Экзамен зачет учебный год 2023 / Егоров А.В. Конкуренция залогодержателя и иных кредиторов

Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 5/2011

Суд кассационной инстанции решение отменил, иск удовлетворил. В постановлении суда сказано, что обращение взыскания на заложенное имущество прекращает залог только в том случае, если взыскание обращено по требованию залогодержателя, но не иных кредиторов. Если этот вывод приведен в мотивировочной части судебного акта, то скорее всего суд пытался определить последствия продажи имущества с торгов в том случае, если оно не было освобождено от ареста. По всей видимости, суд пришел к выводу, что право залога сохранится. Однако в этом случае суду следовало отказать в удовлетворении иска, ведь реальную угрозу для залогодержателя представляло только прекращение залога в результате обращения взыскания на вещь. Если же залог не прекращался, то и не было главной угрозы для интересов залогодержателя.

Тем не менее далее суд кассационной инстанции воспроизвел правовую позицию, провозглашенную Президиумом ВАС РФ в постановлении от 25.01.2000 по делу № 5993/99 и в п. 9 информационного письма от 24.07.2003 № 72: «Поскольку требования налогового органа не подлежат удовлетворению в преимущественном порядке перед требованием залогодержателя за счет спорного имущества общества, переданного в залог банку, то применение ареста инспекцией не будет обеспечивать исполнение обязанности налогоплательщиком за счет предмета залога, даже если банк на дату ареста еще не предъявлял свои требования заемщику». Особого внимания заслуживает следующая фраза «при отсутствии судебной защиты залог как мера, обеспечивающая права кредитора, утрачивает свою сущность». На основе изложенных аргументов судебный акт первой инстанции был отменен.

Данное дело не было передано для пересмотра в порядке надзора в силу определения коллегии судей от 19.01.2011 № ВАС-16673/10.

Содной стороны, об этом стоит сожалеть, поскольку Президиуму ВАС РФ была бы предоставлена возможность направить дело на новое рассмотрение и указать главные вопросы, подлежащие исследованию (вопросы о критериях, при которых допускается удовлетворение иска залогодержателя об освобождении имущества из-под ареста), а также высказаться о том, что продажа заложенного имущества по требованию налоговой инспекции не прекращает право залога, поэтому существенная угроза для прав залогодержателя отсутствовала.

Сдругой стороны, судом не был исследован вопрос о том, в каком размере налоговый орган мог бы получить исполнение за счет заложенного имущества. Вероятнее всего, эти обстоятельства не были аргументированы заинтересованной стороной, в чью пользу был наложен арест.

Если автокран был рабочим, то его стоимость в размере 23 тыс. руб. не могла не вызвать удивление как у заинтересованной стороны, так и у суда. Разумеется, значение имеет не остаточная стоимость автокрана, а его рыночная стоимость, подлежавшая исследованию со стороны суды. Рыночная стоимость автокрана вполне могла превышать сумму задолженности по кредиту (600 тыс. руб.), при этом известно, что в залоге находилось также иное имущество должника.

На наш взгляд, для взыскателей, арестовавших заложенное имущество, реальный способ преодоления уклона судебной практики в пользу безапелляционной защиты залогодержателей заключается в том, чтобы показать суду несправедливость

22

Свободная трибуна

освобождения имущества из-под ареста. При этом обстоятельства, свидетельствующие о такой несправедливости, нуждаются в тщательном доказывании.

ФАС Московского округа пошел гораздо дальше по пути исключения заложенного имущества из поля досягаемости иных кредиторов, чем ФАС Северо-Западного округа и Президиум ВАС РФ.

В постановлении ФАС Московского округа от 15.02.2010 № КГ-А41/14420-09 право требовать исключения имущества из описи арестованного имущества признано даже не за залогодержателем, а за залогодателем!

Судебный пристав-исполнитель арестовал несколько автопогрузчиков должника в пользу двух взыскателей по сводному исполнительному производству. С заявлением об освобождении от ареста и исключении из описи имущества обратился сам должник. Причем ни из постановления кассационной инстанции, ни из постановления апелляционной инстанции (от 23.11.2009 по делу № А41-17623/09) невозможно доподлинно установить, в каком же виде производства рассматривалось это требование. В пользу искового производства свидетельствует предмет заявленных требований и ссылки судов на ст. 119 Закона об исполнительном производстве 2007 г., в которой рассматривается исключительно исковое производство. В пользу особого производства по заявлению об оспаривании действий судебного пристава-исполнителя указывают ссылки суда первой инстанции на ст. 198 и 201 АПК РФ, а также указание в постановлении апелляционной инстанции на ч. 2 ст. 329 АПК РФ, согласно которой заявление об оспаривании постановлений должностных лиц службы судебных приставов, их действий (бездействия) государственной пошлиной не облагается.

Больше оснований, конечно, имеется в пользу особого производства. Тогда понятно, почему право на подачу указанного заявления имел взыскатель. При этом анализ судом ст. 119 Закона об исполнительном производстве 2007 г. представляется излишним в особом производстве по главе 24 АПК РФ.

Но даже если считать, что имело место особое производство, сомнительно, на наш взгляд, что у должника имелся интерес в обжаловании действий судебного пристава-исполнителя. Арест заложенного имущества затрагивал исключительно права залогодержателя, поэтому инициатива в возбуждении процесса должна была исходить только от него.

В судебной практике встречаются и иные подходы, отрицающие за залогодержателем право на заявление иска об исключении имущества из описи, если арест был наложен в интересах иного кредитора. В частности, в постановлении ФАС Центрального округа от 15.10.2008 по делу № Ф10-4483/08 суд указал, что права залогодержателя на заложенное имущество защищаются в соответствии с требованиями ст. 347 ГК РФ. Однако указанной статьей не предусмотрено такого способа защиты права залогодержателя, как предъявление требования об освобождении имущества от ареста.

Так же ограничительно, но при этом не настолько критично, норма ст. 92 Закона об исполнительном производстве 1997 г. была истолкована ФАС Западно-Сибирского

округа в постановлении от 03.04.2007 по делу № Ф04-1564/2007(32630-А70-12).

23

Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 5/2011

В данном деле по требованиям посторонних взыскателей был наложен арест на автомобиль, находящийся в залоге у банка. Банк потребовал освободить автомобиль от ареста. Суд отклонил иск, истолковав ст. 92 Закона об исполнительном производстве во взаимосвязи со ст. 347 ГК РФ следующим образом: «Залогодержатель, у которого находилось или должно было находиться заложенное имущество, вправе истребовать его из чужого незаконного владения, в том числе из владения залогодателя. Следовательно, залогодержатель вправе воспользоваться виндикационным иском, каковым является иск об освобождении имущества от ареста, в случаях, когда предмет залога находился у него, но выбыл из его владения либо должен находиться у него, однако не передан ему залогодателем». Однако в данном деле согласно условиям договора о залоге заложенное имущество залогодержателю не передавалось.

Таким образом, практика судов не является единообразной.

Обратим внимание на причины беспокойства банка-залогодержателя в последнем деле. По мнению банка, суды нижестоящих инстанций не учли, что в соответствии

сп. 1 ст. 352 ГК РФ залог прекращается в случае продажи заложенного имущества

спубличных торгов и поэтому после продажи заложенного автомобиля залог прекратился бы, в связи с чем истец не смог бы воспользоваться правом на удовлетворение своих требований за счет заложенного имущества.

Таким образом, если окажется, что на самом деле при обращении взыскания на заложенное имущество по требованиям иных кредиторов залог не прекращается, у залогодержателей будет гораздо меньше поводов для беспокойства.

Кроме упомянутых четырех дел среди постановлений кассационных судов не удалось обнаружить ничего достойного внимания. Это свидетельствует о том, что практики по интересующему нас вопросу пока не так много, а подход, предложенный Президиумом ВАС РФ в 2000 и 2003 гг., еще не успел укорениться. Следовательно, его изменение не приведет к серьезным потрясениям.

2.3.Позиция Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ и Пленума Верховного Суда РФ

Всовместном постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.04.2010 № 10/22 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав» (далее — Постановление № 10/22) содержится п. 50, представляющий некоторый интерес в решении указанного вопроса.

Согласно этому пункту «по смыслу ст. 119 Федерального закона «Об исполнительном производстве» при наложении ареста в порядке обеспечения иска или исполнения исполнительных документов на имущество, не принадлежащее должнику, собственник имущества (законный владелец, иное заинтересованное лицо, в частности невладеющий залогодержатель) вправе обратиться с иском об освобождении имущества от ареста».

Поскольку на заседании НКС на это разъяснение активно ссылались сторонники точки зрения о том, что залогодержатель вправе посредством иска об исключении

24

Свободная трибуна

имущества из описи устранить любых третьих лиц от обращения взыскания на заложенное имущество8, значение такого судебного толкования необходимо рассмотреть более подробно.

Данное разъяснение решает несколько значимых для судебной практики вопросов, но только не тот, который нас интересует. Первая задача разъяснения — указать судам, что иск об исключении имущества из описи является основным способом защиты, которым должны пользоваться заинтересованные лица. До настоящего времени в большинстве своем подавались заявления о признании действий судебного пристава-исполнителя незаконными. Эта практика9 была пресечена высшими судебными инстанциями с принятием Постановления № 10/22 (см. последний абзац п. 50 указанного Постановления).

Вторая задача разъяснения — показать, что иск об исключении имущества из описи может быть доступен не только собственнику вещи. Например, кто-то передал свое имущество в залог (с оставлением имущества у себя), а затем также в аренду третьему лицу. Кредитор третьего лица пытается обратить взыскание на эту вещь. Исходя из буквы закона, иск об исключении вещи из описи может подать только собственник. Высшие судебные инстанции отмечают, что этим правом обладают, кроме того, законные владельцы и иные заинтересованные лица, в числе которых назван невладеющий залогодержатель. Следовательно, в нашем примере залогодержатель также вправе заявить иск об исключении имущества из описи.

На этом смысл разъяснения исчерпывается. Оно не имеет ни малейшего отношения к ситуации, когда заложенная вещь находится у собственника и его кредиторы пытаются обратить на нее взыскание по его долгам.

Напомним, как звучит норма ч. 1 ст. 119 Закона об исполнительном производстве 2007 г.: «В случае возникновения спора, связанного с принадлежностью имущества,

на которое обращается взыскание, заинтересованные лица вправе обратиться в суд с иском об освобождении имущества от наложения ареста или исключении его из описи».

Таким образом, Пленум ВАС РФ и Пленум ВС РФ не стали толковать эту норму расширительно.

Как видно, позиция Президиума ВАС РФ, выраженная в постановлении от 25.01.2000 по делу № 5993/99, не воспроизведена в Постановлении № 10/22. Причем дело тут не в каких-то законодательных изменениях: мы знаем, что ст. 92 Закона об исполнительном производстве 1997 г. текстуально воспроизведена в ч. 1 ст. 119 Закона об исполнительном производстве 2007 г. и в п. 50 Постановления № 10/22 была истолкована именно ч. 1 ст. 119. Не отражена эта позиция и в постановлении Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 № 10 «О некоторых вопросах применения законодательства о залоге». Следовательно, она не приобрела характера устойчивой практики.

8Более того, такая позиция попала в материал, подготовленный к заседанию НКС и опубликованный на сайте ВАС РФ.

9Ранее такая позиция была представлена в судебной практике. См., напр., постановление ФАС ВолгоВятского округа от 02.10.2003 по делу № А39-1265/2003-58/3.

25

Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 5/2011

3. Проблема критериев удовлетворения иска залогодержателя об освобождении имущества от ареста

Принимая во внимание позицию Президиума ВАС РФ, сегодня больше оснований для того, чтобы считать возможным предъявление залогодержателем иска об освобождении из-под ареста заложенного имущества, арестованного в интересах других взыскателей в качестве обеспечения иска или в исполнительном производстве.

Такой способ защиты допускается и в проекте изменений ГК РФ, согласно которому п. 2 ст. 347 Кодекса предлагается дополнить новым абзацем: «Залогодер-

жатель также вправе требовать освобождения заложенного имущества от ареста (исключения его из описи) в связи с обращением на него взыскания в порядке исполнительного производства».

Самым сложным и нерешенным вопросом в этом иске остается вопрос о критериях его удовлетворения. Проект поправок в ГК РФ также не предлагает какого-либо решения.

Влитературе ряд исследователей поддерживают позицию о введении подобного иска. Например, Д.Н. Морозов полагает, что по действующему законодательства иск об исключении имущества из описи может принадлежать только владеющему залогодержателю10. «В то же время de lege ferenda наделение всех залогодержателей правом на предъявление иска об освобождении имущества из-под ареста представляется перспективным, так как они имеют очевидный законный интерес в сохранении предмета залога»11. Таким образом, в нынешней ситуации невладеющий залогодержатель должен защищаться каким-то иным образом, например посредством признания недействительным акта государственного органа (Д.Н. Морозов не уточняет, но, по-видимому, речь идет об акте судебного пристава-исполнителя)12. Таким образом, указанный автор допускает возможность защиты залогодержателя от иных кредиторов, однако о критериях подобной защиты речи не ведет, что позволяет предположить стремление автора к абсолютизации защиты залогодержателя.

Вто же время Д.Н. Морозов критикует позицию Президиума ВАС РФ по делу № 5993/99 за слова «в силу особого статуса заложенного имущества» и указывает на ее непоследовательность, ссылаясь на определение ВАС РФ от 14.06.2007 № 6668/07. Это скорее подчеркивает наш вывод о противоречивости судебной практики.

3.1.Злоупотребление правом — ненадежный вспомогательный институт

На заседании НКС 14.02.2011 тема возможных злоупотреблений залогодателей («дружеские залоги» и проч.) звучала достаточно часто. Как следствие, некоторые

10По его оценке, доминирующим в судебной практике является подход, который дает защиту только владеющему залогодержателю (см. ссылки на судебные акты в статье: Морозов Д.Н. О вещно-правовых способах защиты прав залогодержателя // Закон. 2009. № 12).

11Морозов Д.Н. Указ. соч. С. 198.

12Там же.

26

Свободная трибуна

выступавшие смягчили свою поначалу жесткую позицию и допустили, что в ряде случаев в иске об освобождении имущества из-под ареста залогодержателю должно быть отказано, например если в его действиях кроется злоупотребление правом.

Единственное ли это основание для отказа в иске? Ответить на этот вопрос сложно.

В целях нейтрализации действий залогодателей, направленных на создание «мнимых» залогов, а также защиты прав третьих лиц13 в Концепции развития общих положений об обязательствах было предложено включить в законодательство в качестве общих требований, предъявляемых к залогу любого имущества, некоторые правила, аналогичные предусмотренным в ст. 71 Закона об ипотеке14. К примеру, предлагалось предусмотреть, что залогом определенного имущества может быть обеспечено исполнение обязательства, сумма которого составляет не менее половины стоимости этого имущества. В.В. Витрянский высказал мнение, что такие правила не рассматривались бы в качестве необоснованного ограничения свободы оборота15. На наш взгляд, такой меры будет недостаточно. Однако оборот при этом может быть ограничен весьма существенно.

Кроме того, нужно понимать, что помимо очевидных злоупотреблений, когда договор залога изначально заключался для «выведения» имущества из пределов досягаемости иных кредиторов, на практике могут возникать и менее очевидные ситуации. Например, имущество стоимостью 1 млн руб. обеспечивало долг в размере 800 тыс. руб. (т. е. изначально никакого злоупотребления не было). Затем залогодатель своевременно погашал периодические платежи, и задолженность его снизилась до 200 тыс. руб. Теперь, когда другой кредитор попробует обратить взыскание на заложенное имущество, залогодержатель предъявит иск, который ему предлагается предоставить согласно проекту изменений в ГК РФ.

Возникает вопрос: удовлетворять ли такой иск? Если удовлетворять, то остальные кредиторы оказываются в таком же положении, как если бы они изначально стали жертвами злоупотребления залогодателя и залогодержателя (тем более что после введения предложенного в Концепции ограничения о максимальном двукратном разрыве между стоимостью предмета залога и обеспечиваемым обязательством обойти его очень просто: создается обязательство на 50% стоимости вещи и сразу исполняется на 49%, оставшийся долг на 1% стоимости заложенной вещи защищает предмет залога от всех кредиторов). Если не удовлетворять, то на каком основании? По-видимому, придется считать, что злоупотребление присутствует в действиях залогодержателя, заключающихся в предъявлении иска об освобождении имущества из-под ареста.

Чтобы продемонстрировать многогранность проблемы, можно модифицировать пример. Допустим, долг по-прежнему составляет 800 тыс. руб., вещь стоит тот

13В проекте Концепции отмечалось, что такие случаи нередки (см. п. 2.3.1), в ней же упоминается нерешенная проблема залогов задним числом (п. 2.3.2). См.: Проект Концепции совершенствования общих положения обязательственного права России. С. 16–17.

14Федеральный закон от 16.07.1998 № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)».

15См.: Витрянский В.В. [Интервью] // ЭЖ-Юрист. 2009. № 15.

27

Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 5/2011

же 1 млн руб., а требование другого кредитора к залогодателю равно 100 тыс. руб. В этом случае суд должен удовлетворить иск залогодержателя об исключении заложенного имущества из описи? Если да, то в чем виноват кредитор? Ведь он мог получить необходимые ему 100 тыс. руб. Если нет, то в чем здесь заключается зло­ употребление? Или всякий иск залогодержателя об исключении имущества из описи, если оно стоит дороже, чем размер обеспечиваемого требования, суд должен будет квалифицировать как злоупотребление правом залогодержателя?

На все эти непростые вопросы сторонники теории защиты залогодержателя посредством иска об исключении имущества из описи должны предложить какие-то ответы.

Не имея возможности преодолеть возникшие догматические трудности и не видя в этом перспективы, мы попробуем предложить иной путь.

Предоставление залогодержателю иска об исключении имущества из описи мы можем оправдать лишь в одном случае: когда у должника отсутствует имущество, свободное от залога. Если же заложенное имущество окажется арестовано с нарушением этого принципа, залогодержатель может требовать освобождения его от ареста. Такое

решение проблемы представляется нам наиболее приемлемым. Сходное предложение можно найти также в работе Л.А. Новосёловой (с поправкой на изменившееся

стех пор законодательство)16.

3.2.Банкротство — кажущаяся панацея

Что предлагают сторонники «абсолютного бронирования»? На первый взгляд полную защиту залогодержателя. Однако по существу не получивший исполнения кредитор возбуждает дело о банкротстве17, и дальше для залогодержателя наступают однозначные потери. Что он может получить в банкротстве в преимущественном порядке?

Во-первых, только основной долг (включая проценты за пользование деньгами). Любые неустойки он получит лишь после полного удовлетворения требований по основному долгу остальных кредиторов (а значит, и взыскателя, от которого его, казалось бы, защитили сторонники понимания залога как «бронирования» от остальных кредиторов).

Во-вторых, залогодержатель лишится любых внесудебных способов обращения взыскания, которые были согласованы и могли быть ему выгодны. Продажей заложенного имущества будет заниматься только конкурсный управляющий.

16Новосёлова Л.А. Некоторые проблемы залога в исполнительном производстве // Вестник гражданского права. 2008. № . С. .

17В.В. Витрянский полагает, что «сам факт отсутствия у должника иного имущества, кроме переданного в залог, должен рассматриваться как основание для применения к должнику процедур, предусмотренных Законом о банкротстве». См.: Витрянский В.В. [Интервью] // ЭЖ-Юрист. 2009. № 15. На наш взгляд, это обобщение справедливо только в том случае, если совокупный размер всех требований к должнику превышает стоимость заложенной вещи. Мы же имеем в виду случаи, когда их совокупный размер ниже ее стоимости, в том числе существенно. Для решения таких ситуаций возбуждать дело о банкротстве неправильно.

28

Свободная трибуна

В-третьих, даже на покрытие основного долга будет с гарантией направлено не более 70% выручки от продажи заложенного имущества (80%, если договор был с банком). Остальные средства залоговый кредитор получит при условии, что в конкурсной массе будет достаточно денег для погашения текущих платежей и требований первой и второй очереди.

В-четвертых, залоговому кредитору придется следить за своевременностью подачи заявления об установлении его требований в деле о банкротстве. Пропуск двухмесячного срока на «закрытие реестра» (п. 1 и 4 ст. 142 Закона о банкротстве) грозит залогодержателю крупными неприятностями (он утрачивает возможность получить удовлетворение в преимущественном порядке).

Для должника — собственника заложенного имущества такое развитие событий тоже не интересно. Процедура банкротства очень дорогостоящая. Если, не начиная процедуру банкротства, можно было из стоимости вещи погасить и требования залогодержателя, и требования иного кредитора-взыскателя (допустим, вещь стоит 1 млн руб., залоговое требование — 100 тыс. руб., требование взыскателя — 600 тыс. руб.), то ведение дела о банкротстве неизбежно приводит к существенным расходам, которые по ряду дел исчисляются миллионами. Таким образом, за счет этой вещи будут погашаться разного рода текущие издержки, и если они превысят в нашем примере 300 тыс. руб., то погашаться они будут за счет денег от продажи заложенной вещи, которые могли бы причитаться незалоговому кредитору-взыскателю. Иными словами, от банкротства страдать могут многие (за исключением тех, для кого поддержка банкротных процедур — профессия). И это означает, что банкротство должно быть исключительным, а не регулярным способом решения проблем. Сторонники «бронирования» заложенного имущества, напомним, предлагают банкротство как основной способ защиты интересов иных, незалоговых кредиторов.

Совокупность обозначенных отрицательных последствий, возможно, позволит кому-то пересмотреть свою поддержку варианта «абсолютного бронирования» заложенного имущества от требований иных кредиторов в пользу рассмотренного выше варианта18.

4. Очищают ли публичные торги от залога?

На заседании НКС вопрос о том, очищают ли публичные торги от залога, начал обсуждаться первым делом. Были высказаны мнения и за (М.В. Телюкина, Л.Г. Ефимова) и против такой очистки (Д.В. Дождев, М.В. Кротов, Н.Ю. Рассказова), однако большинство участников все же сочли подход, при котором право залога прекращается, неприемлемым.

Здесь, конечно, следует сделать одну очень существенную оговорку. В жизни возможны как минимум три ситуации. Первая — когда судебный пристав-исполнитель,

18К этому выводу также приходит Р.С. Бевзенко — см.: Бевзенко Р.С. Удовлетворение требований нескольких кредиторов из стоимости заложенного имущества // Вестник гражданского права. 2011. № 1. Т. 11. С. 102.

29

Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 5/2011

организатор торгов и покупатель имущества на торгах не знают и не должны знать о том, что на торги выставлено заложенное имущество. Вторая — когда судебному приставу-исполнителю такое обстоятельство известно (например, если имеет место ипотека) и он извещает об этом всех возможных приобретателей (включает информацию о залоге в условия проведения торгов). Наконец, тертья — когда пристав не знает о залоге, но приобретатель о нем знает или должен знать.

В первой ситуации торги будут очищать от залога точно так же, как очистит от залога обыкновенная продажа заложенной вещи добросовестному приобретателю. Это очень важное разъяснение содержится в п. 25 Постановления № 10. Будем считать, что этот вопрос отныне снят с повестки дня.

Во второй и третьей ситуациях отсутствует такой обязательный реквизит очистки от залога, как добросовестность приобретателя. Следовательно, залог сохранится как при обычной продаже (без торгов), так и при продаже на торгах.

Никаких специальных норм, позволяющих прекращать залог в случае его продажи с торгов, действующее законодательство пока не содержит. Там, где законодатель счел необходимым занять подобную позицию, он сделал это посредством издания соответствующей нормы19.

Отметим еще один немаловажный момент. Когда судебный пристав-исполнитель, проводящий торги, может узнать о залоге? Этот вопрос справедливо ставили представители Федеральной службы судебных приставов России в ходе публичных обсуждений. Достаточно ли, чтобы приставу-исполнителю сказал о наличии залога сам должник, или необходимо получить информацию о залоге от третьего лица? И должен ли пристав верить такой информации?

По нашему мнению, судебный пристав-исполнитель не должен доверять информации о наличии залога, за исключением записи об ипотеке в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним (далее — ЕГРП). Все остальные утверждения и заявления судебный пристав может игнорировать.

Приведем в подтверждение такого подхода германский опыт.

§ 771 ZPO (Гражданского процессуального уложения) дает материально управомоченному лицу возможность защититься от посягательств на свои права, которые происходят вследствие применения мер принудительного исполнения, формально соответствующих закону. Норма учитывает то обстоятельство, что органы принудительного исполнения при оценке предметов, на которые можно обратить взыскание, как относящихся к имуществу должника, имеют очень ограниченные полномочия по проверке и обязаны довольствоваться только внешней видимостью принадлежности предмета к имуществу должника20. В частности, согласно

19Например, залог прекращается в силу продажи имущества с торгов в ходе конкурсного производства. См. ст. 18.1 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» в истолковании, данном в постановлении Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 № 58 «О некоторых вопросах, связанных с удовлетворением требований залогодержателя при банкротстве залогодателя».

20Prütting. Op. cit. S. 320.

30

Свободная трибуна

абзацу первому § 808 Гражданского процессуального кодекса Германии нахождение вещи в фактическом обладании должника (Gewahrsam21) достаточно для того, чтобы обратить взыскание на телесные вещи.

Простое утверждение должника о том, что вещь ему не принадлежит, не должно останавливать пристава от ареста, равно как и возражение, поступившее ему от иного лица. Иначе пристав допустит нарушение должностных обязанностей (§ 839 Германского гражданского уложения — ст. 34 Конституции ФРГ). Судебный пристав-исполнитель не может и не должен проверять, принадлежит ли рассматриваемый предмет к имуществу должника22. Исключение из этого правила допускается только в том случае, когда «согласно положению вещей для судебного исполнителя не может быть никаких разумных оснований для сомнений в том, что вещь принадлежит иному лицу» (цитата из решения Верховного суда ФРГ). Например, когда пристав обнаруживает у ремесленника предметы, которые он принял в починку; или речь идет о книгах, на которых стоит штамп библиотеки23. Внесение в поземельную книгу достаточно для того, чтобы воздержаться от принудительного исполнения на недвижимое имущество24.

Возвращаясь к российскому праву, мы видим, что имущество должно продаваться как заложенное, только когда речь идет о записи в ЕГРП25. В остальных случаях залогодержатель должен присоединяться к процессу обращения взыскания на это имущество. Других вариантов, позволяющих защитить свои законные интересы, он не имеет.

Если право залога сохранится и не будет учитываться при определении начальной продажной цены, интересы покупателя будут нарушены. Расплачиваться за это придется в том числе Российской Федерации, которая будет нести ответственность перед покупателем (так как продажа осуществляется судебным приставомисполнителем от имени государства) за продажу предмета с сохранением залогового обременения, о котором покупатель не был предупрежден.

При этом, для того чтобы учесть право залога при формировании начальной продажной цены, нужно доподлинно знать, что право залога имеет место. При залоге движимости это почти невозможно, если только не предоставить залогодержателю какое-либо средство защиты вроде иска о признании права залога.

21Der Gewahrsam означает чисто фактическое господство, оно, как правило, совпадает с господством непосредственного владельца, если оперировать категориями гражданского права (неважно, осуществляется это владения для себя или для другого лица). Однако слуга во владении (§ 855 Германского гражданского уложения) этого господства не имеет, равно как и опосредованный владелец. См.: Baur/Stürner/Bruns. Zwangsvollstreckungsrecht. C.F. Müller Verlag, 2006. § 28. Rn 28.5. S. 352.

22Ibid. S. 354.

23Ibid. S. 354.

24Prütting. Op.cit. S. 320.

25Возможно, для движимого имущества можно ввести какие-то дополнительные внешние признаки залога, например отметку в паспорте транспортного средства для автомобилей (при условии, что будет введена система учетной регистрации залогов движимости).

31