ДЕЛИКТ ИЛИ НАРУШЕНИЕ ДОГОВОРА? ЗАВЕРЕНИЯ И ГАРАНТИИ В РОССИИ И ЗА РУБЕЖОМ

/"Вестник экономического правосудия Российской Федерации", 2016, N 3/

С.Л. БУДЫЛИН

Сергей Львович Будылин, старший юрист компании Roche & Duffay.

Статья посвящена утверждениям о фактах, сделанных сторонами в связи с договором. В англо-американском праве такие утверждения именуются заверениями и гарантиями (representations and warranties). Между ними есть тонкая разница: первые являются внедоговорными утверждениями, тогда как вторые составляют часть договора сторон. В первой части статьи исследуются правовые подходы к данной проблеме, принятые в Англии и США. Оказывается, несмотря на все различия этих правопорядков, структурные схемы правовых последствий того, что утверждение о факте оказалось недостоверным, в этих странах весьма похожи друг на друга. Недостоверность заверения (внедоговорного утверждения) может повлечь аннулирование договора и взыскание убытков (как правило, при наличии вины стороны), исчисляемых по правилам деликтного права. Невыполнение договорной гарантии может повлечь отказ от договора (при достаточно существенном нарушении) и взыскание убытков (независимо от вины), исчисляемых по правилам договорного права.

Ключевые слова: заверения, гарантии, преддоговорная ответственность, Англия, США.

Tort or Breach of Contract? Representations and Warranties in Russia and Abroad

S. Budylin

Sergey Budylin, Senior Lawyer at Roche & Duffay.

The article is devoted to statements of facts related to contracts. In English and American law such statements are called representations and warranties. There is a fine difference between them: the former are non-contractual statements, whereas the latter are part of the parties' contract. In the first part of the article the author reviews the approaches to the problem adopted in England and the U.S. It appears that, notwithstanding all the differences between the legal systems, the structure of legal consequences that appear in case of false statements is similiar. The falsity of a representation (a non-contractual statement) may result in the contract rescission and awarding damages (normally, in case of party's fault) assessed under tort law rules. A breach of a warranty may result in the contract termination (if the breach is sufficiently serious) and awarding damages (regardless of fault), assessed under contract law rules.

Keywords: warranties, representations, culpa in contrahendo, England, US.

1.Введение

Вдоговорах, написанных американскими юристами, львиную долю объема составляет раздел "Заверения

игарантии" (Representations and Warranties). В договорах, подчиненных английскому праву, такой раздел тоже встречается, но чаще бывает, что там есть только раздел "Гарантии", без "Заверений". Недавно в ГК РФ была включена статья "Заверения об обстоятельствах", что, надо полагать, будет способствовать появлению соответствующего раздела и в договорах, подчиненных российскому праву.

Что же такое заверения и гарантии? Говоря в общем, это утверждения о фактах <1>, сообщаемые одной стороной договора другой стороне (например, о характеристиках продаваемого товара, о наличии у стороны необходимой для его продажи лицензии, о получении необходимого для заключения договора одобрения и т.п.). Если утверждение окажется неверным, это влечет определенные правовые последствия, как правило, неблагоприятные для сообщившей его стороны.

--------------------------------

<1> Имеются в виду не только утверждения о фактах материального мира, но и некоторые утверждения, являющиеся, строго говоря, утверждениями о праве, например о соответствии договора применимому законодательству. Мы далее не будем последовательно проводить это разграничение, чтобы не усложнять терминологию.

Термины "заверение" и "гарантия" (как они употребляются в этой статье) являются кальками из англо-американской юридической терминологии, хотя сходные концепции существуют, как мы увидим далее, и в

праве других стран. Между заверениями и гарантиями есть довольно тонкая разница, обсуждение которой и составляет основной предмет настоящей работы. В англо-американском праве эти термины понимаются следующим образом.

Заверение - это утверждение о фактах, относящихся к прошлому или настоящему (например: "Автомобиль не попадал в ДТП"). Сторона, дающая заверение, заявляет контрагенту об истинности такого утверждения, чтобы побудить контрагента к определенным действиям, в интересующем нас случае - к заключению договора (например, о покупке автомобиля). Сообщение ложных сведений в подобных целях является деликтом, который может повлечь аннулирование договора и взыскание убытков, исчисляемых по правилам, применимым к деликтам. При этом, хотя текст заверения может быть включен в договор-документ, заверение не обязательно становится частью договора-правоотношения.

Гарантия внешне может быть похожа на заверение, но правовой смысл ее иной. Сторона, дающая гарантию, строго говоря, не "заявляет об истинности" соответствующего утверждения. Гарантия часто - хотя и не всегда - дается в отношении будущих фактов (например: "Автомобиль не сломается в течение месяца"), так что дающая ее сторона и сама не знает, окажется это утверждение истинным или ложным. Тем не менее сторона "гарантирует" истинность утверждения в том смысле, что обязуется выплатить другой стороне убытки, если оно окажется неверным. Это обязательство является частью договорных правоотношений между сторонами, и убытки исчисляются по правилам, применимым к договорам.

Некоторые авторы считают деление утверждений о фактах, относящихся к договору, на заверения и

Похоже, той же "холистической" идеей руководствовались и авторы новой ст. 431.2 ГК РФ, вступившей в силу с 01.06.2015. В ней все утверждения, сделанные в связи с договором ("при заключении договора либо до или после его заключения"), без разбора именуются "заверения об обстоятельствах". Статья предусматривает целый спектр правовых последствий недостоверности таких заверений, включая взыскание убытков или неустойки, признание договора недействительным, а также возможность отказа от договора.

К сожалению, эта статья не дает ответы на целый ряд практически важных вопросов: при каких обстоятельствах и в каких комбинациях применяются перечисленные в ней различные меры правовой защиты? По каким правилам, "деликтным" или "договорным", исчисляются убытки? Как мы увидим далее, в статье ГК есть и целый ряд других неясностей и странностей.

На подобные вопросы, возможно, не так уж сложно было бы ответить при наличии ясного понимания правовой природы каждого из видов соответствующих нарушений. Однако проблема в том, что разграничение между видами уничтожается или как минимум скрадывается объединением под одним заголовком "Заверения об обстоятельствах" очень разных утверждений о фактах. В результате такого, как представляется, искусственного смешения разнородных понятий возникла существенная неопределенность именно в арсенале средств защиты пострадавшей стороны.

Похоже, установление смысла некоторых положений ст. 431.2 ГК РФ потребует немалого труда как от судов, так и от практикующих юристов и правоведов. Последние уже активно пытаются проникнуть в замысел законодателя, как показывают публикуемые на эту тему статьи <3>, а также проводящиеся семинары и круглые столы <4>.

--------------------------------

<3> См., напр.: Томсинов А.В. Заверения об обстоятельствах и возмещение потерь в российском праве в сравнении с representations, warranties и indemnity в праве Англии и США // Вестник экономического правосудия РФ. 2015. N 11. С. 91 - 111.

<4> См., напр.: Юридический институт "М-Логос". Научный круглый стол "Заверения об обстоятельствах и условия о возмещении потерь в новой редакции ГК РФ" 02.07.2015. URL: http://www.m-logos.ru/publications/nauchnyi_kruglyi_stol_zavereniya_ob_obstoyatelstvah_i_usloviya_o_vozmeshenii_p oter_v_novoi_redakcii_gk_rf/.

Прежде чем попытаться разобраться в смысле новой нормы, познакомимся с зарубежным опытом, относящимся к интересующему нас вопросу.

2. Англия. Удивительное открытие лорда Мэнсфилда 2.1. История

Для того чтобы лучше понять разницу между заверениями и гарантиями, погрузимся в историю английского права <5>.

--------------------------------

<5> См.: Bridge M. The Overlap of Tort and Contract // McGill Law Journal. 1982. Vol. 27. P. 872 - 914.

2.1.1. Старинные формы исков

Примерно до второй половины XVIII в. английское право, по существу, не отличало нарушения договорных обязательств от деликтов. В связи с этим не будет большим преувеличением сказать, что договорного права - во всяком случае, в современном смысле слова - до того времени вообще не существовало.

В самый ранний период развития английского общего права оно вовсе не предоставляло никакой защиты от неисполнения многих видов договоров. Первый английский правовед Р. де Глэнвилл (XII в.) сообщает, что "не в обычае суда нашего короля защищать или гарантировать частные соглашения такого рода" <6> (обсуждается соглашение о передаче движимой вещи в заклад в обеспечение полученного займа).

--------------------------------

<6> Glanvill R. Tractatus de legibus et consuetudinibus regni Angliae. Lib. 10. Cap. 8. Цит. по: Beames J. A Translation of Glanville. Washington, 1900. P. 208. См. также: Hudson J. The Oxford History of the Laws of England. Oxford, 2012. P. 692.

Вместе с тем уже в средневековом английском праве существовали некоторые формы исков <7>, позволяющие требовать, как мы бы сегодня сказали, принуждения ответчика к исполнению договорного обязательства в натуре <8>. Одна из них (covenant) применялась лишь к "формальным" обязательствам (необязательно договорного характера), содержащимся в документах за печатью (deed under seal) <9>. Другая форма иска (debt) позволяла взыскать долг, происходящий как из "формальных" обязательств, так и из "неформальных" соглашений (т.е. устных или в простой письменной форме), а потому в Средние века именно она наиболее широко применялась в спорах из договоров <10>. Эта форма иска (debt), впрочем, мыслилась скорее как иск об истребовании истцом "своего" имущества у ответчика, чем как иск об исполнении ответчиком договорного обязательства.

--------------------------------

<7> Начиная с XII в. и вплоть до середины XIX в. в Англии действовала чрезвычайно формализованная система гражданского процесса, в который каждый иск по своей форме должен был соответствовать одному из конечного числа так называемых приказов (writ).

<8> См., напр.: Holmes O.W. The Common Law. Boston, 1881. P. 247.

<9> См.: Plucknett T.F.T. A Concise History of the Common Law. 5th ed. New Jersey, 2001. P. 436.

<10> См.: Simpson A.W.B. A History of the Common Law of Contract: The Rise of the Action of Assumpsit. Oxford, 1996. P. 53.

Эти формы иска предоставляли некоторую правовую защиту в случае неисполнения договора. Что же касается ненадлежащего исполнения договора, оно, выражаясь современным языком, в отдельных случаях могло признаваться деликтом, т.е. пострадавшая сторона могла предъявить контрагенту иск о причинении вреда (trespass).

Так, в "деле паромщика" (Humber Ferryman's case) <11> 1348 г. паромщик подрядился перевезти кобылу через реку, но из-за перегрузки парома кобыла утонула. В "деле небрежного ветеринара" (Waldon v. Marshall) <12> 1370 г. ветеринар взялся лечить кобылу, но делал это так небрежно, что кобыла умерла. В обоих случаях суд признал допустимым предъявление ответчику иска о причинении вреда имуществу истца (trespass on the case).

--------------------------------

<11> См.: Humber Ferryman's case (1348) Lib. Ass. 22 Ed. III, pl. 41. <12> См.: Waldon v. Marshall (1370) Y.B. Mich. 43 Ed. III, f. 33, pl. 38.

2.1.2. Иск о принятом на себя обязательстве

В XVI в. к старинным формам исков о принуждении к исполнению договора добавился иск о "принятом на себя обязательстве" (assumpsit).

Как уже говорилось, ранняя форма иска об исполнении договора в натуре (covenant) применялась лишь к договорам в специальной письменной форме (deed under seal). Архаичный иск о взыскании долга (debt) позволял требовать лишь выплаты четко оговоренной денежной суммы (или передачи определенных соглашением вещей) и к тому же позволял должнику уйти от ответственности, поклявшись под присягой, что он ничего не должен истцу, если одиннадцать соседей поклянутся, что они ему верят (wager of law) <13>. Новая же форма иска позволила, наконец, требовать исполнения, по существу, любого соглашения.

--------------------------------

<13> См.: Plucknett T.F.T. Op. cit. P. 115.

Иск о "принятии на себя обязательства" (assumpsit) произошел от упоминавшегося уже деликтного иска о причинении вреда имуществу (trespass on the case) и изначально мыслился как вид иска об обмане (deceit): не выполнив договорного обещания, ответчик обманул истца. Уже в 1588 г. Суд Королевской скамьи (Court of King's Bench) пришел к выводу, что любой договор, предполагающий исполнение в будущем, сам по себе является принятием на себя обязательства ("every contract executory is an assumpsit in itself" <14>).

--------------------------------

<14> Norwood v. Read (1558) 1 Plow. 180, 15 E.R. 216 (K.B.).

Окончательно эта позиция была закреплена в 1602 г. в знаменитом "деле Слейда" (Slade's case) <15>. Любопытно, что в этом деле одним из адвокатов истца был Э. Кок, впоследствии знаменитый судья, правовед и политик, а одним из адвокатов ответчика - Ф. Бэкон, впоследствии еще более знаменитый философ, юрист и политик.

--------------------------------

<15> См.: Slade's case (1602) 4 Co. Rep. 91a, 16 E.R. 1012 (K.B.).

В этом деле истец (Дж. Слейд) договорился с ответчиком о продаже будущего урожая пшеницы и ржи со своего участка за 16 фунтов. Однако покупатель впоследствии платить отказался, и Слейд предъявил ему иск.

Ввиду своей теоретической важности и сложности дело рассматривалось различными судами в течение шести лет. В конце концов Суд казначейства (Court of Exchequer Chamber) определил, что Слейд может по своему выбору предъявить как иск о взыскании долга (debt), так и иск о принуждении к исполнению "принятого на себя обязательства" (assumpsit). Последняя форма иска вскоре и стала господствующей в спорах из договоров.

Этот момент стал одним из переломных в истории английского договорного права. Теперь двери судов широко распахнулись для истцов в договорных спорах. Однако речь при этом, как правило, шла о прямом неисполнении стороной своих обязательств. А что, если сторона договор исполнила, но ненадлежащим образом, например передала товар не того качества, что ранее декларировала?

2.1.3. Ненадлежащее исполнение договора как деликт

Изначально английское право придерживалось принципа "пусть покупатель остерегается" (caveat emptor), означающего, что по общему правилу риск ненадлежащего качества товара лежит на покупателе <16>. Однако в случае предоставления продавцом так называемой явной гарантии (express warranty) покупатель в случае предоставления товара ненадлежащего качества мог предъявить деликтный иск: о причинении вреда имуществу путем обмана со стороны продавца (trespass on the case for deceit) <17>.

--------------------------------

<16> См.: Hamilton W.H. The Ancient Maxim Caveat Emptor // Yale Law Journal. 1931. Vol. 40. No. 8. P. 1133 - 1187, 1164.

<17> См.: Winfield P.H. The Province of the Law of Tort (Tagore Law Lectures Delivered in 1930). Cambridge, 2013. P. 66.

Первое (безымянное) опубликованное дело такого рода относится к 1383 г. <18>. По словам истца, купившего у ответчика коня, продавец заверил его, что конь совершенно здоров, зная, что на самом деле тот хромой и слепой. Судьи, решавшие вопрос о надлежащей форме иска, согласились, что заявленные истцом факты являются основанием для предъявления иска о "причинении вреда имуществу" (trespass on the case), и направили дело в компетентный суд для оценки доказательств (trial). Заметим, что в современной терминологии утверждение продавца (о том, что конь якобы здоров) являлось скорее заверением, чем гарантией.

--------------------------------

<18> См.: Anon. (1383) Trin. 1 Ric. II, reported only in Fitz., Ley 41. См. также: Simpson A.W.B. Op. cit. P. 220,

242.

Подчеркнем, что речь в деле идет об умышленном деликте: продавец намеренно солгал покупателю, желая побудить его к совершению сделки. Элементом данного иска является знание продавца о дефекте товара. В противном случае покупатель был лишен (в то время) правовой защиты. Эта неприятная для покупателей ситуация в английском праве сохранялась вплоть до второй половины XVIII в.

Обратим внимание также на требование явного характера "гарантии". Простому утверждению о факте не придавалось правового значения: продавец должен был прямо заявить о том, что он гарантирует (warrants) его истинность.

Так, в "деле о волшебном камне" (Chandelor v. Lopus) <19> 1603 г. истец купил у ювелира некий камень за

100 фунтов. Ювелир сказал, что он думает - это безоар <20>, но не уверен. Обнаружив впоследствии, что камень не обладает ожидаемыми магическими свойствами, покупатель предъявил ювелиру иск о возврате денег. Суд отказал со следующей формулировкой: "Простое утверждение, что это был безоаровый камень, без предоставления гарантии, не является основанием для иска".

--------------------------------

<19> См.: Chandelor v. Lopus (1603) 79 ER 3.

<20> Безоар - камень органического происхождения, образующийся в организме животных, которому в старину приписывались целебные и магические свойства. См., напр.: Лесков Н.С. Несмертельный Голован // Чертогон: сб. рассказов. М., 2012. С. 81 ("К больным можно было безопасно входить только тем, у кого есть оленьи слезы или безоар-камень; но ни слез оленьих, ни камня безоара у Ивана Ивановича не было, а в аптеках на Болховской улице камень хотя, может быть, и водился, но аптекаря были - один из поляков, а другой немец, к русским людям надлежащей жалости не имели и безоар-камень для себя берегли").

Считается <21>, что именно в этом деле был провозглашен принцип "пусть покупатель остерегается", господствовавший в Англии вплоть до XIX в., когда в праве укоренилось понятие "неявной", или "вмененной", гарантии (см. ниже).

--------------------------------

<21> В действительности дело изначально даже не было опубликовано и получило известность лишь десятилетия спустя. См.: Jones W.C. Back to Contract? // Washington University Law Review. 1964. Vol. 1964. No. 2. P. 143 - 177, 151. Об этом деле см. также: Hamilton W.H. Op. cit. P. 1166 - 1167.

2.1.4. Рождение договорного права

Новую эпоху в развитии английского права открыло дело Stuart v. Wilkins <22> от 1778 г., которое можно назвать "делом о хромой кобыле".

--------------------------------

<22> См.: Stuart v. Wilkins (1778) 1 Doug. 18.

Это первое опубликованное дело, в котором гарантия продавца была осознана именно как договорное обязательство. А именно: покупатель получил возможность в случае дефектности товара предъявить продавцу иск о выполнении принятого на себя обязательства (assumpsit), не предполагающий доказывания вины продавца в нарушении обязательства <23>.

--------------------------------

<23> См.: Street T.A. The Theory and Principles of Tort Law. Beard Books, Washington, 1999 (reprinted 1900 edition). P. 389.

Дело рассматривал лорд Мэнсфилд, выдающийся юрист и политик, в ту пору лорд главный судья (Lord Chief Justice) Королевской скамьи, и с ним еще двое судей. Согласно материалам дела Дж. Уилкинс продал Д. Стюарту кобылу за 31 фунт и 10 шиллингов <24>. При этом продавец "пообещал" (faithfully promised) и "взял на себя ответственность" (undertook) за то, что кобыла здорова. Впоследствии оказалось, что кобыла страдает болезнью ног, известной как синовит (windgall; вид налива путовых суставов). Покупатель предъявил продавцу иск. Процитированные выше формулировки заявления (declaration) истца указывают на то, что это именно иск о "принятии на себя" (assumpsit). Истец требовал возврата уплаченной продавцу суммы (money had and received) и возмещения расходов (money laid out and expanded).

--------------------------------

<24> В одном фунте было 20 шиллингов.

Присяжные вынесли вердикт в пользу истца. Однако ответчик потребовал отменить вердикт, ссылаясь на то, что иск был подан в неправильной форме. Дело, конечно, было не в названии иска, а в том, что в случае деликтного иска (trespass on the case) истцу пришлось бы доказывать знание ответчика о болезни лошади, что, можно предположить, было затруднительно.

Суд Королевской скамьи, рассмотрев этот вопрос, определил, что данная форма иска является допустимой (хотя и деликтный иск тоже не исключен). "Гарантия (warranty) распространяется на все дефекты, как известные, так и неизвестные продавцу", - указал лорд Мэнсфилд. Считается, что именно в этом решении лорд Мэнсфилд впервые провел различие между гарантиями и заверениями (в современном смысле слова). Тем самым, по сути, была проведена демаркационная линия между договорным и деликтным правом.

Известный американский правовед конца XIX - начала XX в. Дж. Эймс писал по этому поводу: "Продавцу, дающему ложную гарантию, сегодня, конечно, можно предъявить иск по договорному праву; но концепция такой гарантии как договора весьма нова. Дело Stuart v. Wilkins, разрешенное в 1778 г., как говорят, было первым случаем иска об исполнении принятого на себя обязательства (assumpsit) в отношении гарантии продавца"