыгодное в определенный момент40. С трудом представляем себе, как можно доказать суду невыгодность обращения взыскания. Будущее никому не известно, поэтому как можно сказать, что продажа того или иного имущества сейчас невыгодна, поскольку оно вскоре подорожает? А если вскоре все будет еще хуже и надо, напротив, продавать как можно быстрее хотя бы за те деньги, которые заложенный предмет стоит сейчас? Как показывает история, очень редко можно гарантированно предсказать, что подорожают определенные товары (раньше это были соль, спички и мыло; в последнее время нефть). Что касается свободного рынка товаров, включая недвижимость, достаточной предсказуемости он не имеет.

Таким образом, рассмотрение заявлений старших залогодержателей о временной остановке взыскания со стороны младших залогодержателей может стать крайне сложным делом. А если суд не будет проверять «невыгодность» обращения взыскания в данный момент, подобное право старшего залогодержателя может превратиться в его произвол.

В то же время полностью поддерживаем предложения К.А. Новикова о том, что следует развивать практику применения п. 2 ст. 313 ГК РФ, предоставляя младшим залогодержателям право удовлетворять требования старшего залогодержателя, если последний попытается обратить взыскание. Это действительно оправданный ход для младшего залогодержателя, не желающего предъявлять собственные требования к досрочному исполнению. Однако обратим внимание, что право исполнить обязательство за должника третье лицо получает, только если оно рискует утратить свое право на это имущество. В нашей конструкции, предлагающей прекращать младший залог при продаже предмета залога по требованию старшего залогодержателя, все сходится. Если же считать, что младший залог сохраняется в силу ст. 353 ГК РФ41, право младшего залогодержателя прибегнуть к п. 2 ст. 313 ГК РФ требует дополнительного обоснования.

9. Германский опыт обращения взыскания на залог

Германский правопорядок интересен тем, что не залоговый (необеспеченный) кредитор, пытающийся обратить взыскание на имущество должника, становится залоговым кредитором, поскольку у него в силу начала обращения взыскания судебным приставом возникает в силу закона право залога на ту вещь из состава имущества должника, которую арестует пристав (§ 804 ZPO). В указанной норме содержатся следующие правила. Посредством ареста предмета от имени государства для целей обращения на него взыскания (Pfändung42) кредитор получает залоговое

40Там же. С. 29.

41Новиков К.А. О судьбе нескольких залогов, установленных на одном и том же имуществе. С. 31.

42Die Pfändung — акт государственной суверенной власти, осуществляемой органом принудительного исполнения, при помощи которого у должника изымается распорядительная власть в отношении вещи или права и эти объекты подготавливаются для продажи с обращением выручки в пользу кредитора. Это состояние, в которое попадает объект должника после осуществления Pfändung, именуется в Германии Verstrickung. Адекватный русский термин нам не известен. Это состояние наступает независимо от того, принадлежит ли объект к имуществу должника. См.: Baur/Stürner/Bruns.Op. cit. Rn 27.1. S. 341.

45

Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 5/2011

право на арестованный предмет (абзац первый). Это залоговое право предоставляет кредитору в отношении других кредиторов такие же права, как установленное договором залоговое право с передачей владения залогодержателю (заклад); оно пользуется приоритетом перед залоговыми или преимущественными правами, которые в деле о несостоятельности не приравнены к залоговому праву с передачей владения залогодержателю (абзац второй). Залоговое право, возникшее в связи с более ранним обращением взыскания, пользуется приоритетом перед залоговым правом, возникшим в связи с более поздним обращением взыскания.

Таким образом, если взыскание обращается по требованиям необеспеченного кредитора на заложенное имущество, ситуация такая же, как в случае когда взыскание на предмет залога обращается по требованиям залогодержателя более младшего ранга (последующего залогодержателя)43.

Германский законодатель по-разному относится к ситуациям, когда вещь находится у залогодателя и когда она находится у залогодержателя. Сторонники одного подхода будут апеллировать к решению, встречающемуся в Германии для заклада (залога с передачей владения залогодержателю), а сторонники другого — к противоположному решению.

9.1. Посессорный залог движимости

Рассмотрим ход рассуждения германских ученых. Х. Вебер пишет: «Если некий кредитор должника в ходе принудительного исполнения обращает взыскание на вещь, которая находится у владеющего залогодержателя, то последний может заявить против такого обращения взыскания (Pfändung) специальный иск (иск против решения о принудительном исполнении, Drittwiderspruchsklage), предусмотренный § 771 Гражданского процессуального уложения (ZPO). Данная норма гласит: «если третье лицо утверждает, что ему принадлежит какое-либо право на предмет, на который направлено принудительное исполнение, и это право препятствует отчуждению данного предмета, то ему следует предъявлять возражение против принудительного исполнения посредством иска в суд, по месту нахождения которого осуществляется принудительное исполнение». Существенно, на наш взгляд, что согласно толкованию данной нормы вопрос о том, какие права дают право остановить принудительное исполнение, следует решать не с формальной точки зрения (строго говоря, таких прав вообще не существует), а исходя из экономической принадлежности соответствующего предмета к имуществу должника в данном исполнительном производства или третьего лица, предъявляющего возражение. Третье лицо тогда управомочено

43Конечно, арест вещи в процедуре обращения взыскания не всегда приводит к возникновению залогового права у взыскателя. Например, этого не происходит, если допущены существенные процессуальные нарушения (к ним относятся нарушения норм, направленных на охрану имущества, в противовес нормам, устанавливающим всего лишь порядок совершения действий), или в случае отсутствия материально-правовых предпосылок в лице взыскателя (допустим, у него в действительности нет того требования, с которым он возбуждает исполнительное производство, или арестованная вещь не принадлежит должнику в исполнительном производстве). См.: Baur/Stürner/Bruns.Op. cit.. § 27. Rn 27.12, 27.13. S. 342–343. Это большая и интересная проблема, требующая отдельного исследования, поэтому ниже мы исходим из нормальной ситуации, когда залоговое право в пользу взыскателя возникло.

46

Свободная трибуна

на иск, когда «сам должник, если бы он отчуждал предмет, противоправно вторгался бы в юридическую сферу третьего лица» (цитата и решения Верховного суда ФРГ)44.

В числе случаев, когда возражения третьего лица признаются обоснованными, называются иски залогодержателей по движимому или недвижимому имуществу45.

Если иск залогодержателя к иному кредитору, требующему принудительного исполнения, удовлетворяется, суд тем самым признает принудительное исполнение в отношении (за счет) данной вещи недопустимым»46.

Как видим, этот способ защиты залогодержателя напоминает абсолютную защиту, отстаиваемую многими в России и встречающуюся в том числе в практике ВАС РФ (ст. 119 Закона об исполнительном производстве 2007 г.). Между тем в Германии указывается, что данный иск будет удовлетворен лишь в редких случаях. И это крайне важное уточнение. Так, исковое требование по § 771 ZPO может считаться обоснованным только при условии, что залоговое право истца будет как-то ущемляться в ходе обращения взыскания на вещь (например, если вещь будет изыматься у должника и передаваться кредитору); одного только ареста в целях обращения взыскания на вещь (Pfändung) недостаточно, поскольку возникающее в этом случае залоговое право (см. выше) будет уступать в очередности залоговому праву истца47.

В Германии есть еще одна альтернатива для залогодержателя. Если залогодержатель владеет вещью, вместо подачи вышеуказанного иска он может ограничиться тем, чтобы потребовать преимущественное удовлетворение из выручки, полученной при реализации заложенной вещи, в соответствии с § 805 ZPO48. Обращаясь с подобным иском, он, однако, не может гарантировать сохранения или продолжения владения заложенной вещью и ограничивается лишь тем, что в случае вынесения соответствующего судебного решения принимает участие в принудительном исполнении в отношении этой вещи и «получает удовлетворение перед прочими взыскателями из чистой выручки» (резолютивная часть судебного решения)49.

44См.: Hartmann in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann. Zivilprozessordnung. 54 Aufl. München, 1996. § 771. Rn 1, 4. S. 1775.

45Ibid. Rn 16. S. 1777.

46Вебер Х. Указ. соч. С. 201.

47Huesstege R. in: Thomas/Putzo. Zivilprozessordnung. 28 Aufl. München, 2007. S. 1030.

48Право на подачу такого иска владеющим залогодержателем в § 805 ZPO прямо не предусмотрено, однако судебная практика и литература признают такую возможность, поскольку этот иск представляет собой «минус» (т. е. меньшую возможность) по отношению к иску об освобождении имущества от ареста (в отличие от последнего иска в этом «минусе» истец не просит остановить обращение взыскания, но лишь подключается к нему). А тот, кому принадлежит большее, имеет право и на меньшее. См.: Baur/Stürner/ Bruns. Op. cit. § 46. Rn.46.31. S. 564.

49См.: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann. § 805. Rn. 1, 13.

47

Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 5/2011

Правила § 805 ZPO представляются достаточно продуманными и могут быть рассмотрены российским законодателем с точки зрения их восприятия отечественным правом.

Согласно абзацу первому § 805 ZPO против обращения взыскания на вещь не может возражать третье лицо, не владеющее данной вещью, со ссылками на залоговые или иные преимущественные права; тем не менее оно может посредством иска заявить притязание на преимущественное удовлетворение из выручки от продажи вне зависимости от того, наступил срок исполнения по его требованию или нет.

Вдоктрине в числе прав, которые могут служить основанием иска о преимущественном удовлетворении, называются: любые залоговые права, возникшие в силу договора или закона (например, право залога наймодателя на вещи, внесенные нанимателем в снятое помещение), включая залоговые права, возникшие в силу обращения взыскания (Pfändungspfandrecht), а также право удержания (задержки исполнения), которое признается за предпринимателем в силу § 369, 370 Германского торгового уложения)50.

Вслучае если по обязательству, обеспеченному залогом, еще не наступил срок исполнения, выручка, которая причиталась бы залогодержателю, депонируется на срок до наступления срока по указанному обязательству51.

Важен также способ решения в германском законодательстве отмеченных нами выше проблем затягивания обращения взыскания на период рассмотрения иска залогодержателя. Согласно абзацу четвертому § 805 ZPO если истец докажет правдоподобность своих требований, суд обязан вынести предписание о депонировании выручки от продажи вещи. Это означает, что обращение взыскания не будет простаивать, вещь будет продаваться своим чередом. И если лица, обращающие взыскание, могут рассчитывать на разницу между полной стоимостью предмета залога и размером обеспеченного залогом обязательства (например, вещь стоит 1 млн руб., размер обеспеченного требования — 600 тыс. руб., а требование необеспеченных кредиторов находится в пределах оставшихся 400 тыс. руб.), они ее получат сразу же после продажи. Для них не будет иметь значения, будет депонирована сумма, необходимая для покрытия основного обязательства (600 тыс. руб. в нашем примере), или нет.

Рассмотрим подробнее институт доказывания правдоподобности иска. Он урегулирован в § 294 ZPO, возможен только в случаях, прямо упомянутых в законе, и всегда может быть заменен по желанию стороны полноценным доказыванием фактов. Согласно комментариям к указанной норме удостоверение правдоподобности наличия или отсутствия определенных фактов — это особый способ приведения доказательств, который демонстрирует судье меньшую степень вероятности, чем в обычной ситуации. Главная особенность подобного способа доказывания заключается в возможности немедленного осуществления. За редкими исключениями невозможны ни вызов свидетелей, ни запрос документов или справок. Все

48

Свободная трибуна

доказательства сторона должна представить сразу же суду. Например, допустимо представление незаверенных копий документов. Весомость представленных доказательств суд оценивает свободно. Разумеется, какое-либо утверждение только тогда представлено суду как правдоподобное, когда существует преимущественная вероятность его обоснованности52.

9.2. Непосессорный залог движимости

Теперь рассмотрим второй вариант (менее распространенный в Германии и широко представленный в России) — непосессорный залог, или залог без передачи владения залогодержателю.

Если залогодержатель не имеет заложенной вещи во владении (как в случае залогового права арендодателя или наймодателя, возникающего в силу закона) или теряет владение (при обращении имущества к взысканию, Pfändungspfandrecht), то в отношении иного кредитора, взыскивающего вещь, он может использовать лишь иск, предусмотренный § 805 ZPO (о преимущественном удовлетворении требования)53. Таким образом, правом на освобождение заложенного имущества от ареста (§ 771 ZPO) невладеющий залогодержатель не обладает54.

Если залогодержатель не воспользуется своим правом на подключение к разделу выручки от продажи заложенного имущества, он может предъявить к кредиторувзыскателю требование из неосновательного обогащения55. По-видимому, речь идет о следующем. Если вещь стоила 1 млн руб. и обеспечивала требование на 600 тыс. руб., то взыскатель, получивший выручку от продажи этой вещи раньше, чем залогодержатель, обогатится ровно настолько, насколько полученное им будет превышать 400 тыс. руб. (остаточную кредитную силу имущества).

Кроме того, из этого недвусмысленно следует, что право залога прекратится, так как вещь будет продана по ее рыночной цене. Странно предполагать что-то другое, если она продается по рыночной цене даже в том случае, когда он подключается

кпроцессу обращения взыскания.

9.3.Залог недвижимости

49

Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 5/2011

специального закона, посвященного принудительной продаже имущества с торгов), а «принимаются на себя» приобретателем (выгода для него заключается

вэкономии наличных средств)56. Например, если объект недвижимости находится

взалоге или даже в нескольких последовательных залогах, то залоги будут сохранены и учтены в начальной цене продажи с торгов. Иными словами, вещь будет продаваться по цене, образованной путем вычитания размера обеспеченных залогом требований из рыночной цены объекта.

Х. Вебер приводит пример, из которого следует, что земельный участок, обремененный залоговыми требованиями на 50 тыс. евро и расходами на обращение взыскание на 5000 евро, может быть продан за 5000 евро, если приобретатель примет имеющие старшую очередность обременения на себя57. В этом случае приобретатель принимает на себя обязанность уплатить долг ипотечным кредиторам. Однако принимает на себя эту обязанность он лишь по отношению к залогодателю, но не к указанным кредиторам (выбытия первоначального должника из обязательства не происходит). Если он платит, то требований к должнику по основному обязательству предъявить не может. Детали содержатся в ZVG и не регулируется в Гражданском процессуальном уложении (§ 869 ZPO).

Хотя, по-видимому, указанная система достаточно эффективно функционирует в Германии, попытка реализовать ее в России посредством института перевода долга на покупателя заложенного имущества не нашла поддержки. Напомним, в одном из вариантов, содержавшихся в проекте Постановления № 10, предлагалась именно такая система и была отвергнута за неимением подходящей нормативной опоры. Однако в более мягком виде она вполне может быть воспринята судебной практикой уже сейчас, без изменения законодательства, а именно:так же, как в Германии, без перевода долга на покупателя, но с возложением на него договорной обязанности погасить этот долг.

Кроме того, германский принцип принятия старших долгов мог бы оказаться полезным примером для решения вопросов с предшествующим и последующим залогами. В силу этого принципа если обращение взыскания инициирует последующий залогодержатель, то имущество продается с сохранением залогового обременения предшествующего залогодержателя (эта идея уже сегодня воспринята российским Законом об ипотеке). Если же имущество продается по требованию предшествующего залогодержателя, оно поступает покупателю свободным от любых обременений, и последующий залогодержатель имеет единственную возможность — подключиться к исполнительному производству и разделу выручки от продажи заложенного имущества58.

Из вышесказанного следует, что в России придется существовать и с системой стягивания залоговых кредиторов в один процесс обращения взыскания, и с системой продажи с сохранением права залога. А значит, требуется развивать оба этих на-

56Ibid. § 36. Rn 36.3. S. 459.

57Вебер Х. Указ. соч. С. 330.

58К такому же выводу, по-видимому, интуитивно (без развернутых доказательств) приходит Р.С. Бевзенко. См.: Бевзенко Р.С. Указ. соч. С. 109.

50

Свободная трибуна

правления. Система стягивания должна быть предусмотрена законом и подкреплена необходимыми механизмами (ср. § 805 ZPO). Система продажи с сохранением залога должна обеспечивать соблюдение интересов всех заинтересованных лиц. Для этого необходимо заимствовать из германского права принцип перевода на покупателя заложенного имущества на торгах долгов, обеспеченных залогом этого имущества (или из другой правовой системы какой-то аналог данного института), или создавать свою систему балансирования встречных интересов.

Подводя промежуточный итог, отметим, что модель, предоставляющая залоговому кредитору право подключиться к процессу обращения взыскания на заложенное имущество, вполне возможна, как показывает германский опыт. Вместе с тем в российских условиях при отсутствии целого ряда норм, обеспечивающих ее функционирование, восприятие этой модели вряд ли возможно на уровне разъяснений судебной практики, без значительных изменений и дополнений действующего законодательства. Для ее эффективной работы необходимо иметь в законодательстве правила, схожие с § 805 ZPO.

9.4. Обеспечительная передача собственности

Еще один важный момент — анализ института обеспечительной передачи права собственности (или фидуциарного залога) по германскому праву.

Германское право (за редчайшими исключениями) не допускает залога движимых вещей, оставляемых во владении залогодателя. В то же время судебная практика и доктрина придумали альтернативу непосессорному залогу, так называемую обеспечительную передачу собственности (Sicherungsübereignung). Этот институт активно напоминает федуцию (feducia cum creditore) как исторически первую форму залога по римскому праву, положение должника при которой И.Б. Новицкий называл чрезвычайно невыгодным59. Согласно этой правовой конструкции залогодержатель (получатель обеспечения) получает вещь в собственность, но не обычную, а фидуциарную, так как в случае исполнения обеспечиваемого обязательства он обязан ее вернуть залогодателю (обеспечителю), отвечает за ухудшение вещи

вслучае ненадлежащего обхождения с нею и т. п. Иными словами, на него возлагаются обязанности, не свойственные обычной собственности. Это помогает понять, почему германские юристы смотрят больше не на правовую форму (право собственности), а на сущность этого института, выполняющего вспомогательную роль в процессе обеспечения исполнения обязательств и, значит, рассматриваемого в доктрине в связи со способами обеспечения исполнения обязательств, а не

всвязи с вещным правом.

Из сделанных замечаний становится понятно, почему мы полагаем возможным учитывать подходы германской доктрины, выработанные применительно к обеспечительной передаче собственности (фидуциарному залогу), а не отклонять их со ссылкой на то, что тут, дескать, совсем другое дело, так как «залогодержатель» получает вещь в собственность.

51