Экзамен зачет учебный год 2023 / AP06_48-53 2015 Сарбаш о новеллах обяз права

обязаны действовать добросовестно, учитывая права и законные интересы друг друга, взаимно оказывая необходимое содействие для достижения цели обязательства, а также предоставляя друг другу необходимую информацию» (п. 3 ст. 307 ГК РФ).

Трудно сказать, была ли действительно необходимость в этой новелле, но Концепция развития гражданского законодательства (одобрена Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства 07.10.2009), которая служит основой проводимой реформы, такого предложения не содержала. Изначально было несколько рабочих экспертных групп, которые готовили реформу, и в группе по обязательствам действительно обсуждался вопрос о том, не следует ли нам по примеру некоторых иностранных правопорядков включить вопрос о добросовестности в нормы, посвященные исполнению обязательств, а не в общие положения.

Как показывают практика и теория гражданского права, требование действовать в обороте добросовестно распространяется не только на исполнение обязательств, и не только на обязательства, его применяют ко всем гражданско-правовым отношениям. Поэтому было принято решение предложить другой рабочей группе по общим положениям ГК РФ обсудить, не следует ли поднять это требование до более высокого уровня абстрактного предписания всем участникам гражданского оборота действовать добросовестно. Тогда решили, что если эта группа откажется принять такое решение, необходимо будет вернуться к обсуждению вопроса о принципе добросовестности в нормах об исполнении обязательства. Но уже состоявшаяся реформа не отвергла эту идею, а, наоборот, реализовала в п. 3 ст. 1 ГК РФ (Федеральный закон от 30.12.2012 № 302-ФЗ). Теперь же в п. 3 ст. 307 этот принцип раскрывается,

хотя норма имеет очень высокий уровень абстракции, потому что учитывать права и законные интересы друг друга — достаточно широкое понятие, равно как и оказывать взаимное содействие для достижения целей и обязательств и предоставлять друг другу необходимую информацию. Некоторые коллеги высказывают удивление в отношении того, что это требование адресовано и на отрезок времени после прекращения обязательства. Однако это нормальное явление, когда после исполнения обязательства, например, возникают какие-то правоотношения сторон, связанные с исполнением, в том числе с отклонением исполнения, и стороны в этих условиях должны действовать добросовестно. Правда, эта новелла налагает теперь на участников обязательственных отношений большие риски, связанные с тем, что их действия могут быть признаны недобросовестными.

Следующая новела — это включение в Гражданский кодекс РФ общего положения об альтернативном обязательстве.

ЦИТАТА: «Альтернативным признается обязательство, по которому должник обязан совершить одно из двух или нескольких действий (воздержаться от совершения действий) по своему выбору» (абз. 1 ст. 308.1 ГК РФ).

Как видно из этой нормы, право выбора принадлежит должнику, у кредитора его по общему правилу нет. Это право выбора по общей модели альтернативы обязательства диспозитивно. Должник может осуществлять свой выбор, причем совершенно разными способами. При этом договор может предусматривать право выбора даже за третьим лицом, хотя это не самая типичная ситуация для оборота. Итак, должник может выбрать, например, вещь, и обязательство превратится в обычное ординарное обязательство, в котором нет альтернативы по предмету, и именно эта вещь должна

передаваться кредитору. Но это диспозитивное регулирование, то есть стороны всегда могут предусмотреть право выбора за кредитором или третьим лицом.

Помимо альтернативных, в ГК РФ появилась норма о факультативных обязательствах (ст. 308.2 ГК РФ). Раньше пози- тивно-правовое, факультативное обязательство не было известно, хотя опять же с точки зрения теории обязательственного права, всем эта модель была хорошо известна. Нет уверенности в том, что было необходимо включать эту норму в ГК РФ. Почему ее не было в истории гражданского законодательства России раньше? Скорее всего, потому, что эта конструкция не очень выгодна кредиторам и поэтому редко используется. Это обязательство похоже на альтернативное тем, что у должника тоже есть право выбора — он может заменить основное исполнение обязательства другим (факультативным) (например, заменить исполнение в натуре на денежное обязательство). У кредитора никогда нет права выбора, ни при каких обстоятельствах. И этим как раз оно и невыгодно для него. Выбор всегда и во всех случаях лежит на должнике. Поэтому с позиции кредитора принятие обязательств оказывается невыгодным, выбор должника всегда будет против имущественных интересов кредиторов. Это надо иметь в виду, хотя случаев использования факультативных обязательств на практике не так уж много.

Астрент должен экономически давить на должника, стимулируя его исполнить судебное решение

Появление в ГК РФ астрента — новелла, которая сначала появилась в практике упраздненного ВАС РФ. Причем он там он был принят даже в более широком и не вполне традиционном для европейских подходов формате — он применялся, в том числе, к денежным обязательствам (постановление Пленума ВАС РФ от 04.04.2013 № 22 «О некоторых вопросах взыска-

ния денежных средств за неисполнение судебного акта»; далее — Постановление Пленума № 22). Законодатель отчасти воспринял эту идею, и теперь он появился на законодательном уровне (кстати, «астрент» — это женский род, но в России его уже перевели в мужской, как это часто у нас бывает). Правда, закон не использует этот термин, но, видимо, приживется это название, потому что специалисты называют его именно так.

Правило заключается в том, что суд по требованию кредитора (важно, что именно по требованию, ex officio он это делать, конечно, не может) вправе присудить в его пользу взыскание неустойки на случай неисполнения судебного акта по обязательству в натуре. В законе используется термин «в натуре», и с точки зрения систематического толкования терминологии ГК РФ можно сделать вывод, что речь идет только о неденежных обязательствах. К денежным обязательствам эта норма неприменима. Вообще, в ГК РФ законодатель довольно последовательно использует термин «в натуре», который всегда относится именно к неденежным обязательствам. Поэтому воля законодателя очевидна — астрент устанавливается только в случае неисполнения присужденного по суду неденежного обязательства. Более того, исторически во Франции астрент также неприменим к денежным обязательствам.

Какой размер этой неустойки? Критерии определения этой неустойки не могут быть четкими, потому что требование неденежное. Критерий очень неконкретный, но таким он и не может быть — это требование справедливости, соразмерности и недопустимости незаконной и недобросовестной выгоды. Этот штраф должен экономически давить на должника, стимулируя его к исполнению.

Новое положение об астренте применяется к тем правам и обязанностям, которые возникли после вступления в силу

нового закона, то есть после 1 июня. Тут встает вопрос, о каких, собственно, правах и обязанностях идет речь? Ведь отношения по обязательству могут возникнуть у должника еще до вступления закона в силу, а отношения, связанные с неисполнением решения суда — возникнуть после. На наш взгляд, в этой ситуации астрент применим. Поэтому если сейчас суд вынесет решение, а должник не будет его исполнять — кредитор может заявить в суде требование о взыскании неустойки. Но здесь есть один тонкий момент — Постановление Пленума № 22 действует для арбитражных судов уже 2 года, поэтому применять эту конструкцию можно было и до внесения изменений в ГК РФ. Эта норма — скорее новелла для судов общей юрисдикции.

Не любой предварительный договор можно обеспечить задатком

Следующая новелла — возможность обеспечить предварительный договор задатком (п. 4 ст. 380 ГК РФ). В практике ВАС РФ были случаи, когда он признавался недопустимым. Ранее действовавшая ст. 380 ГК РФ не давала возможности включить задаток в предварительный договор.

У задатка существует три функции:

—подтверждающая, то есть задаток подтверждает сам договор. Считается, что пока нет договора, договор задатка — не реальный договор;

—обеспечительная с ее особенным действием потери двойной суммы задатка;

—платежная, то есть задаток — это часть, причитающаяся по этому договору.

По предварительному договору сторо-

нам не причитается ничего, тип этого договора сводится к одной лишь обязанности сторон заключить основной договор в будущем. Этот договор не опосредует обмен экономическими благами, обмен объектами гражданского права, и иногда его называют организационным договором по одной

из классификаций. Поэтому возможность включения задатка в предварительный договор вступает в противоречие с самой природой предварительного договора. Но законодатель теперь легально допустил такую возможность. Суть задатка в предварительном договоре сводится к тому, что уплаченное по предварительному договору при заключении основного идет в счет основного договора. Такой задаток будет защищать интересы сторон в случае, если основной договор заключен не будет. Если сторона, давшая задаток, будет уклоняться от заключения основного договора, она потеряет задаток. Если же от заключения договора будет уклоняться сторона, получившая задаток, она должна будет вернуть сумму задатка в двойном размере. По сути, она должна вернуть задаток и уплатить штраф в том же размере.

Тут важно обратить внимание на сформированную Пленумом ВАС РФ практику по купле-продаже будущей вещи (постановление от 11.07.2011 № 54 «О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем»).

Ц И Т А Т А : «Если сторонами заключен договор, поименованный ими как предварительный,

всоответствии с которым они обязуются заключить в будущем на предусмотренных им условиях основной договор о продаже недвижимого имущества, которое будет создано или приобретено

впоследующем, но при этом предварительный договор устанавливает обязанность приобретателя имущества до заключения основного договора уплатить цену недвижимого имущества или существенную ее часть, суды должны квалифицировать его как договор купли-продажи будущей недвижимой вещи с условием о предварительной оплате» (п. 8).

Вряд ли новый п. 4 ст. 380 ГК РФ решил существующую проблему. Но дого-

ПРОЦЕСС

вором можно и нужно исправить ситуацию. Более того, не исключено, что судебные решения будут различными и зависеть будут от сферы применения задатка. Например, в делах, где это будет связано с нарушением прав дольщиков в обход Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» с использованием предварительного договора. В таких случаях подход ВАС РФ будет сохраняться несмотря на новеллу. Но вне этой сферы меньше рисков того, что будет отторгнута идея использования задатка по предварительному договору.

Больше не нужно доказывать размер убытков с математической точностью

В вопросах возмещения убытков ГК РФ также изменился. Теперь в законе появилась

ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ СПОРЫ

норма о том, что использование иных способов защиты не лишает права на возмещение убытков (абз. 2 п. 1 ст. 393 ГК РФ).

Но есть такие способы защиты, которые по самой своей природе могут уменьшать возможности для взыскания убытков или даже вовсе исключать их. По общему правилу использованный способ защиты не лишает права на возмещение убытков. Например, кредитор добился присуждения исполнения обязательства в натуре. Это не значит, что он не может взыскать убытки, которые возникли в связи с просрочкой из-за неисполнения обязательства. Но, с другой стороны, это редуцирует сумму убытков. Потому что если кредитор получил в натуре то, что ему причиталось, то эта стоимость не может включаться в сумму убытков. В целом, новелла очень положительная.

Законодатель попытался раскрыть понятие полного возмещения убытков. Этот принцип всегда был присущ российскому гражданскому праву, но он плохо работает

на практике. Суды не всегда присуждают убытки, и их довольно сложно взыскивать

вРФ. Теперь предпринята попытка конкретизации. Полный размер убытков означает, что кредитор должен получить экономический по стоимости эквивалент того, что он мог получить, если бы право его не было нарушено. Новеллы как таковой нет, раньше тоже нужно было доказывать в суде, что кредитор получил бы, если бы обязательство не было нарушено. Но теперь указание на полный размер убытков появилось

вГК РФ, есть надежда, что этот принцип заработает.

Совершенно очевидно, что если из-за просрочки исполнения кредитор не смог исполнить обязательства перед третьим контрагентом и вынужден платить ему сумму убытков или неустойку, нужно включать эти траты в убытки и взыскивать их. Эта норма о том, что экономический размер убытков может быть равен исполнению, она направлена не на отыскание ответа на вопрос, взыскивать убытки или нет, а ответа на вопрос — сколько взыскивать.

Следующая новелла тоже связана с размером взыскания убытков — это вопрос точного размера убытков.

ЦИТАТА: «Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. Суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства» (п. 5 ст. 393 ГК РФ).

Действительно, на практике суды подходят с большой строгостью к этому вопросу

и часто требуют абсолютно точно (до копейки) доказать размер понесенных убытков. В противном случае, они могут отказать во взыскании полностью.

Попытка исправить такой подход предпринималась и в судебной практике. Суды предлагали исходить из разумной степени соразмерности убытков, если не удается доказать их точный размер. Поэтому абсолютной новеллой эта норма не является. Тем более что такой подход уже давно закреплен в принципах УНИДРУА о коммерческих контрактах. Новая норма позволит защищать интересы по восстановлению нарушенных прав даже в условиях ограниченного объема доказательств размера убытков. Все остальное, конечно, не исключается из предмета доказывания, но доказывать размер убытков с математической точностью больше не требуется.

Еще одна новелла в вопросе возмещения убытков — это судебное пресечение угрозы нарушения негативного обязательства. Кредитор может независимо от возмещения убытков требовать пресечения соответствующего действия, если должник нарушает обязательство по воздержанию от определенного действия (п. 6 ст. 393 ГК РФ). Этот механизм немного похож на обеспечительную меру, но это не так.

Норма была предусмотрена для того, чтобы преодолеть негативную судебную практику, отказывающую в защите прав кредиторов негативного обязательства, с мотивировкой, что эти обязательства недействительны и они ограничивают дееспособность и правоспособность и что отказ от защиты права недопустим. Это совершенно неправильное применение норм. Принять на себя обязательства не совершать конкретные действия, указанные в соглашении, вполне можно. Конечно, первое время может остаться риск сохранения прежней судебной практики. И это вполне нормально, потому что практика консервативна.